REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009). 199º y 150º ASUNTO: VP01-L-2007-002560 PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JOSE NICOLAS APLAMO PAREDES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.379.626; domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JESUS TOVAR, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 89.855. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de Julio de 1985, bajo el No. 14, Tomo 39-A, modificado varias veces sus Estatutos Sociales, siendo su última modificación según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el día 30 de Septiembre de 1997, e inserta en el Registro Mercantil antes mencionado, el día 10 de Julio de 2007, bajo el No. 16, Tomo 41-A, propietaria de la marca “Supermercados Centro, 99”. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadano JUAN CAÑIZALEZ, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el número 41.015. TERCERO INTERVINIENTE: Sociedad Mercantil ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (VENEZUELA), S.A., inscrita originalmente en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del distrito federal, en fecha 21 de Agosto de 1947, bajo el No. 921, Tomo 5C, completamente reformados sus estatutos sociales según documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 21 de Mayo de 1998, bajo el No. 31, Tomo 114-A-Pro, siendo su última modificación estatutaria ante el mismo referido Registro Mercantil Primero, el día 08 de Octubre de 2004, bajo el No. 61, Tomo 171-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERVINIENTE: Ciudadanos NESTOR AMESTY y YASMIN MARCANO, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los números 56.818 y 110.722, respectivamente. MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL, PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. SENTENCIA DEFINITIVA: ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE: - Que en fecha 14-03-2005 comenzó a prestar sus servicios personales ininterrumpidamente para la demandada, desempeñando el cargo de Carnicero, en un horario comprendido desde las 07:30 a.m. hasta las 7:00 p.m., de lunes a sábado, devengando un último salario básico mensual de Bs. 639.684,00, el cual se incrementaba regularmente según su decir, por la cantidad de horas extraordinarias, tanto diurnas, como nocturnas, superando las 60 horas extraordinarias por mes. - Que su labor en el área de carnicería consistía, en cargar sobre sus hombros las medias reses que llegaban al mercado o sucursal donde desempeñaba sus labores y que diariamente le tocaba cargar, un promedio de 15 a 20 reses diarias, esto durante toda la jornada diaria de trabajo. - Que actividad que realizaba, le trajo como consecuencia lesiones y molestias que no le permitían cumplir cabalmente con las actividades y obligaciones laborales, razón por la cual, llegó un momento donde los dolores en la parte baja de la espalda no le permitían estar de pie mucho tiempo y mucho menos levantar cualquier objeto de mediano peso, esta cantidad de síntomas le hicieron buscar ayuda médica y luego de empeorar los síntomas y después de varios exámenes, el Seguro Social mediante las consultas realizadas a los especialista decidieron operarme de la vértebras lumbares que resultaron afectadas por al enfermedad laboral causada; lo cual trajo como consecuencia que el 15-05-2007, la demandada procedió a despedirlo sin utilizar los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que estaba según su decir, legalmente suspendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien es el organismo competente para realizar las suspensiones médicas y por no haber utilizado el procedimiento de solicitud de autorización de despido previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. - Que fue atendido en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por el Dr. Oswaldo Mora, especialista en Traumatología y Ortopedia, quien al estudiar su caso, resultó que por razones directamente ligadas a las actividades efectivamente realizadas por él en su jornada diaria de trabajo, se ha visto afectado gravemente de una DISCOPATIA LUMBAR L3-L4, L4-L5 Y L5-S1, ésta última intervenida quirúrgicamente, siendo considerada según certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL)- Zulia, oficio No. 0259-2007, del expediente de investigación No. ZUL-47-IE-07-042, como enfermedad agravada por el trabajo, de conformidad a las evaluaciones médico integrales realizadas por los entes adscritos a ese organismo. - Que esa enfermedad de trabajo, le ha ocasionado según su decir, una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. - Que su relación laboral con la demandada comenzó el día 14-03-2005 y culminó de manera injustificada el día 15-05-2007, por consiguiente, prestó sus servicios durante 2 años y 2 meses, lo cual lo lleva a reclamar los siguientes conceptos: Antigüedad, indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones vencidas, utilidades fraccionadas, indemnización de la enfermedad de trabajo, lucro cesante, daño moral y daño mayor. - En consecuencia, es por lo que demanda a COMERCIAL REYES, C.A., a objeto que le pague la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES TRESIENTOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 361.300.768,90), lo que equivale a la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 361.300,77), por todos y cada uno de los conceptos ampliamente detallados en el escrito libelar. Es importante destacar, que si bien es cierto, que el actor en su escrito libelar señala que laboraba horas extras; no es menos cierto, que no reclama el concepto como tal, por lo tanto, dicho alegato no formará parte de los hechos controvertidos. Que así quede entendido. ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: - Que el actor comenzó a prestar sus servicios personales para ella desde el 14-03-2005, desempeñando el cargo de Carnicero, en un horario comprendido desde las 07:30 a.m. hasta las 4:30 p.m., de lunes a viernes, con una hora de descanso, y los sábado desde las 07:30 a.m. hasta las 11:30 a.m., devengando un último salario básico mensual de Bs. 639.684,00, el cual fue fijado por el Ejecutivo Nacional, no obstante se encontraba bajo incapacidad temporal prescrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por una DISCOPATIA DEGENERATIVA. - Que su cargo designado fue de Carnicero, y estaba definido para despostar las reses en esa área, las cuales eran despachadas por los proveedores de carne; las piezas de carne, eran trasladas desde el transporte hasta la sala de beneficio por los llamados “CALETEROS”, que son ayudantes de los transportes de carnes. - Que el 10-05-2007, debió haberse reintegrado a su trabajo, según su suspensión médica prescrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pero no acudió, no obstante de haber cumplido más de 52 semanas de incapacidad. Que ella le depositaba en su fideicomiso, su antigüedad que se generaba mes a mes, inclusive aún estando en suspenso la relación de trabajo. - Que su enfermedad es producto de una DISCOPATIA DEGENERATIVA, que no está definida como enfermedad ocupacional, ya que según su decir, de acuerdo a criterios médicos actualizados han concluido que los procesos degenerativos no constituyen en si mismos una enfermedad. - Que el actor fue intervenido quirúrgicamente a través de la Seguridad Social, pero en ningún momento manifestó que había sido intervenido quirúrgicamente de su DISCOPATIA el 08-08-2005 y luego estando suspendido fue intervenido nuevamente el 17-08-2006. NEGACIÓN DE LOS HECHOS: - Niega que el actor cumpliera el horario comprendido desde las 07:30 a.m. hasta las 7:00 p.m., de lunes a sábados, devengando un último salario básico mensual de Bs. 639.684,00; igualmente, niega que el salario se incrementara regularmente por cantidad de horas extraordinarias, tanto diurnas como nocturnas y que éstas superaran las 60 horas extraordinarias por mes. - Niega que las funciones del actor en el área de carnicería consistían, en cargar sobre sus hombros las medias reses que llegaban al mercado o sucursal donde desempeñaba sus labores e igualmente niega que diariamente le tocara cargar, un promedio de 15 a 20 reses diarias, esto durante toda la jornada diaria de trabajo. - Niega que la actividad laboral realizada por el actor, le haya traído como consecuencia lesiones y molestias que no le permitían cumplir cabalmente con las actividades y obligaciones laborales; de la misma manera niega, que sea la razón por la cual, haya llegado un momento donde los dolores en la parte baja de la espalda no le permitían estar de pie mucho tiempo y mucho menos levantar cualquier objeto de mediano peso. Asimismo, niega que esta cantidad de supuestos síntomas le hayan hecho buscar ayuda médica y que luego de supuestamente empeorar los síntomas y después de varios exámenes, el Seguro Social mediante las consultas realizadas a los especialistas hayan decidido operarle de la vértebras lumbares que supuestamente resultaron afectadas por al enfermedad laboral causada. - Niega que el 15-05-2007, ella haya procedido a despedir al actor de menara injustificada. - Niega que por razones directamente ligadas a las actividades efectivamente realizadas por el demandante en su jornada diaria de trabajo, se haya visto afectado gravemente de una DISCOPATIA LUMBAR L3-L4, L4-L5 Y L5-S1, ésta última intervenida quirúrgicamente, siendo esta supuestamente considerada según certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL)- Zulia, oficio No. 0259-2007, del expediente de investigación No. ZUL-47-IE-07-042, como enfermedad agravada por el trabajo, de conformidad a las evaluaciones médico integrales realizadas por los entes adscritos a ese organismo. - Niega que sea una enfermedad de trabajo, y que le haya ocasionado una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. - Niega que le correspondan 5 días de salario por mes de servicios prestados y que la prestación de sus servicios se haya mantenido de manera ininterrumpida por un período de 2 años y 2 meses, y que se haya acumulado un total de 122 días y que se incluya lo previsto en su primer aparte, calculados a razón de su salario normal o integral para cada período; de la misma manera niega, que las horas extraordinarias superan la cantidad de 60 horas por mes y que conste de recibos de pago. - Niega que el actor haya tenido un accidente laboral que le haya producido una lesión y una discapacidad total y permanente y que haya quedado suspendido de sus actividades laborales gradualmente; de la misma manera niega, que el actor no pueda laborar de ninguna manera hasta la discapacidad certificada por los organismos administrativos que rigen la materia. - Niega que el actor haya tenido una enfermedad ocupacional y que la misma haya producido lesiones y que esta situación a su vez haya traído como consecuencia que durante su prolongada convalecencia haya sido despedido. - En consecuencia, niega que le adeude al actor, la cantidad total de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES TRESIENTOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 361.300.768,90), lo que equivale a la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 361.300,77), por cada uno de los conceptos discriminados en el escrito libelar. ALEGATOS DE DEFENSA DEL TERCERO INTERVINIENTE (ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS –VENEZUELA-, S.A.) - Alega que la demandada mediante escrito, realizó el llamamiento a la causa de ella, a través de una cita en garantía, a los fines de ejercer su derecho a ser indemnizada por la garante, en caso de resultar condenada al pago de las cantidades demandadas por la parte actora. Tal derecho se deriva de una póliza de responsabilidad civil empresarial, No. 088-277 suscrita entre la garantida demandada y ella. La existencia de la póliza de seguro es un hecho que se admite como cierto. - Niega que en virtud de la cita en garantía, el garantido demandado COMERCIAL REYES, C.A., tenga derecho alguno de ser indemnizado por lo que éste pudiera llegar a pagar en juicio; con base a fundamentos de carácter legal y contractual. - Alega que el propio actor expresa en su escrito libelar que desde el 25-07-2005 se encontraba sometido al tratamiento médico, del cual derivan las supuestas afecciones de salud objeto de la presente causa. Este hecho es reconocido por la parte demandada, quien incluso, le atribuye a las supuestas afecciones de salud una fecha anterior a la expresada por el demandante. - Que el día 21-12-2005, la demanda realizó ante las oficinas de ella, una solicitud de seguro de responsabilidad civil empresarial, dicha solicitud fue procesada y a tal efecto, el día 22-12-2005, se suscribió un contrato de seguros entre ella y el garantido según consta en cuadro y recibo de póliza de responsabilidad empresarial. - Que es un hecho según su decir, tanto por la parte actora, como por la parte demandada, que las supuestas afecciones de salud que alega sufrir la parte actora son anteriores a la existencia del contrato de seguros. Esta circunstancia acarrea la nulidad del contrato de póliza colectiva de póliza de responsabilidad civil empresarial suscrito entre ella y la demandada. - Que siendo esta una póliza colectiva de seguro, la misma es nula sólo en lo que respecta a la cobertura del trabajador JOSE APALMO, o de cualquier otro trabajador de la demandada que al momento de la suscripción de la póliza colectiva sufriera, con anterioridad, una de las enfermedades laborales cubiertas por las misma, sin embargo la misma tiene plena cobertura para el resto de los trabajadores cuyo riesgo asume la empresa aseguradora. - De forma tal, que respecto al actor la póliza colectiva de póliza de responsabilidad civil empresarial No.088-277, es un contrato ineficaz e insuficiente para producir los efectos deseados por las partes y atribuidos por la ley, tanto respecto de las partes como respecto de los terceros, pues al momento de la celebración del contrato no existía riesgo y ya el siniestro había ocurrido. Si el hecho ya ha ocurrido (como es el caso), no puede constituir un siniestro, pues sólo los hechos futuros pueden ser siniestros; pero tampoco existe (en este caso) el riesgo, pues estamos en presencia de un hecho cuya realización no es probable, sino cierta y es esta certeza lo que impide que se considere como tal. - Que el garantido demandado le notifica a ella del siniestro, mediante comunicación recibida en fecha 15-01-2008, a pesar de haber suspendido y despedido al asegurado con muchos meses de anticipación. El plazo establecido en el contrato para la notificación del siniestro es de 5 días hábiles siguientes a la ocurrencia del siniestro, de forma tal que se le está imponiendo al asegurado demandado, el deber jurídico de realizar una determinada conducta, es decir, de proporcionar a la compañía aseguradora la información requerida por ésta dentro del lapso señalado a tal efecto. El incumplimiento por parte del asegurado de su deber jurídico genera para él una sanción, que es el rechazo del siniestro. Evidentemente la extemporaneidad en el aviso del siniestro constituye una causa eximente de responsabilidad para ella, establecida en el contrato de póliza de seguro. - En consecuencia, solicita se declare sin lugar la cita en garantía y la libere a ella de la obligación de indemnizar los daños que pudieran ocasionárseles a la demandada garantida, en caso de una eventual sentencia condenatoria, en base a las razones legales acerca de la nulidad del la póliza de responsabilidad civil empresarial y a las causas de exoneración contractual, contenidas en el contrato de seguros. DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la demandada COMERCIAL REYES, C.A. y el tercero interviniente ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS –VENEZUELA-, S.A., fundamentan sus defensas; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada y el tercero interviniente en su contestación, están dirigidos a determinar si el padecimiento del actor constituye o no una enfermedad ocupacional, la existencia o no de un hecho ilícito, la fecha y motivo de la terminación de la relación de trabajo, la procedencia de los conceptos reclamados y la responsabilidad del tercero interviniente (cita en garantía), para en consecuencia establecer si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar, por lo que las pruebas en el presente procedimiento por diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, se centraron en la demostración de tales hechos. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda. En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado: “…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:… “…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso Efraín Valoy Castillo Cabello contra Distribuidora de Bebidas Mar Caribe, C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …” (…). Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”… Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que el actor alegó hechos que son de su única y exclusiva probanza, lo cual ya ha sido establecido previamente por vía Jurisprudencial por nuestro máximo Tribunal de Justicia; en consecuencia, corresponde a la parte actora la comprobación de la existencia de una enfermedad, que según su decir, configura o se puede catalogar como profesional u ocupacional, ya que se originó en ocasión a las funciones ejercidas en la empresa demandada; a la demandada le corresponde demostrar la fecha de terminación de la relación laboral así como el motivo de su culminación y la improcedencia de los conceptos reclamados; y por su parte al tercero interviniente, le corresponde demostrar que no está obligado a responder por la cita en garantía que tiene con la demandada. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente, los hechos controvertidos en este procedimiento. MOTIVACIÓN: En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1.- En cuanto a la prueba documental denominada, copia certificada de informe de investigación de enfermedad laboral iniciado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales con sede en Maracaibo (folios del 93 al 133 ambos inclusive), la parte demandada impugnó los folios que rielan del 93 al 98, ambos inclusive, por falta de veracidad en el contenido de los mismos, acogiéndose el tercero interviniente a lo manifestado por la demandada, por lo que, la parte actora insistió en su valor probatorio, por cuanto se trata de un documento público; igualmente, la accionada, tachó de falso el contenido de la certificación que riela al folio 132 de dicho informe, a lo cual la parte actora insistió en su validez, indicando de la misma manera, que se trata de un documento público y que debió haber ejercido los mecanismos previstos al momento de la certificación; en tal sentido, este Tribunal se pronunció en la Audiencia de Juicio, en cuanto a la tacha formulada por la parte accionada, señalando que no había lugar a la misma; en virtud que si bien es cierto, dicha parte contraria no indicó el fundamento legal ni el ordinal en el cual basaba dicha tacha; no es menos cierto, que la misma no es el medio idóneo para enervar el valor probatorio de la documental atacada, ya que en su debida oportunidad debió ejercer los recursos legales correspondientes para atacar de nulas dichas actuaciones, en consecuencia al tratarse las instrumentales arriba mencionadas de un documento público administrativo le otorga pleno valor probatorio. Así se decide. En relación al resto de las pruebas documentales, concernientes a copia certificada de un ejemplar de la forma 14-08, constante de informe de evaluación de incapacidad residual, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 91); copia certificada de la forma 14-73, constante de certificado de incapacidad emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 92); copia certificada por la Inspectoría del Trabajo del procedimiento administrativo incoado por el actor en contra de la demandada, el 01-06-2006, expediente No. 042-2006-03-03308 (folios del134 al 156, ambos inclusive); original de récipe médico firmado por el Dr. Oswaldo Mora, especialista en Traumatología y Ortopedia (folio 157); copias certificadas de la forma 14-76 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 158 y 159); copias simples de las distintas suspensiones por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y copia certificadas del procedimiento de reenganche incoado por el actor en contra de la demandada por ante la Inspectoría del Trabajo (folios del 176 al 218; ambos inclusive); dado que en la oportunidad legal correspondiente, la parte demandada no realizó ningún tipo de ataque sobre las referidas instrumentales, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se establece. 2.- Respecto a la prueba de exhibición, relativa a las formas 14-08, 14-76 y de las suspensiones medicas del IVSS, la misma fue declarada inoficiosa por este Tribunal en la Audiencia de Juicio, ya que no fueron atacadas por la parte demandada en el capitulo de las pruebas documentales y por cuanto fueron consignadas por la accionada junto con su escrito de promoción de pruebas, y en lo concerniente a la forma 14-73, la misma tampoco fue atacada en el capitulo de las pruebas documentales y fue exhibida su original, en consecuencia, se le concede pleno valor probatorio. Así se declara. 3.- Promovió la testimonial jurada del ciudadano: Dr. OSVALDO MORA, médico especialista en Traumatología y Ortopedia, quien incompareció a la Audiencia de juicio, por lo tanto, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide. En cuanto a la prueba documental que consignó la parte actora en la Audiencia de Juicio, constante de copia certificada del informe médico emanado del INPSASEL, con su respectiva certificación; el tercero interviniente manifestó que se declarara extemporánea la consignación de la misma, por cuanto el lapso de promoción de pruebas ha precluido y la única oportunidad es al inicio de la Audiencia Preliminar; en tal sentido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, ya que dicha prueba fue consignada por este con su escrito de promoción de pruebas, a la cual este Tribunal le concedió pleno valor probatorio. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1.- En cuanto a las pruebas documentales, referidas a originales de solicitudes de prorroga de prestaciones sociales y evaluación de incapacidad residual, emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 203, 204 y 205); originales de reposos y certificados de incapacidad (folios del 226 al 245, ambos inclusive); originales de notificación emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia (folios 246 y 247); original del resumen curricular del actor (folios 248 y 249); original de oferta de servicio (folio 250); original de ficha del actor (folios 251 y 252), dado que en la oportunidad legal correspondiente, ni la parte actora ni el tercero interviniente realizaron ningún tipo de ataque sobre las referidas instrumentales, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se establece En relación a las documentales, que rielan a los folios 253, 254 y 255 (solicitud de anticipo sobre prestaciones sociales y constancia de pago por terminación de servicios), éstas fueron consignadas con el escrito de promoción de pruebas, más no fueron enunciadas en dicho escrito; sin embargo, dado que ni la parte actora ni el tercero interviniente realizaron ningún tipo de ataque sobre las mismas, este Tribunal les concede valor probatorio, ya que la parte accionada ha manifestado que las prestaciones sociales correspondientes al actor se encuentran disponibles en la empresa, por lo que constituyen un indicio o referencia de lo que considera ésta le corresponde al actor. Así se declara. 2.- De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a la Consulta de Traumatología del Hospital Dr. “Adolfo Pons”, a la Consulta de Neurocirugía del Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, al Banco Occidental de Descuento, Cadena de Tiendas Venezolanas (CATIVEN); Supermercado Cada, Super Tiendas Latino, C.A y Víveres de Candido, C.A, en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dichas pruebas. Admitida la misma cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando el Tribunal que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública ya habían sido consignadas al presente expediente las resultas provenientes del Hospital Dr. “Adolfo Pons”, Banco Occidental de Descuento, Cadena de Tiendas Venezolanas (CATIVEN) y Super Tiendas Latino, C.A., sin embargo, dado que de las resultas recibidas del Banco Occidental de Descuento, Cadena de Tiendas Venezolanas (CATIVEN) y Super Tiendas Latino, C.A., no se desprende ningún elemento que contribuya a dilucidar los hechos controvertidos en el presente caso, se desechan del debate probatorio. Así se establece. En relación a la información recibida del Hospital Dr. “Adolfo Pons”, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, ya que indica la fecha de ingreso al Centro del IVSS con el diagnóstico de hernia discal, la fecha de una intervención quirúrgica y la liberación de la raíz más fisioterapia, más ligamentoplastia. Así se decide. Y por último en cuanto al resto de las pruebas informativas, esta Juzgadora no emite pronunciamiento al respecto, ya que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública, no habían sido consignadas al presente expediente. Así se declara. 3.- Respecto a la prueba de inspección judicial a realizarse en la sede de la demandada, el Tribunal se trasladó y constituyó en la misma, en fecha 24 de Noviembre de 2008 (folios 334, 335 y 336), en la cual se dejó constancia entre otros puntos, que la notificada, ciudadana CRISTINA RODRIGUEZ, manifestó que el demandante sólo prestó servicios por un período de cuatro (4) meses aproximadamente y posteriormente se encontró suspendido por reposo médico superando las cincuenta y dos (52) semanas y una vez que le fue ordenado la reincorporación a sus labores de trabajo nunca se presentó nuevamente a la empresa; asimismo el Tribunal dejó constancia que no se encontraba en la empresa recibo alguno correspondiente al pago de las vacaciones y utilidades en relación a los períodos 2005, 2006 y 2007; en tal sentido, esta Sentenciadora la desecha del acervo probatorio, dado que no aportó ningún elemento que contribuyera a dilucidar los hechos controvertidos en el presente caso. Así se establece. 4.- En lo referente a la prueba admitida por este Tribunal, denominada Reproducciones de Copias y Experimentos, la misma fue practicada; a lo cual la parte actora procedió en la Audiencia de Juicio a consignar la resonancia magnética con su respectivo informe médico, manifestando el tercero interviniente, que se declarara extemporánea dicha consignación, por cuanto el lapso de promoción de pruebas había precluido y la única oportunidad es al inicio de la Audiencia Preliminar; en este sentido esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio como prueba documental, ya que la misma aporta elementos de convicción sobre la enfermedad que padece el actor y a criterio de quien aquí decide, fue consignada en la oportunidad legal correspondiente, esto en la Audiencia de Juicio. Así se decide. 5.- Promovió y evacuó la testimoniales juradas de los ciudadanos: RICARDO BARRERA y DUVINA GONZALEZ, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 12.257.565 y 7.974.763, respectivamente, y como testigo calificado al ciudadano LINO GARCIA, Médico Cirujano con especialización en Traumatología, de los cuales sólo rindió su declaración el ciudadano LINO GARCIA, como testigo calificado, en consecuencia, sobre el resto de los testigos, quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio Oral y Pública, este Tribunal no emite pronunciamiento. Así se decide. El ciudadano LINO GARCIA manifestó ser egresado de la Universidad del Zulia desde 1990, que tiene la especialidad en cirugía vertebral y artroscopia de rodilla; que la discopatía degenerativa es un proceso de envejecimiento, independientemente de la edad, que se presenta en los discos intervertebrales; que inicialmente comienza un proceso de deshidratación y que luego pierde dicha elasticidad el disco vertebral y comienza una cascada de degeneración de envejecimiento de la columna vertebral, con todos los antecedentes del trabajador, produce dolor; que algunas se pueden manejar con tratamiento médico y otras no, cuando son manejadas quirúrgicamente para resolver la patología, muchas de ellas dejan como secuela una cicatriz, que es la fibrosis post-quirúrgica, ésta es el sitio por donde hace el abordaje el cirujano y produce una cicatriz reactiva en la zona de abordaje, que es lo que se llama fibrosis post-quirúrgica; que en la columna vertebral el cordón medular es envuelto por una membrana que es la dura madre. La disectomía es un procedimiento quirúrgico que normalmente se realiza cuando existen patologías como hernias discales que son obstrucciones del disco. La hernia discal es una ruptura del disco intervertebral, él se rompe, fragmenta ese disco, se va hacia atrás, hacia el canal medular y produce la hernia discal, cuando no se pueden tratar médicamente se hace tratamiento quirúrgico, el cual consiste en abordar y llegar al disco y extraer el fragmento del disco. La ligamentoplastia es un procedimiento quirúrgico, donde una vez que falla el disco intervertebral, ya sea por una razón degenerativa, por un procedimiento quirúrgico, se utilizan implementos, entre ambas espinas, se coloca una estructura artificial para tratar de mantener ese espacio, para amortiguar en la parte posterior. Cuando se habla de una disectomía a dos niveles se está hablando de una patología multisegmentaria. Igualmente manifiesta el testigo, que se sabe que la columna tiene muchos segmentos, 7 cervicales, 12 toráxicas y 5 lumbares; que si se tienen 2 patologías, L4-L5 y L5-S1, se esta hablando de un proceso multinivel, habitualmente un proceso degenerativo, cuando son tratados quirúrgicamente, muchas veces, las disectomías traen consecuencias, no siempre sucede que se presenta fibrosis post-quirúrgica. A resolverse el problema, no se resuelve como tal, porque la hernia discal produce dolor por compresión, cuando se saca la hernia, el paciente debería mejorar, pero si hace una reacción post-quirúrgica la misma cicatriz comienza a englobar nuevamente al nervio y comienza a tener dolor igual o peor que como estaba inicialmente, es una consecuencia de esto, comienza a generar discapacidad comienza a haber dolor, entonces genera toda esta consecuencia. Según la percepción diagnostica de la resonancia, manifiesta el testigo, que en la misma dice degeneración del anillo fibroso prominente L3-L4, degeneración profusión posterior central disco L4-L5 y degeneración del disco L5-S1, es decir, cuando hay 5 anillos lumbares y hay 3 dañados, hay un proceso degenerativo de la columna, es un envejecimiento de la columna y produce esa lesión de multinivel, no es sólo 1 anillo, se esta hablando de 5 anillos, 3 dañados, es por lo que se dice en el informe, degeneración L3-L4, L4-L5 y L5-S1 y contactando estuche dural, que produce dolor y por supuesto ese es el efecto compresivo, según el radiólogo el actor tiene 3 discos dañados, L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Hay 3 patologías, normalmente los discos intervertebrales se ven blancos, porque los discos intervertebrales son como amortiguadores hidráulicos, tiene mucho contenido de líquido, ellos colapsan, suben y bajan de acuerdo a la carga; por eso es que nos permiten doblarnos hacia delante, hacia atrás y hacia los lados, porque no son rígidos. La parte central del anillo es blanda con mucha cantidad de líquido, cuando este anillo se comienza a romper, parte de ese líquido sale y se comienza a colapsar porque ya no está el contenido interno de ese disco y en la resonancia (practicada al actor) se ven negros, por supuesto donde se ven más es la L5-S1 y en la resonancia se aprecia la cicatriz, y un proceso de desgaste de los 3 anillos. En la información que remite el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se aprecia el diagnostico de 2 niveles lesionados (folio 386), con la fibrosis post-quirúrgica, se supone que para ese entonces ya estaba operado, ya complicado porque al haber una fibrosis post-quirúrgica, estamos hablando de una complicación muchas veces ni siquiera inherente al cirujano, sino a la reacción cicatrizal de cada paciente, eso genera un proceso inflamatorio que sería la aracniiditis, que produce mucho dolor en el post-operatorio mediato, este paciente es operado nuevamente según dice este informe (folio 386), donde le hicieron una liberación de la raíz, que es el cuando el túnel se trata de ponerlo más ancho, para que la raíz no este comprimida, evidentemente debe haber una discapacidad por todas las complicaciones que el señor (demandante) ha tenido. Que las patologías antes mencionadas no se instalan de una manera súbita, sino que se habla de degeneración, es decir, de envejecimiento, independientemente de la edad, ya que hemos tenido pacientes de 20-25 años con una patología degenerativa, entonces es un proceso que se va instalando progresivamente, normalmente se presenta lumbago, dolor en la espalda y a veces hace crisis, por supuesto un movimiento puede desencadenar dolor, pero ya esa patología es previa. Continua exponiendo el testigo, que el paciente comienza con clínica de dolor lumbar, no puede amarrarse los zapatos y comienza a progresar cuando el disco se comienza a degenerar y hay pacientes que comienzan a presentar degeneración tan importante del disco por son varios niveles, inseminación del disco, profusión del disco y obstrucción del disco. El paciente cuando comienza el tercer grado de lesión del disco, está la obstrucción del disco y es cuando comienza a haber una obstrucción mecánica de la raíz, es cuando hay dolor que ya no lo puedes mejorar y que por supuesto viene la cascada, al colapsarse los discos intervertebrales, genera trastorno en las articulaciones, es más dolor todavía, es un circulo vicioso, a medida que se va desgastando la columna más patologías, más dolor y se va a un proceso quirúrgico, si en éste hay una complicación, el dolor aumenta. En cuanto a la evolución de una discopatía degenerativa es impredecible, puede ser de meses o de años, es una cuestión que se va instalando progresivamente, lo que cambia es el dolor, hay pacientes con patologías de años y viven relativamente bien. Al ver el informe de la resonancia que le fue suministrada, hay 3 discos dañados y normalmente cuando hay patologías agudas en un período de 90 días normalmente sólo se ve un disco sin más adicional, se ve una hernia discal, pero el resto de la columna se ve normal, no hay degeneración, no hay deshidratación de los discos, entonces es muy difícil establecer un proceso degenerativo en el sentido, por ejemplo, las canas es un proceso progresivo, no es de un día para otro que van a salir las canas, es algo así. Es muy difícil ver una degeneración discal en 6 meses, sobre todo cuando es de 3 niveles, si hubiese 1 hernia discal, con un disco blanco estamos hablando de una patología aguda, en este caso hay 3 discos negros que implica deshidratación, implica progreso en el tiempo. Que el actor de acuerdo a los documentos suministrados fue operado en el año 2005, hubo una cirugía y una complicación post-quirúrgica. Que según los informes no hubo accidente, y si hubiese una fractura lo dijera, y respecto a si hubo o no accidente, manifiesta el testigo calificado, que en este caso no puede decir que hubo algo agudo (accidente). Manifiesta que en el presente caso hay un proceso degenerativo, ya que es muy difícil que se lesionen 3 discos de una manera tan importante por una actividad y está demostrado básicamente que las lesiones que se producen por algún tipo de actividad laboral debe estar demostrado, que en base a los informes que le fueron presentados durante su declaración a solicitud de las partes, realmente no es difícil, ya que se dice degeneración multisegmentaria, ninguna patología laboral puede generar 3 discos en una forma importante, grosera, como la tiene el actor lesionada, piensa que no hay un componente laboral, según su opinión personal y según lo que dicen os estudios. Cuando la parte actora lo repreguntó, manifestó que la imágenes que muestran los estudios es lo que ya ha comentado, generalmente son discos con una altura determinada con un buen contenido hídrico y el agua en la resonancia magnética si es reciente se ve blanco, cuando vemos discos negros es un proceso que se comienza a fisurar; indicando “…imagínense un continente que se comienza a fisurar y comienza a escapar líquido progresivamente…”; que no hay nada que diga que tiene 10 años con la enfermedad, la fisiopatología que esta viendo es la que le permite determinar que evidentemente tiene tiempo, pueden ser meses, años, semanas, por ejemplo si se ve el disco dañado, pero que todavía está blanco porque se dañó, se obstruyó, no ha tenido el tiempo suficiente para deshidratarse el 100%, por lo que sería un disco dañado en forma aguda, es una hernia discal aguda pura, de un solo disco, es un sólo proceso que se dio ahorita en una forma aguda, es una cascada que se sabe como se está comportando en el tiempo, pero no hay un estudio que diga la hernia o el disco se dañó y tiene 3 meses y 10 días dañado, no hay ningún tipo de estudio que nos permita observar eso, por eso las empresas hoy en día hacen estudios previos o pre-empleo para poder tener un patrón base. Que dicha patología es una enfermedad natural, es un paciente que debe tener dolor lumbar y que actividades como moverse o amarrarse los zapatos puede provocar inconfort, que si el paciente tiene una actividad física con esa patología, puede presentar dolor, por lo que independientemente habrá que sacarlo del trabajo. Cuando fue interrogado por el Tribunal, manifestó que al hablar de desgaste, es un envejecimiento, que se fisura el anillo, el disco, hay un anillo y al salirse el líquido, es una cascada que va llevando una cosa con otra, el líquido comienza a filtrarse, baja el contenido de ese anillo y se comienza a colapsar, al comenzarse a colapsar pierde altura, altera las articulaciones que están en la parte de atrás de la columna y produce dolor, es un proceso de envejecimiento. No puede decir cuando comenzó la discopatía, probablemente comenzó en el L5-S1 que es el más dañado y es el que más se mueve y está sometido a mucho estrés mecánico, que dicha patología es multisegmentaria, está asociada con artrosis de las facetas posteriores, que no hay indicativo que fuera agudo (accidente), si fuera agudo fuera de 1 disco, 1 disco blanco, 1 disco alto. Que existen agravantes, pues si uno tiene un dolor lumbar hasta al doblarse puede ser un desencadenante, que no la va a aumentar sino que, lo que va a producir es el dolor el envejecimiento ya está, de manera que si el actor no estaba en esa actividad que dice ejercía, sino que por ejemplo era simplemente cajero iba a tener dolor con el tiempo. En cuanto a la testimonial antes descrita este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, ya que el testigo demostró tener amplios conocimientos todo lo relacionado con las patologías degenerativas específicamente la presentada por el trabajador-actor, no incurriendo en contradicciones al responder a cada una de las preguntas que le fueron formuladas sobre el caso de autos, por lo que le merece fe dicha declaración. Así se decide. PRUEBAS DEL TERCERO INTERVINIENTE: 1.- En relación a la invocación del mérito favorable, ya este Tribunal se pronunció en el auto de admisión de pruebas de fecha 07-08-2008, por lo tanto, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide. 2.- Respecto a las pruebas documentales, constantes de solicitud de seguro de responsabilidad civil empresarial (folio 260); cuadro y recibo de póliza de responsabilidad civil empresarial (folios 261 y 262); condicionado de la póliza de responsabilidad civil empresarial; anexo No. 1 de la póliza de responsabilidad civil empresarial (folio 263) y carta de aviso de siniestro (folio 264); dado que en la oportunidad legal correspondiente, ni la parte actora ni la parte demandada realizaron ningún tipo de ataque sobre las referidas instrumentales, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se establece. USO DEL ARTICULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO: Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho Artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Publica del demandante, ciudadano JOSE APALMO, quien considerado juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron, manifestó que empezó el 14 ó el 05-03-2005, que su trabajo era de carnicero, deshuesar las reses; que tenía que sacarlas de la cava y llevarlas como a 12 o 15 metros para la sala de cortes, para despostarla, que éstas tenían un peso de 90 a 85 kilos, depende del tamaño de la res; que él solo la llevaba; que despostar es sacar los huesos; que cuando llegaba el camión, el caletero era quien ponía la carne en la cava y de allí él las cargaba; que le dijeron que en la empresa demandada daban la faja después de 6 meses; que a finales de junio y principio de julio empezó con dolores fuertes; que prestó servicios en SUPER TIENDAS LATINO, en Dr. Portillo y la carne allá la traían en cestas, que nunca había tenido esos dolores; que fue al seguro de Sabaneta, lo enviaron al Hospital Noriega Trigo, lo trataron unos días, luego se fue para el Hospital Pons, el 18-07-2005, el Dr. Oswaldo Mora le dio una suspensión y cuando llegó el día 03-08-2005, le dijeron que tenía una reunión en la demandada, la empresa rompió relaciones laborales y no quiso firmar ninguna renuncia; que ganó el reenganche; que estaba suspendido, el 08-08-2005 lo operaron; que lo reengancharon; que la demandada no lo ayudó; que se realizó 2 intervenciones quirúrgicas con el Dr. Mora y éste le dijo que era por el peso; que estuvo en fisioterapia y el 17-08-2005 lo volvieron a operar, porque en la resonancia salía que se produjo como un cayo en la columna que obstruía algo de las piernas; que siguió con la fisioterapia y aún sigue con los dolores, por eso lo incapacitaron; que no le cancelaron las prestaciones sociales y no le indemnizaron. PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA: Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones: Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que los puntos controvertidos en este caso consisten en determinar si el padecimiento del actor constituye o no una enfermedad ocupacional, la existencia o no de un hecho ilícito, la fecha y motivo de la terminación de la relación de trabajo, la procedencia de los conceptos reclamados y la responsabilidad del tercero interviniente (cita en garantía). En cuanto a los conceptos reclamados especificados en el escrito de demanda, por enfermedad profesional u ocupacional; y de acuerdo a lo anteriormente expresado le correspondía la carga de la prueba al actor, lo cual ya ha sido establecido previamente por vía Jurisprudencial por nuestro máximo Tribunal de Justicia; por lo que, corresponde a la parte actora la comprobación de la existencia de una enfermedad, que según su decir, configura o se puede catalogar como profesional u ocupacional, ya que supuestamente se originó en ocasión a las funciones ejercidas en la empresa demandada, de manera que el primer hecho controvertido radica determinar lo profesional o no de la enfermedad que originó la incapacidad laboral del demandante. Así las cosas, se permite éste Tribunal hacer las siguientes consideraciones: Según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 562, se entiende por Enfermedad Profesional, un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiestan por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. Asimismo, Guillermo Cabanellas, entiende por enfermedad profesional, la provocada por el ejercicio habitual de una ocupación subordinada con efectos más o menos perjudiciales para la salud del trabajador. Proviene del desempeño de una tarea peculiar en determinado ramo de la actividad, propenso a originar padecimientos fisiológicos o psíquicos; ya se deba la resultante a la realización de las labores o sea efecto de las condiciones especiales o excepcionales en que las mismas se desempeñan. En tal sentido, no se evidencia de las actas que conforman el presente expediente prueba alguna, que la labor desempeñada por el actor, en el área de carnicería consistiera, tal y como éste lo alegó en el escrito libelar, en cargar sobre sus hombros las medias reses que llegaban al mercado o sucursal donde desempeñaba sus labores, y que diariamente le tocara cargar, un promedio de 15 a 20 reses diarias, durante toda la jornada diaria de trabajo, por lo que mal puede esta Juzgadora establecer que la enfermedad que padece el actor, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa, sea a consecuencia, de las labores habituales que adujo desempeñar éste dentro de la Empresa demandada, por consiguiente, tomando en cuenta el hecho que por vía jurisprudencial se ha establecido de forma reiterada, que dada la naturaleza de la enfermedad denominada hernia discal (discopatías degenerativas), para su comprobación, es necesario presentar pruebas fidedignas que permitan establecer que su origen proviene, por la labor desempeñada por el trabajador, considera importante quien aquí decide, traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 04 de Mayo de 2004, en la cual se dejó sentado lo siguiente: “De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia. En el libelo de demanda interpuesto por la parte demandante en fecha 30 de octubre de 2001, solicita el actor la indemnización por incapacidad laboral sufrida con ocasión del trabajo, una vez que fue expuesto a tareas que requerían de gran esfuerzo físico, tales como levantamiento de piezas pesadas, movilización de maquinarias pesadas, entre otras, las cuales trajeron como consecuencia la supuesta enfermedad profesional que padece. Considera el demandante que la empresa demandada al no prestarle la protección y brindarle condiciones adecuadas y obligatorias a su salud, así mismo al no advertirle de los daños que podían causarle, la demandada incurrió en conductas imprudentes, negligentes, así como también solicita el actor la indemnización por daños morales, lucro cesante, factibilidad de ingresos. Se observa en autos, que la demandada en su contestación… aun cuando reconoce la existencia de una incapacidad profesional, por cuanto así fue declarado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, punto que no es discutido en la presente causa, sin embargo la accionada niega y rechaza que la enfermedad de la que padece el demandante sea consecuencia de un infortunio laboral. Visto lo anterior, la litis se encuentra en determinar con las pruebas aportadas, si la hernia discal de la que sufre el actor es una enfermedad profesional, es decir, el hecho controvertido radica en lo profesional o no de la enfermedad que originó la incapacidad laboral. Tal como se ha señalado en la doctrina reiterada de esta Sala, tal como lo señala la sentencia N° 116 de fecha 17 de Mayo de 2000, la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva, contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones solicitadas por el actor, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, sin embargo, resulta requisito indispensable, es decir, requisito sine quanon, la existencia y comprobación de una enfermedad que devenga del servicio prestado o con ocasión de él. Así pues, de las actas que conforman el presente expediente y analizadas como han sido las pruebas presentadas, se observa que recayendo en el demandante la carga de probar si la enfermedad que padece es producto del trabajo por él desempeñado, es decir, si se trata de una enfermedad profesional, para que así procedan los conceptos reclamados, éste no logró demostrarlo, ello con base a las siguientes consideraciones: Dada la naturaleza de la enfermedad padecida por el demandante (Hernia Discal), se observa que para su comprobación, deben presentarse pruebas fehacientes que permitan verificar que su origen proviene, en este caso, por la labor que fue desempeñada por el demandante, de esta forma, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que el actor pretendió con las testimoniales, demostrar lo antes expuesto, sin embargo, señala esta Sala que dicha prueba no resulta idónea para esclarecer la litis planteada, una vez que de las deposiciones de los testigos no se evidencia el origen de la hernia sufrida. En ese mismo orden de ideas, esta Sala haciendo un estudio exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, observa que el actor, por ningún medio, demostró que la enfermedad por el sufrida sea consecuencia de un infortunio laboral, así pues, que no resulta evidente que se trate de una enfermedad profesional. En este sentido, al no haber quedado demostrado que la enfermedad padecida por el demandante en la presente causa, sea producto directo o con ocasión de la labor que desempeñaba en la empresa… es decir, se trate de una enfermedad profesional, resulta a todas luces, sin lugar la demanda intentada por el ciudadano… en contra de la sociedad mercantil… Así se decide. En consecuencia, resolviendo la litis planteada, la cual recaía en la determinación del carácter profesional o no de la enfermedad por él actor padecida, la cual no ha sido comprobada, resultan improcedentes las acciones reclamadas por el demandante. Así se decide. …” De manera que, una vez analizadas todas y cada una de las pruebas evacuadas por las partes en el presente juicio y valoradas por esta Sentenciadora, tales como, solicitud de prorroga de prestaciones (insertas en los folios 158,159, 223 y 224), hoja de de evaluación de incapacidad residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 91 y 225), constancias y certificados de incapacidad (folios desde el 229 al 245 ambos inclusive) en las que se señala como causa de la lesión “degenerativa”, Diagnostico: Hernia Discal L4-L5 Y L5-S1, igualmente Certificación de Incapacidad, Resonancia Magnética, prueba informativa emanada de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), entre otras; así como de la declaración rendida por el testigo calificado, Dr. LINO GARCIA, especialista en cirugía vertebral y artroscopia de rodilla; concluye esta Juzgadora que la discopatía presentada por el actor es una enfermedad natural que proviene de un proceso de envejecimiento de la columna vertebral, que es independiente de la edad y de las labores desempeñadas en su puesto de trabajo; que en el momento de haber sido manejada quirúrgicamente dejó secuelas en el demandante que es la fibrosis post-quirúrgica aracnoiditis que presentó posteriormente; que según la percepción del testigo experto, la cual comparte esta Sentenciadora, al presentar el accionante desde un principio, una degeneración de más de un anillo, ello traduce un envejecimiento de la columna que produce la lesión multinivel que a criterio de quien aquí decide, mal pudo ser causada durante la prestación del servicio a la accionada la cual fue efectivamente de 4 meses. Por consiguiente, la enfermedad padecida por el accionante se trata de un proceso que se fue instalando progresivamente y no súbitamente, pues en el caso del actor hay degeneración que implica progreso en el tiempo, y no deshidratación de los discos en forma aguda. En consecuencia, por lo antes expresado, el actor no logró demostrar que la enfermedad profesional u ocupacional que padece fue producto de un esfuerzo físico o con ocasión de la prestación de sus servicios para la demandada, por consiguiente, los conceptos reclamados por el actor por indemnización por enfermedad profesional u ocupacional, daño moral y lucro cesante son improcedentes. Así se decide. En cuanto a la fecha y motivo de terminación de la relación de trabajo, alega el demandante que el día 15-05-2007, la demandada procedió a despedirlo sin utilizar los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que estaba según su decir, legalmente suspendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien es el organismo competente para realizar las suspensiones médicas y por no haber utilizado el procedimiento de solicitud de autorización de despido previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por su parte la accionada señaló que el día 10-05-2007, según suspensión médica prescrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el actor debió haberse reintegrado a su trabajo, no obstante de haber cumplido más de 52 semanas de incapacidad, pero no acudió, por lo que indica ésta fecha como de terminación de la relación de trabajo. Así las cosas, de las pruebas documentales valoradas por este Tribunal, denominadas hoja de evaluación de incapacidad residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 91 y 225) y constancias y certificados de incapacidad (folios desde el 229 al 245 ambos inclusive), se evidencia que el período de reposo concedido con motivo de la causa de incapacidad comenzó de forma ininterrumpida, desde el 05-08-2005 hasta el 09-05-2007, reflejándose en dicha hoja de evaluación de incapacidad residual, como descripción de la incapacidad residual (Estado Actual), “Incapacidad total y permanente, para poder estar de pie y deambular”, de manera que en cuanto a la fecha de terminación de la relación de trabajo, se tiene que esta culminó el día 10/05/2007 y no el día 15/05/2007 como lo alegó la parte demandante, sin embargo se concluye que el actor laboró efectivamente hasta el 04-08-2005. Así se establece. Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la parte actora, acerca que la accionada procedió a despedirlo sin utilizar los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo (Procedimiento de solicitud de autorización de despido previsto en el artículo 453 de la Ley Sustantiva laboral), ya que estaba según su decir, legalmente suspendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es importante señalar lo previsto en los artículos 94 y 98 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 39 del Reglamento de la precitada ley: Artículo 94: Serán causas de suspensión: “… a) El accidente o enfermedad profesional que inhabiliten al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aún cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente…” Artículo 98: La relación de trabajo puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas. Artículo 39 (Reglamento de la LOT., antes artículo 46): Causas ajenas a la voluntad. Constituyen, entre otras, causas de extinción de la relación de trabajo ajenas a la voluntad de las partes: “… b) La incapacidad o inhabilitación permanente del trabajador para la ejecución de sus funciones Es de observar, que como consecuencia de haber estado quebrantado de salud el actor por presentar Hernia Discal L4-L5-L5-S1 Degenerativa, le fue extendido por parte del organismo correspondiente (IVSS), una suspensión por incapacidad, la cual comenzó a computarse a partir del día 05-08-2005, extendiéndose por más de las cincuenta y dos 52 semanas (hasta el 09-05-2007), por lo que, el 10-05-2007, una vez vencido el lapso de las 52 semanas, la demandada procedió a poner fin a la relación de trabajo. Al respecto, es importante destacar que el artículo 94 de la Ley Orgánica del trabajo, tal y como antes se refirió, dispone que el lapso de suspensión de la relación de trabajo por causa de una enfermedad determinada profesional o no, no podrá exceder de doce meses, lo que equivale en efecto a las 52 semanas referidas; de igual manera, el artículo 96 ejusdem establece que durante el lapso de suspensión el patrono no podrá despedir al trabajador afectado por ella, sin causa que lo justifique; sin embargo vencido el mismo es cuando la empresa demandada dio por terminado el vínculo laboral, facultad ésta que le está conferida al patrono, sin que ello implique un despido injustificado; en tal sentido quien suscribe esta decisión considera que la relación de trabajo llegó a su fin por causa ajenas a la voluntad de las partes, toda vez que la incapacidad padecida por el accionante no se le puede imputar ni al trabajador de autos ni mucho menos a la empresa demandada, circunstancias ésta que puede subsumir dentro de los artículos 98 de la Ley Orgánica del Trabajo y 39 de su Reglamento, por lo tanto, se debe concluir que ciertamente la relación laboral que mantenían las partes en el presente asunto, culminó por causas ajenas a la voluntad de las partes, y en consecuencia resulta improcedente el pago de las indemnización previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. En cuanto a la reclamación efectuada por el actor sobre prestaciones sociales y demás conceptos laborales, es necesario acotar, que el período durante el cual estuvo suspendida la relación de trabajo, no debe ser computado a la antigüedad y demás conceptos laborales, lo cual ha sido establecido por vía jurisprudencial, por lo que si bien es cierto quedó establecido como fecha de inicio de la relación laboral el 14-03-2005 y como fecha de terminación el 10/05/2007, no es menos cierto, que el trabajador presto efectivamente sus servicios para la empresa demandada hasta el 04-08-2005, por lo que, este Tribunal, pasa de seguidas a pronunciarse sobre los conceptos y montos procedentes en los siguientes términos: Duración de la Relación Laboral: Del 14-03-2005 al 10-05-2007 (2 años y 1 mes). Periodo efectivamente laborado: Del 14-03-2005 al 04-08-2005 (4 meses y 21 días). Salarios: (según recibos de pago) Último salario mensual básico: Bs. 421.400,00 Último salario mensual normal: Bs. 668.987,95 (recibo de pago julio 2005) Salario diario normal: Bs. 22.300,00 Salario diario integral: Bs. 224.591,94 1.- En lo concerniente al concepto de antigüedad, según lo establecido en el artículo 108 parágrafo primero a) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por la fracción de 4 meses 15 días, calculados a razón de Bs. 224.591, 94 (salario diario integral), la cantidad de Bs. 368.879,10. Así se decide. 2.- Con respecto al concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por ambos conceptos 7,33 días, calculados a razón del último salario normal diario de Bs. 22.300,00, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 163.459,00. Así se decide 3.- En relación al concepto de utilidades fraccionadas, previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 10 días, de acuerdo a lo evidenciado en la documental que riela al folio 254 (en base a 30 días), que multiplicados por el último salario normal diario de Bs. 22.300,00, da como resultado la cantidad de Bs. 223.300,00. Así se decide. Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 755.338,10, lo que equivale a la cantidad de Bs. F: 755,34, que le adeuda la Empresa demandada al Trabajador por prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se decide. Sin embargo, como la empresa demanda ha manifestado, tanto en su escrito de contestación, como durante la celebración de la Audiencia de Juicio, que el trabajador-actor tiene disponible en la empresa sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales y que ella le depositaba en su fideicomiso, la antigüedad que se generaba mes a mes, inclusive aún estando en suspenso la relación de trabajo, este Tribunal tomando en cuenta que de la documental que riela al folio 255, denominada constancia de pago por terminación de servicios (planilla de liquidación), se desprende que el monto calculado por ésta es mayor al determinado por este Tribunal, mal puede condenar esta Juzgadora en perjuicio del trabajador, un monto menor, al que la accionada ha señalado, en consecuencia, se ordena a la empresa demandada cancelar al actor el monto de Bs. 1.177.553,84, lo que equivale a la cantidad de Bs. F: 1.177,55; reflejado en la referida planilla; más el monto que en fideicomiso mantiene el acciónate en el banco por orden de la empresa COMERCIAL REYES, C.A.,, tal y como se desprende de la referida instrumental, por lo que igualmente se ordena a la accionada oficie al Banco respectivo a fin que el demandante pueda disponer del dinero depositado a cuenta de fideicomiso. Así se decide. En lo concerniente al concepto de daño mayor reclamado por el actor en su escrito libelar, es de hacer notar que dicha reclamación es carácter civil y que en materia laboral está contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo lo relativo a los intereses de mora y corrección monetaria que se generen por el incumplimiento del pago de las prestaciones sociales por parte del patrono, por lo tanto, es improcedente en derecho tal concepto. Así se establece. Finalmente, respecto a la responsabilidad del tercero interviniente ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS –VENEZUELA-, S.A., (cita en garantía), se tiene que de acuerdo a lo esgrimido por éste en su escrito de contestación, ciertamente cuando la empresa demandada contrata la póliza de responsabilidad empresarial, esto es, el 21-12-2005, tal y como se desprende del cuadro de la póliza que riela al 261 y 262, ya la empresa tenía conocimiento de acuerdo a la constancia de reposo que riela al folio 229, que el actor presentaba un diagnostico de hernia discal L4-L5, L5-S1, por lo que es un hecho cierto que las afecciones de salud que alega sufrir la parte actora son anteriores a la existencia del contrato de seguros y esta circunstancia acarrea la nulidad del contrato de póliza colectiva de póliza de responsabilidad civil empresarial suscrito entre el tercero interviniente y la demandada, en lo que respecta al demandante, de manera que éste será, un contrato ineficaz para producir los efectos pactados por las partes y atribuidos por la ley, pues en el presente caso al momento de la celebración del contrato no existía riesgo y ya el siniestro había ocurrido, ello significa que si el hecho ya ha ocurrido (como es el caso), no puede constituir jamás un siniestro, pues sólo los hechos futuros pueden ser siniestros; pero tampoco existe tal y como lo alega el tercero, en este caso el riesgo, pues se esta en presencia de un hecho cuya realización no es probable, sino cierta, por lo tanto, ciertamente según lo establecido en la cláusula 3 del condicionado de la póliza, la empresa aseguradora queda exonerada de responsabilidad, pues el siniestro en el caso de autos se inició antes de la vigencia de la póliza y continuó después que los riesgos comenzaron a correr por la referida aseguradora, y dado que de acuerdo al artículo 1.159 del Código Civil, el cual establece el principio de autonomía de la voluntad de las partes, los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, en concordancia con el artículo 6 de la Ley del Contrato de Seguro, el cual prevé la consensualidad entre las partes, como una de sus características esenciales, deben éstas acogerse a dicho contrato y someterse a éste, en consecuencia, se declara sin lugar la cita en garantía del tercero interviniente Compañía Aseguradora ROYAL & SUN ALLIANCE. Así se decide. Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales según lo establecido en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; e igualmente se ordena el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria, de conformidad con el criterio establecido en sentencia de fecha 21-10-2008, emanada de la Sala de Casación Social, caso José Surita en contra de Maldifassi & Cia, C.A., la cual es de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es de aplicación obligatoria para quien decide, la cual señala: “… En lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente…”. “…En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…”. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por prestaciones sociales, enfermedad ocupacional y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano JOSE APALMO, en contra de la Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES C.A. 2.- SIN LUGAR LA CITA EN GARANTIA del tercero interviniente Compañía Aseguradora ROYAL & SUNALLIANCE. 3.- Se ordena a la demandada Sociedad Mercantil COMERCIAL REYES C.A., a cancelar al actor JOSE APALMO, los conceptos y cantidades que se especifican en la parte motiva del presente fallo. 4.- No hay condenatoria en costas, en virtud del carácter parcial de la condena. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE AUDIENCIAS DE ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. LA JUEZ, ABOG. BREZZY MASSIEL ÁVILA URDANETA. LA SECRETARIA, ABOG. JOSELYN URDANETA. En la misma fecha siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo. LA SECRETARIA, ABOG. JOSELYN URDANETA. BAU/kmo.-