TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 8 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-007372
ASUNTO : VP02-R-2009-000565

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN.

Se ingresó la presente causa en fecha 01-07-2009, y se dio cuenta en sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MILITZA DEL CARMEN DÍAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 96.516, en su carácter de defensora del imputado RAFAEL DE JESÚS ECHETO MAPARY, identificado en actas, a quien se le atribuye ser autor en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27-05-2009, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, esta Sala para decidir observa:

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27 de Mayo de 2009, declaró admisible e inadmisible el recurso de apelación interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Señala la defensora en su escrito, que apela de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27-05-2009, bajo los siguientes términos:

La defensora en el punto denominado como “MOTIVO DEL RECURSO”, comienza esbozando los hechos ocurridos en la presente causa y continúan afirmando que: “…el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, en primer lugar, no existen en actas, ni fueron presentados por el Ministerio Público, fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido, fue autor en la comisión de los hechos imputados, y’¨(sic) en segundo lugar, la Juez A-quo, se basa únicamente en un acta policial, la cual adolece de irregularidades...”; continúa la defensora citando los artículos 202, 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala que: “…dicho vicio se manifiesta, en el hecho de que la Juez A quo, para decretar la Privación de libertad, solo toma en consideración una sola circunstancia establecida en los artículos 250 y 251 y en violación al articulo 202 de la ley adjetiva, la cual es insuficiente ya que, del encabezado de dicho artículo se desprende “se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias”, no una circunstancia, sino valorarla globalmente. Esta Defensa de forma muy notorio de forma inmediata le manifiesta a la juez de que el proceso resulta inpretermitiblemente (sic) necesaria una decisión ajustada basada en las circunstancias y la duda en el acta policía y los vicios que refleja dicha acta policial, como lo consagrado en el artículo 202 en su cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal , colocando de manifiesto una sentencia emitida por la Corte de Apelaciones Sala N°3 del Circuito Judicial del Estado Zulia , que según Decisión N° 406-04…” ; continúa la defensa transcribiendo un extracto de la decisión recurrida.
Aduce que: “…en vista de la decisión citada anteriormente, esta defensa considera prudente acotar que dentro de los requisitos de la decisión, la medida de coerción personal a la cual sea sometido el imputado debe constar en auto razonado, según lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la Motivación y al articulo 254 ejusdem, el cual señala los requisitos que debe contener el Auto de Privación Preventiva de Libertad, resultando evidente que para garantizar tanto la seguridad jurídica, como el derecho a la defensa de los sujetos del proceso resulta inpretermitiblemente (sic) necesaria una decisión ajustada a derecho…”; continúa la recurrente citando Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, de fecha 21-04-2004, Sentencia N° 118, relativa a la motivación. Asimismo refuta los argumentos utilizados por el Juez A-quo para dictar la decisión, e igualmente contradice lo explanado por los funcionarios en el acta policial; y cita los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
Menciona que: “…mi defendido tiene derecho a ser juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y la recurrida en su decisión le produjo un gravamen irreparable a mi defendido, al no haber dado cumplimiento a los artículos 202, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales contemplan normas de procedimiento, ya que señalan expresamente que EL AUTO QUE NO ES FUNDADO ES NULO. Y al no existir en dicho caso el peligro de fuga…”
En el punto denominado “PETITORIO”, solicita sea declarada la admisibilidad del recurso de apelación de auto; e igualmente que sea declarado con lugar el mismo, y como consecuencia de ello se anule el acto de presentación de imputado.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los Abogados EDITA BEATRIZ QUIROGA VEGA, EMIRO JOSÉ ARAQUE GUERRERO, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimo Cuarto, respectivamente y HEIDI AZUAJE MORA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público, dan contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Comienzan su escrito transcribiendo lo alegado por la Defensa y lo expuesto por el Juez de Instancia, y continúan manifestando: “que del extracto de la decisión anteriormente señalada se observa, que se fundamento adecuadamente, ya que dicho juzgado señaló en el análisis realizado de las actas consignadas las condiciones de tiempo modo y lugar donde se ejecutó la comisión de un hecho punible. No teniendo el Tribunal a quo, la obligación de fundamentar exhaustivamente su decisión, transcribiendo de manera íntegra las actuaciones consignadas, las cuales igualmente en el acto de imputación, fueron nuevamente escritas y señaladas por el Ministerio Público, donde analizadas de manera integral se observan en autos que está plenamente demostrado la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, condiciones estas que fueron observadas, analizadas y valoradas, por el Juzgado de Control, el cual consideró que el procedimiento efectuado y la aprehensión en flagrancia, se efectúo respectando las garantías constitucionales prevista en los tratados internacionales de Protección a los Derechos Fundamentales y en nuestra carta magna. …”.

Argumentan: “…el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 250, contempla que los requisitos para decretar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, son acumulativos, en primer término, que existe delito y que está sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término y en formula acumulada al primero, que hay elementos de convicción suficientes para atribuirle participación a los imputados y en tercer lugar que existe un peligro real de que los ciudadanos detenidos pueda fugarse o que pueda obstaculizar la investigación, y en el caso que nos ocupa fue imputado el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que contempla en su primer aparte una pena de ocho a diez años de prisión, sanción penal que se adecua a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años de prisión”. …”.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitan de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por la Abogada MILITZA DEL CARMEN DÍAZ, defensora Privada, actuando con el carácter de Defensora del imputado RAFAEL DE JESÚS ECHETO MAPARY, de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27-05-09, en la causa signada bajo el Nro. 5C-832-09, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 de Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano RAFAEL DE JESÚS ECHETO MAPARY, por considerar que el mismo tiene presuntamente responsabilidad penal en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; e igualmente solicitan se mantenga la medida dictada en contra del mismo, en virtud que los supuestos que dieron origen a que se dictara tal providencia no han cambiado durante esta fase de investigación.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:
Consta a los folios veintitrés (23) al treinta (30) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27-05-2009, en la cual entre otras cosas dejó plasmado lo siguiente:

“(Omissis) SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO CONSIDERADOS EN EL PRESENTE ACTO En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal y de la Defensa, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes: Por cuanto del análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa se acredita 1.- La comisión de un hecho punible como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad. 2.- Que existen fundados elementos de convicción de que el ciudadano RAFAEL DE JESÚS ECHETO, es participe del mismo toda vez que en el ACTA POLICIAL, inserta al folio Uno (1) de la presente causa, de fecha 26-05-09, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional, Grupo especial de canes antidrogas, donde dejan constancia que, siendo aproximadamente las 1:55 horas de la tarde, los funcionarios actuantes quienes estando debidamente facultado y trasladándose a bordo de la unidad PR-200, en momentos que se desplazaban a la altura del sector lo de Doria, en la Av. Principal vía a Palito Blanco del Municipio Jesús Enrique Losada específicamente frente a la residencia de color azul desprovista de nomenclatura diagonal al poste de alumbrado publico sin número visible, cuando realizaban un patrullaje Ordinario por el sector, visualizamos a dos (02) ciudadanos el primero del sexo masculino de tez blanca, pelo negro de contextura doble quien iba vestido con una bermuda de color y un sweater de color marrón y beige, y la ciudadana de contextura delgada color de la piel blanca, y pelo de color castaño quien estaba vestida con un pantalón de color negro, una blusa negra blanco, estos ciudadanos mostraron una actitud nerviosa ante la presencia de la comisión policial, por lo que se le dio la voz de alto para verificar su situación, y se le indicó que mostrara todo lo que tenia adherido a su cuerpo al ciudadano se le realizó una revisión corporal de acuerdo a el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) observando que en el bolsillo derecho de la bermuda tenia un Bulto y al ordenársele que lo mostrara observaron que tenia un envase elaborado en material sintético resistente de color blanco contentivo en su interior de Noventa y Ocho (98) recortes de pitillo contentivos en su interior de un polvo blanco de presunta droga y tres (03) envoltorios elaborados en material sintético transparente contentivos cada uno de trozos sólidos de color blanco con un olor fuerte penetrante de presunta Droga realizado todo el procedimiento en presencia de varias personas las cuales se negaron servir de testigos motivado a que son vecinos del sector, y temen por la integridad física por temor a represalias, procediendo a notificarle al ciudadano detenido en cuestión de sus derechos constitucionales y trasladando a la ciudadana que se encontraba en compañía del referido ciudadano a la estación para verificarla, donde la oficial TIBISAY VILLALOBOS le realizo la revisión corporal según lo establecido en el articulo 206 del Código Orgánico Procesal Penal. no encontrándosele ningún objeto de interés criminalísticos por lo que fue puesta en libertad. Con el acta de Notificación de derechos inserta al folio Tres de la causa. Con la INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO, inserta al folio cuatro (04) de la presente causa, de fecha 26/05/2009, realizada por funcionarios adscritos a la Policía Regional Grupo especial de canes antidrogas donde se deja constancia del sitio o lugar donde ocurrieron los hechos que constituyen fundados elemento de convicción para estimar que el hoy imputado pudiera estar incursos en la comisión del delito ya citado; ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA, inserta al folio cinco (05) de la presente causa, de fecha 26/05/2009, realizada por funcionarios adscritos a la Policía Regional, Grupo especial de canes antidrogas, en donde se deja constancia de las sustancias estupefacientes incautadas, siendo estas Un envase elaborado en material sintético resistente de color blanco, Tres envoltorios elaborados en material sintético transparente del tipo cebollita contentivo cada uno de trozos sólidos de color blanco con un olor penetrante de presunta droga, y 98 recortes de pitillos elaborados en material sintéticos transparente contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga .Asimismo se evidencia de REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, inserta al folio seis (06) de la presente causa, de fecha 26/05/2009, realizada por funcionarios adscritos a la Policía Regional, Grupo especial de canes antidrogas, en donde se deja constancia de la evidencia incautada, 3.- PRESUNCIÓN RAZONABLE DEL PELIGRO DE FUGA, por la pena que podría llegar a imponerse en el caso….
….Por todo lo antes explanado, este Tribunal considera que procede la solicitud fiscal, por lo que SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RAFAEL DE JESUS ECHETO MAPARY…por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo Aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico llicito y el Consumo Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO de conformidad con los numerales 1°, 2° Y 3° (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.…” (Omissis)”.

Observa la Sala, que la recurrente, fundamenta su motivo del recurso, manifestando que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por el Tribunal A-quo, a su defendido, así como tampoco está suficientemente motivado el fallo dictado por el Juzgado de Instancia.

Ahora bien, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle
—no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251 lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)”.
Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
PARÁGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.”

En el presente caso, se evidencia que los hechos se iniciaron por procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Grupo Especial de Canes Antidrogas de la Policía Regional del Estado Zulia (GECA), donde resultó detenido el ciudadano RAFAEL DE JESÚS ECHETO MAPARY, identificado en actas; observándose entonces, según las normas antes citadas, las doctrinas y jurisprudencia ut-supra señaladas, que se encuentran dados los supuestos que establece la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida aplicada al imputado de autos, ya que se trata de la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los ilícitos penales en cuestión, como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 26-05-09, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional, Grupo especial de Canes Antidrogas, donde dejan constancia del modo, lugar y hora en que ocurrieron los hechos y de la detención del imputado de autos; 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS; 3. INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO, de fecha 26-05-2009, realizada por funcionarios adscritos a la Policía Regional Grupo especial de Canes Antidrogas, donde se deja constancia del sitio o lugar donde ocurrieron los hechos que constituyen fundados elemento de convicción para estimar que el hoy imputado pudiera estar incursos en la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes; 4.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA, de fecha 26-05-2009, realizada por funcionarios adscritos a la Policía Regional, Grupo especial de Canes Antidrogas, en donde se deja constancia de las sustancias estupefacientes incautadas, y 5.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 26-05-2009, realizada por funcionarios adscritos a la Policía Regional, Grupo especial de Canes Antidrogas. Por otra parte, se presume el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, la magnitud del daño ocasionado, y tomando en cuenta que estamos en presencia de un hecho punible, pluriofensivo, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que es presunto autor en el ilícito penal antes mencionado, y considerando el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, concluyen quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declarar sin lugar este punto del recurso de apelación. Así se Decide.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.” (Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal, por lo que, a diferencia de lo alegado por la defensa, la ausencia de testigos en la práctica de dicho procedimiento no se traduce en violación alguna de derechos al ciudadano RAFAEL DE JESÚS ECHETO MAPARY, identificado en actas.
En tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, pues cuando este dispone que:

Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
…Omissis…
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público…”

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, por lo que, tal omisión no deviene en la violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso. Así se Declara.

En lo que respecta a la denuncia por falta de motivación a la cual hace referencia la recurrente; observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, dejó establecido con relación a la motivación lo siguiente:

(Omissis) En todo caso, debe recordarse, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones . (Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

Se observa de la decisión recurrida que el fundamento de la decisión reposa en considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales el juzgador dejó suficientemente establecidos en su decisión.

En consecuencia, y a mayor abundamiento, se evidencia que la A-quo analizó de forma detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar la medida de privación preventiva de libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados y múltiples elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, ya como presunto autor o como partícipe en los hechos imputados, y que debido al daño social que se causa y a la magnitud de la posible pena a imponer, se encuentran llenos los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado al hecho que el presente delito es considerado por el Tribunal Supremo de Justicia, como delito de lesa humanidad, y así se plasmó en la sentencia N°. 031, de fecha 16-02-2005, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, cuando estableció lo siguiente: “…así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…”; en razón de lo cual se concluye que no asiste la razón al apelante de autos, y lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Abogada MILITZA DEL CARMEN DÍAZ, ya identificada, en su carácter de defensora del imputado RAFAEL DE JESÚS ECHETO MAPARY, identificado en actas, a quien se le atribuye ser autor o partícipe en la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia se debe confirmar la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27-05-2009. Así se Decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MILITZA DEL CARMEN DÍAZ, ya identificada, en su carácter de defensora del imputado RAFAEL DE JESÚS ECHETO MAPARY, identificado en actas, a quien se le atribuye ser autor o partícipe en la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27-05-2009; y SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO, Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación (T)

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 284-09 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.
JJBL/jadg