TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000711
ASUNTO : VP02-R-2009-000711

DECISIÓN N° 304-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IMPUTADO: KERWIN JUNIOR GONZÁLEZ ARENA, de nacionalidad Venezolana, de 25 años, obrero, fecha de nacimiento: 07/12/1983, hijo de Eloida Arena y Ali González, de estado civil soltero, Residenciado en el Sector El Muro, al lado del taller mecánico, Barrio Juan de Dios González, Santa Bárbara del Zulia, Municipio Colon del Estado Zulia.

DEFENSA: DIUSDELYS KARELIS URDANETA CARRILL, Defensora Pública Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada NEILA ESTHER BERBECI, en su carácter de Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 13 de Julio de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada DIUSDELYS KARELIS URDANETA CARRILL, Defensora Pública Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, contra la decisión N° 0916-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13 de Junio de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 14 de Julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:
Alega la defensa de autos que la aprehensión de su defendido se produjo a las 11:30 a.m en un lugar público, pudiendo conseguir los funcionarios fácilmente los testigos exigidos por la ley para realizar la inspección corporal, puesto que no se trata de una zona rural, ni despoblada; todo esto sin tomar en consideración lo dicho por mi representado, quien indico “. . . yo me encontraba en mi casa con mi mama, hermana, sobrinos abuela, ellos llegaron a mi casa a detenerme... “. Ahora bien, en virtud de que en primer lugar no se trata de una zona deshabitada que pudiera justificar la aprehensión y requisa personal del imputado de autos sin la presencia de testigos; y aunado a lo expresado por su representado, no se observa de las actuaciones una orden de allanamiento que autorizara la entrada de los funcionarios al domicilio de éste al momento de la aprehensión.
Expone que se puede constatar que en las actas de investigación no existe ningún otro elemento de convicción que permita corroborar el dicho de los funcionarios policiales, y así establecer el ilícito penal, es decir, el nexo de causalidad entre éste y su presunto autor o sospechoso, de seguidas procedió a citar Jurisprudencia N° 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Esgrime que en el caso de marras, se evidencian las afirmaciones que contiene el acta policial, sobre la forma, tiempo, modo y lugar como se produjo dicha detención, así como el contenido del Registro de Cadena y Custodia de Evidencias Físicas de la sustancia incautada, Acta de Inspección Técnica del sitio donde ocurrió la aprehensión, lo que pudiera dar cumplimiento al numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo importante advertir que para efectuar este procedimiento, los funcionarios no ubicaron ningún ciudadano que sirviera de testigo, lo cual impide que en este momento procesal, concurran otros elementos de convicción razonables basados en hechos o informaciones adecuadas, que aunados a estas actuaciones policiales, permitan estimar que el ciudadano KERWIN JUNIOR GONZÁLEZ ARENA, sea autor o participe de los hechos que se le imputan; tal como lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo en consecuencia, improcedente en el presente caso, imponer a éste cualesquiera de las medidas de coerción personal. Para reforzar los argumentos explanados procede a citar comentario respecto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala el autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Quinta Edición”.
Explana que la decisión recurrida adolece de vicios de motivación, siendo necesario, destacar que la Jueza A quo, gravemente coloca en balanza el principio de presunción de inocencia y la fe pública de los órganos auxiliares de la administración de justicia, y por ello consideró justo y necesario otorgarle Medida Cautelar Sustitutiva. Siendo a criterio de esta defensa que dicho principio no se trata de una presunción en sentido técnico, pues, se trata de una garantía procesal que atiende a la culpabilidad del mismo, de modo que ha de resultar probado que ha participado en los hechos, cuando exista una sentencia definitivamente firme.
Manifiesta que al no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numeral 2 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, debe declararse con lugar la libertad de su defendido, en base a los argumentos que anteceden, ya que se evidencia que la decisión recurrida es inmotivada, por no encontrase acreditado en autos la existencia del hecho punible a que se refiere el juzgador, así como, tampoco existen fundados elementos de convicción para estimar que su representado es autor o participe en la comisión de tal hecho punible, vulnerándose a todas luces garantías de rango constitucional como la presunción de inocencia, derecho a la defensa, la garantía del debido proceso el estado de libertad
Continúa y expone que al darle revisión a la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, se constató que la Jueza A quo, según decisión N° 0595-2009, de fecha 27 de Abril de 2009, en la causa penal N° COl -1004-09, seguida al ciudadano GIRMYJHONNY NAVA JAIMES, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la que ordenó la inmediata libertad y sin restricción del mencionado ciudadano, quien reside en el Sector El Muro, Casa s/n, Barrio Juan de González Parroquia Santa Bárbara del Zulia, Municipio Colón del Estado conformidad con los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, y 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Indica que en esa decisión la Juez de Control en su exposición solo señala las circunstancias de tiempo, modo y a las que se refiere el acta policial levantada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, confirmado la precalificación realizada por el Fiscal del Ministerio Público así como la solicitud de medida cautelar sustitutiva, al igual que lo solicitado por la Defensa Técnica, referente a la nulidad de las actas y la solicitud de libertad plena e inmediata para su representado, y para decidir la juzgadora, transcribió el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se evidencia de lo descrito, que la juzgadora no tiene un criterio, definido, objetivo y determinado al momento de fundamentar sus decisiones, ya que para los procesados no existe una igualdad de criterio, lo que vulnera peligrosamente principios y garantías constitucionales y procesales.
De otra parte afirma que en las actuaciones que conforman el expediente, acta de imposición de obligaciones, que devienen de las medidas cautelares sustitutivas, acordadas en la Audiencia de Presentación es claro el otorgamiento de una medida pero a su vez se observa en el oficio N° 2015-09 de fecha 13 de Junio de 2009, dirigido al Director del Reten Policial, Municipio Colón del Estado Zulia, que la juzgadora solicita dejar en calidad de detenido al ciudadano KERWIN JUNIOR GONZÁLEZ ARENA, quien a partir de la presente fecha, es decir (13-06-09), quedará detenido en ese Reten Policial, posteriormente el dia 15 de Junio de 2009 realiza un auto donde indica que por error involuntario se ofició al Director del Reten Policial, Municipio Colón del Estado Zulia, dejando a su representado en calidad de detenido, cuando lo correcto era haberlo dejado en libertad, una vez que le fue decretada Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
Finalmente indica que se le causo gravamen irreparable a su defendido, ya que al estar privado ilegítimamente de su libertad, se violento su derecho constitucional a la libertad personal y el estado de libertad contemplado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Adjetiva Penal, siendo que pudo devenir daños psicológicos así como físico al indicarle en audiencia su libertad y ser recluido en el Recinto Carcelario, estando expuesta su integridad física, siendo este un error de inexcusable por parte de la Juzgadora, ya que la libertad de la persona inviolable, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable. (negrita de la defensa).
En el punto denominado “petitorio” solicita que sea admitido y declarado CON LUGAR el presente recurso, y se revoque la Medida Cautelar impuesta al ciudadano KERWIN JUNIOR GONZÁLEZ ARENA y en su lugar se acuerde su libertad plena y sin restricciones.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Alega la representante del Ministerio Público que es importante resaltar lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo no establece en ningún momento que la inspección de personas debe ser realizada en presencia de testigos, por lo que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se hizo ajustado a Derecho y cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo en mención, no violentando de esta manera ningún Derecho constitucional al ciudadano KERWIN JUNIOR GONZÁLEZ ARENA, al momento de realizar su inspección corporal y en consecuencia su aprehensión en virtud de los envoltorios de presunta droga encontrados en el bolsillo de su pantalón.
Expresa que la Aprehensión del imputado de autos fue realizada en flagrancia por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuando en fecha 12 de Junio de 2009 siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana dichos funcionarios observaron a un ciudadano quien asumió actitud sospechosa por lo que los funcionarios actuantes le practicaron una inspección corporal conforme a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en el Bolsillo derecho del Pantalón dos envoltorios en material sintético de color blanco con franjas azules contentivos de presunta sustancia estupefacientes y psicotrópicas (marihuana), dicho procedimiento efectivamente fue declarado como tal por el Juez Primero de Control, de seguidas procedió a citar criterio doctrinal del Tratadista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en la Pagina 270.
Plasma el Ministerio Público que se evidencia que se encuentran cubiertos los extremos a que se refiere los numerales 1 y 2 del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión de un hecho punible, además de que nos encontramos apenas en la fase de investigación la cual efectivamente sirve para que tanto el Ministerio Público como la Defensa practiquen las Diligencias necesarias que permitan el esclarecimiento de los hechos, entre las cuales se encuentran precisamente la realización de la experticia química botánica a la sustancia Incautada a los fines de determinar efectivamente si se trata de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Considera la Vindicta Pública, que fue testigo en el mismo acto de Presentación, que en dicha presentación fueron Decretadas Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, es decir, que efectivamente y según consta en el mismo Acta de presentación de fecha 13 de Junio de 2009, el ciudadano KERWIN JUNIOR GONZÁLEZ ARENA, fue dejado en Libertad condicionada por ese Tribunal tal y como se observa además en el acta de Imposición de Obligaciones, que devienen de las Medidas Cautelares Sustitutivas, acordadas en la Audiencia de Presentación.
Siguiendo el mismo orden de ideas señala que es importante resaltar que efectivamente el ciudadano KERWIN JUNIOR GONZÁLEZ ARENA, salio en Libertad luego de ser firmada su acta de presentación, y que si bien cierto en autos consta que en el oficio dirigido al Director del Reten Policial, Municipio Colón del Estado Zulia, donde se expresa que el imputado de autos quedaría detenido cuando lo correcto es haber dejado en Libertad, una vez decretada Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, no es menos cierto que dicho oficio establece que lo indicado fue un error involuntario, el cual precisamente se estaba corrigiendo con la comunicación, pero que en ningún momento prueba que el ciudadano KERWIN JUNIOR GONZÁLEZ ARENA, haya permanecido recluido en dicho Reten Policial hasta el momento en que fue realizada la comunicación, por lo tanto no prueba que este ciudadano haya estado privado ilegítimamente de su Libertad.
En el punto denominado “petitorio” solicita se declare sin lugar el presente recurso de apelación, contra de la decisión dictada por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, en la cual fue declarada Medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad al ciudadano KERWIN JUNIOR GONZÁLEZ ARENA y en la que se declaró sin lugar la solicitud de Libertad Inmediata realizada por la Defensa.
DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar el hecho de que al momento de la detención del imputado de autos no se buscaron los dos testigos exigidos por la Ley para la revisión corporal, siendo la detención ilegal, aunado al hecho de que no se encuentran llenos los Ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y finalmente el hecho de que su defendido permaneció detenido dos días de forma ilegal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al argumento de apelación referido a que su defendido fue sometido a una inspección corporal, sin la presencia de testigos; esta Sala estima que la presente denuncia debe ser igualmente desestimada, conforme a las consideraciones que de seguidas se pasan a exponer:

El artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal al disponer que:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”.

El único procedimiento que les está imponiendo a los funcionarios que vayan a practicar la inspección es sencillamente que una vez que en ellos exista el motivo fundado para presumir que una persona oculta entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con la comisión de un hecho delictivo, procedan seguidamente a informar a ésta de la sospecha del objeto buscado y solicitarle su exhibición; en este sentido debe destacarse que el referido dispositivo legal, no exige –como lo denuncia la recurrente- , la presencia de testigos como requisito o formalidad esencial a cumplir antes de proceder a la inspección corporal.

Asimismo, debe puntualizarse que la presencia de testigos a la inspección corporal, tampoco puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, pues cuando este dispone que:

Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
…Omissis…
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público.
…Omissis…
(Negritas de la Sala)

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales. De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas.

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien respecto del alegato esgrimido por la defensa relativo a que “…no existía una orden de allanamiento que pudiera legalizar la entrada al domicilio de éste…”, este Tribunal Colegiado luego de realizar un análisis minucioso de la actuaciones considera que la defensora de autos parte de un falso supuesto, ya que como se evidencia del acta policial el imputado de autos fue capturado en flagrancia en la inmediaciones del Sector el Muro del Barrio Juan de Dios, y no en una vivienda, residencia o habitación como lo afirma la defensa de autos, por lo que mal podrían los funcionarios ser autorizados mediante una orden de allanamiento, para capturar a una persona en la vía pública, sin embargo, esta Sala de igual manera hace del conocimiento a la recurrente que en caso de que el imputado de autos estuviera en su vivienda (situación que no es la de autos), el allanamiento practicado se legitimaria, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos (detención en flagrancia).

De otra parte el alegato expuesto por la defensa en el escrito recursivo relativo a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal colegiado considera necesarios antes de entrar a resolver el punto en especifico, mencionar los siguientes argumentos:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima este Tribunal de Alzada, que la imputación realizada por el ciudadano Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emitir el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del imputado KERWIN JUNIOR GONZÁLEZ ARENA, en el delito que se le imputa. Diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar.

Una vez realizadas las anteriores acotaciones, este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De tal forma, que del contenido de la disposición antes transcrita se colige, en primer lugar, que para que el Juez de Control decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, es preciso, que de las actas que el Representante del Ministerio Público acompañe a su solicitud, así como de lo expuesto durante el acto de presentación de imputado, se desprenda como lo establece el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de un hecho punible, que sea enjuiciable de oficio y que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir el mismo, se encuentre evidentemente prescrita, situación que quedó acreditada en el caso de autos, ya que aparece debidamente corroborado el contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el Acta Policial de la Aprehensión, registro de cadena de custodia de evidencias físicas de la sustancias incautada, acta inspección técnica del sitio donde ocurrió la aprehensión, actuaciones de las cuales se acredita la comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito, aspectos que constan en el caso de marras.

En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala, que tal argumentación debe ser desestimada en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la misma denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; tales como el acta policial de fecha 12 de Junio de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual consta la aprehensión del imputado; registro de cadena de custodia de evidencias físicas de la sustancia incautada donde se deja constancia que se le incautó dos envoltorios de material sintético de color blanco con franjas azules contentivo de presunta sustancia estupefaciente, que al pesarla dio un total de 1, 3 miligramos y el acta inspección técnica del sitio donde ocurrió la aprehensión del imputado de autos; y en segundo lugar, por cuanto el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares, esto es, la fase preparatoria; la misma implica la realización de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse, durante esta; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los hechos, conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, teniendo conocimiento la defensa técnica de lo inicial de la fase en que se encuentra el presente asunto. Pudiendo la defensa de autos solicitar las experticias que considere pertinentes durante dicha etapa de investigación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

En lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala que tal argumento debe ser desestimado, pues los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal aportados por el imputado de autos en la audiencia de presentación son insuficientes, ya que no aporta una dirección especifica y un trabajo estable, por lo que no se desprende que posea arraigo en el país, circunstancias estas que hacen presumir que existe peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 250 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Razones por las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar posible el peligro de fuga, sin embargo cumplidos los extremos del artículo 250 ejusdem, en virtud de la entidad del delito y de la pena que se podría llegar a imponer, el Juez A quo, actuó conforme a derecho al otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que considero suficiente para lograr la finalidad del proceso.

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso” a juicio del juzgador, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

“...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide.

De otra parte en relación al argumento relativo, a que la A quo en una decisión anterior a la recurrida declaró la nulidad de la detención y la libertad del imputado, y según lo estipula la recurrente son las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar que el presente asunto; visto lo anterior esta Sala N° 02 de Corte de Apelaciones considera necesario citar el contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “…Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo anterior este Tribunal colegiado no entrará a analizar, ni a realizar ningún tipo de comparación respecto de la decisión anterior planteada por la recurrente ya que son procedimientos distintos, con circunstancias distintas que llevaron al juzgado A quo, a tomar una decisión que consideró pertinente para la fecha, sin embargo Esta Sala N° 02 de la revisión de las actuaciones observa que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al imputado de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado de la Sala)

Así mismo, respecto al punto alegado por la defensa en su escrito recursivo referente a que el ciudadano KERWIN JUNIOR GONZÁLEZ ARENA, permaneció detenido en el retén dos (02) días luego de la presentación, debido a que el Tribunal A quo, erró en el oficio de libertad al Indicar que era Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo lo correcto Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa esta sala que la defensa de autos parte de un falso supuesto debido que si bien es cierto existió el error en la transcripción del oficio que inmediatamente fue subsanado, esto solo constituye un error material por parte del Tribunal A quo, por lo que resulta desacertada la indicación de la recurrente al indicar que permaneció detenido dos (02) días luego de ser presentado, ya que al momento de firmar el acta de presentación el mismo quedó en libertad bajo unas medidas de coerción personal, que le fueron acordadas en virtud de la presunta comisión del delito precalificado.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada DIUSDELYS KARELIS URDANETA CARRILL, Defensora Pública Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano KERWIN JUNIOR GONZÁLEZ ARENA, en consecuencia se DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada DIUSDELYS KARELIS URDANETA CARRILL, Defensora Pública Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano KERWIN JUNIOR GONZÁLEZ ARENA, contra la decisión N° 0916-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13 de Junio de 2009, y en consecuencia se DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano KERWIN JUNIOR GONZÁLEZ ARENA, ya citado. ASÍ SE DECIDE.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Barbara, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 304-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.