TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-007918
ASUNTO : VP02-R-2009-000587

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la causa en fecha 07 de Julio de 2009 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados KEIVI JOSÉ RIVERA BRIÑEZ y YOSMER JOSÉ ESCALANTE CARO, identificados en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de Junio de 2009, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados antes mencionados, a quienes el Ministerio Público les imputa la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano OSWALDO CONTERAS VIVAS.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 08 de Julio de 2009, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala la Abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, en su escrito que, apela de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 06 de Junio de 2009, por cuanto dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, a sus defendidos identificados en autos, por el ilícito penal ya citado.

La defensa comienza su escrito esbozando lo alegado en el acto de presentación de imputados, y en el punto denominado como “MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, señala: “…mis Defendidos fueron presentados en fecha Seis (06) de Junio del 2009, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, decretándole una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que vengo en este Acto a referirme porque mis defendidos no ameritan dicha privación, al no cumplir con los elementos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 2, para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Ahora bien, esta Defensa observa de las actas que si bien es cierto la imputación se refiere al delito de ROBO AGRAVADO el mismo no se encuentra demostrado en virtud que si efectivamente a la hoy presunta víctima le robaron 270 bolívares fuertes. Se pregunta esta defensa donde están los mismos a los fines de practicarle la respectiva experticia? No consta en actas cadena de custodia, aunado a que tampoco recolectaron arma alguna, se observa que no existe elemento alguno que pueda comprometer a mis defendidos en relación a la calificación jurídica que hoy le impone el Ministerio Público, aunado a las declaraciones realizadas por mis defendidos, en la cual ha manifestado que se encontraban por el lugar ya que iban llegando cada uno de sus trabajos pues residen por ese sector, por lo que se puede evidenciar que no son mis defendidos responsables de tal delito…”; continua la defensa citando el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela.

Refiere que: “…fundamenta la violación del precepto constitucional en todas y cada una de las actas que conforman la presente causa; las cuales evidencian por sí sola que mis defendidos no fueron detenidos ni en virtud de una orden judicial ni mucho menos “in fraganti” los cuales son los únicos dos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad. …”

Indica que: “…a este respecto, se observa de la denuncia verbal puesta por el ciudadano CONTRERAS VIVAS OSWALDO AUGUSTO, quien se considera víctima en el presente proceso, y por el cual se produjo la detención de mis defendidos ciudadanos KEIVI JOSÉ RIVERA y YOSMER JOSÉ ESCALANTE CARO.- Respecto a la denuncia del ciudadano mencionado, en actas puede observarse que su denuncia es con posterioridad a la detención de mis defendidos por lo cual dicho procedimiento debió ser puesto a la orden del Ministerio Público para que realizara las averiguaciones pertinentes no contando entonces el Ministerio Público con fundamentos serios para siquiera presentar a éstos ciudadanos ante un Juez de control…”; continúa la defensa citando al autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente la defensa argumenta que: “…como el Tribunal Segundo de Control, violó derechos y garantías constitucionales de mi defendido, en razón de una decisión carente de elementos de convicción, no comprendiendo hasta el presente momento mis defendidos, los motivos por los cuales se le decretó una medida de privación de libertad que hasta la presente fecha lo coacciona...”.

Arguye que: “…la defensa no sólo denuncia, que no existe elemento alguno que pueda comprometer la responsabilidad penal de mi defendido en relación a la calificación jurídica, y por consiguiente la decisión tomada por la Juez de Control al decretar una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que son acumulativos. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación...”.

Refiere que: “…estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elemento de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existe elemento de convicción alguno para considerar la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano..”
Por último, en el punto denominado “PETITORIO”, solicita que la presente apelación se le de el curso de ley, y sea declarada con lugar en la definitiva, revocando la decisión N° 995-09 de fecha dos (06) de Junio de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, y en consecuencia, sea decretada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de los ciudadanos KEIVI JOSÉ RIVERA Y YOSMER JOSÉ ESCALANTE CARO desde la
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta a los folios diecinueve (19) al veintitrés (23) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 06-06-2009, en la cual entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos:

“(Omissis) Oída la exposición realizada por la Fiscal del Ministerio Público, la Defensa Privada y los imputados de autos, este Tribunal luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, como lo son: 1.- Acta Policial, de fecha 04/06/2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento No. 35 del Comando regional (sic) No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan constancia el modo tiempo y lugar, donde fueron detenidos los imputados de autos, inserta al folio 2 y 3; 2.- Acta de Denuncia, interpuesta por el ciudadano CONTRERAS VIVAS OSWALDO AUGUSTO, por ante la Tercera Compañía del Destacamento No. 35 del Comando regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio 6; 3.- inserta al folio 8 copias de la (sic) cédulas de identidades (sic) de los imputados; 4.- Acta de Notificación de derechos, levantada al imputado ESCALANTE CARO YOSMER JOSÉ, inserta al folio 4; 5.- Acta de Notificación de derechos,
levantada al imputado RIVERA BRINEZ KEIVIN JOSÉ, inserta al folio 5; por lo que analizados dichos recaudos este Tribunal observa: Refiere el titulo 08 del capítulo 3 del Código Orgánico Procesal Penal, lo relacionado a la privación judicial preventiva de libertad, en tal sentido el artículo 250 ejusdem señala las condiciones que deben darse para que el Juez de Control a petición del Ministerio Público, considere procedente dicha medida de coerción personal. Por lo que este Tribunal, pasa a esgrimir cada uno de las condiciones allí instituidas, y las cuales toma en consideración para decretar dicha medida. Ahora bien, tal como quedo asentado en el acta policial suscrita por los funcionarios SUB-TENIENTE CHAVERO PACHECO JESÚS ALEJANDRO SARGENTO MAYOR DE PRIMERA HERRERA ARQUÍMEDES JESÚS BRACHO SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA SILVA PEDRO ANTONIO Y SARGENTO SEGUNDO RIOS BRACHO MARTÍN, la cual fue levantada con ocasión a la aprehensión de los ciudadanos imputados ESCALANTE CARO YOSMER JOSÉ Y RIVERA BRIÑEZ JOSÉ; de lo cual se observa que nos encontramos bajo uno de los supuestos descritos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo una detención legitima por parte de los funcionarios actuantes toda vez que los referidos imputados fueron detenidos en flagrancia, ya que conforme la denuncia efectuada por la víctima CONTRERAS VIVAS OSWALDO AUGUSTO, el mismo fue
despojado de su vehículo el día 04/06/2009 a las 08:10 de la Noche; y los hoy imputados fueron aprehendidos a las 08:10 horas de la noche quienes al notar la presencia policial emprendieron veloz huida y quienes fueron señalados por el denunciante de que minutos antes había sido objeto de un robo por parte de los imputados; considerando que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que existe la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal, todos estos elementos dan la persuasión a quien aquí decide, que existe UN HECHO PUNIBLE QUE MERECE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITA, por cuanto acaba de cometerse y se esta en la etapa de investigación. Así mismo, de las referidas actuaciones antes reproducidas, se desprende que existe una relación concisa de los hechos hoy imputados a los ciudadanos ESCALANTE CARO YOSMER JOSE Y RIVERA BRINEZ JOSÉ, específicamente en el acta policial, siendo coincidentes con lo que quedo establecido en la denuncia de la víctima de fecha 04 de junio del 2009, del acta de denuncia interpuesta por el ciudadano CONTRERAS VIVAS OSWALDO AUGUSTO; que sirven de sustento al hecho ilícito precalificado por la representación Fiscal, y que dan la convicción a esta Juzgadora, al establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; y adminiculado dichos elementos de convicción unos con otros, de la manera asentada anteriormente, se acredita la participación u autoría de los hoy imputados de autos, lo que demuestra que hay FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE LOS MISMOS HAN SIDO LOS AUTORES O PARTICIPES EN LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE OBJETO DEL PRESENTE CASO EN ESTUDIO. En consecuencia, acreditado los dos primeros supuesto referidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el delito precalificado por la Representación Fiscal, es un delito grave, pluriofensivo, por atentar contra la propiedad y en contra de la vida de las víctimas que son sometidos bajo amenaza y violencia al hecho delictivo, y en caso de ser sometido los imputados de autos a un juicio y de encontrarse culpable del delito precalificado por el Ministerio Publico, se establecería una pena de trece (13) años y seis (06) meses de prisión en su termino medio, lo que proporciona UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO EN PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA. En cuanto al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO A LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN, basta con que se de el peligro de fuga por no ser estos concurrentes. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y r cuanto el articulo 253 Ejusdem, establece que no procederá medidas cautelares subjetivas de libertad, cuando la pena supere los tres (03) años de prisión, circunstancia esta, a juicio de quien aquí decide; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal….
….En razón a los argumentos esgrimidos, se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal, y se decreta a los ciudadanos ESCALANTE CARO YOSMER JOSÉ Y RIVERA BRIÑEZ JOSÉ, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la aprehensión en flagrancia y se determina el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del texto adjetivo penal….
….En cuanto a lo solicitado por la Defensa técnica del imputado de autos, en relación a que se decrete la libertad con medidas cautelares a sus representados, considera esta Juzgadora que hay que acotar, que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de los ciudadanos ESCALANTE CARO YOSMER JOSÉ Y RIVERA BRIÑEZ JOSÉ para asegura las resultas del proceso, considerando que existen elementos de convicción para decretar en su contra la medida Judicial privativa de libertad. En ningún momento, se esta debatiendo la responsabilidad de los imputados de autos, por cuanto esto corresponde a la fase del Juicio Oral y publico. Así mismo, se verifica del sistema automatizado de registro llevados por este Circuito, que el imputado Keivi José Rivera Briñes tiene conducta predelictual incluso por el mismo delito que hoy se le imputa, siguiéndosele tres (03) causas por ante l Tribunal de Ejecución, por lo que tienen antecedentes penales. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de sus representados; por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. En razón a lo expuesto se declara sin lugar la solicitud planteada por la defensa. Y así se decide. Así mismo estima esta Juzgadora que la precalificación dada el día de hoy por el Ministerio Publico y compartida por esta Juzgadora puede ser objetó de modificación si en el curso de la investigación surgen elementos probatorios que sustenten o no la pretensión fiscal, ya que la presentada el día de hoy es de carácter provisional.-” (Omissis)”.

Ahora bien, vista la decisión recurrida, esta Alzada, quiere dejar sentado que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251 lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)”.
Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
PARÁGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.”

Se observa entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida acordada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano OSWALDO AUGUSTO CONTRERAS VIVAS; así mismo existen en actas los elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, como lo son: 1.- Acta Policial, de fecha 04/06/2009, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3 Destacamento No. 35 Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan constancia sobre el modo, tiempo y lugar de los hechos, y constancia de la detención en flagrancia de los imputados de autos; 2.- Acta de Denuncia, interpuesta por el ciudadano CONTRERAS VIVAS OSWALDO AUGUSTO, por ante la Tercera Compañía del Destacamento No. 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, quien entre otras cosas manifestó en su declaración lo siguiente: “El día 04 de hoy Jueves 04 de Junio del presente año, me encontraba trabajando de taxista en el vehículo marca HUINDAY, color ROJO, placas VBV-97C, siendo las 8:40 horas de la (sic) me trasladaba por la Av. El Milagro cerca del Hospital Central cuando me estacioné a la orilla de vía buscando un sitio donde pudiera orinar porque ya no aguantaba, al bajarme del vehículo y caminar como veinte metros aproximadamente me interceptaron tres (03) ciudadanos uno de ellos con un arma de fuego, quien me grito que le entregara todo el dinero que tenía y celular, de inmediato le entregue la cantidad de doscientos setenta bolívares Fuertes mi teléfono, cuando de repente para la suerte mía pasaba una unidad de la Guardia Nacional, los individuos al verla salieron corriendo y los grite para que me auxiliaran y la patrulla los siguió logrando la captura de dos (02) de los individuos y el tercero logró huir quien era el que tenía el arma de fuego y mi dinero, después me informaron los guardias nacionales que me trasladaran hasta el comando del Aeropuerto para poner la denuncia de lo ocurrido”; 3.- Copias de las cédulas de identidad de los imputados; 4.- Acta de Notificación de derechos, levantada al imputado ESCALANTE CARO YOSMER JOSÉ; 5.- Acta de Notificación de derechos, levantada al imputado RIVERA BRIÑEZ KEIVIN JOSÉ. Por otra parte, se presenta el peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 eiusdem; en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y la conducta desplegada por los imputados, imputados KEIVI JOSÉ RIVERA BRIÑEZ y YOSMER JOSÉ ESCALANTE CARO, identificados en actas; aunado al hecho que los ciudadanos antes mencionados pretendieron huir de la persecución policial. Observa esta Alzada que el A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ut-supra parcialmente transcrita, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente sí realizó el A-quo pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y lo estatuido en el artículo 251 eiusdem, denunciados como violados; en tal virtud, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirma el recurrente.
De otra parte la Sala deja asentado, que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, y a quien le está otorgada la facultad de precalificar los hechos imputados, sin embargo, resulta importante destacar que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, donde el Ministerio Público realiza una precalificación de los hechos en base a los elementos de convicción que ha podido recabar en relación a un hecho determinado, en razón del poco tiempo que tiene desde el momento de la aprehensión del imputado hasta la presentación del mismo ante el Juez de Control, y no es sino, cuando realice todas y cada una de las diligencias pertinentes a los fines de consignar el respectivo acto conclusivo, cuando se determinará realmente, en base al resultado de las investigaciones, si existen suficientes elementos de convicción para enjuiciar o no a una persona, por los mismos hechos por los cuales fue presentado, o por el contrario, cambia la precalificación inicial, por lo tanto se debe esperar que la vindicta pública termine la investigación para que se determine si los hechos se subsumen en el delito antes mencionado, pero en todo caso, la calificación jurídica definitiva de un hecho punible es una cuestión de fondo, propia del juicio oral y público, por lo que de todo lo anterior concluyen quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación. Así se Decide.

En lo atinente al argumento de la defensa relativo a la infracción de los derechos constitucionales previstos en el artículo 44 ordinal 1°, y de los cuales goza todo individuo por ser derechos inherentes al ser humano, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar que una de las tantas innovaciones del sistema Penal Acusatorio Vigente en nuestro País, lo constituye el Juzgamiento en libertad, siendo la privación Judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento, en tal sentido el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ahora ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en sentencia No. 1825, de fecha 04 de Julio de 2003 señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En este orden de ideas, el principio de afirmación de libertad se instituyó con el objeto de poner fin a aquellas detenciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, practicar la detención de personas, sobre la base de una práctica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Así, hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos en primer termino verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, la voluntad de someterse a la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

“ La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.
Omissis” . (Negritas y subrayado de la Sala)

Sin embargo, a los presentes efectos es necesario aclarar que en atención al derecho constitucional de la libertad personal desarrollado en la norma ut supra, son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional: un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem; un segundo supuesto, de procedencia; tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo; y finalmente un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han aparecido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 248 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 248. Definición: “…En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”

Ahora bien en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizado la conducta desarrollada por los defendidos de la apelante; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal precalificado, e igualmente el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por los patrocinados de la recurrente, el tipo penal precalificado y el tercer supuesto de los tipos de detención arriba explicados (detención en flagrancia), supuesto este el cual esta contemplado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que los hoy imputados fueron capturado, en virtud de denuncia realizada en su contra, y de la información aportada por el ciudadano OSWALDO AUGUSTO CONTRERAS VIVAS, quien informó la presunta comisión del delito, y luego de una persecución realizada por los efectivos militares, fueron detenidos los ciudadanos, posteriormente fueron llevados al Comando Policial, donde fueron reconocidos por el denunciante; en tal razón esta figura es conocida por la doctrina como cuasi flagrancia o flagrancia a posteriori, por cuanto la detención de los imputados, se realizó un prudencial tiempo después de haber cometido el delito y como se dijo antes reconocidos por la víctima de autos.

Situaciones estas que al configurar la comisión y captura flagrante por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano OSWALDO CONTERAS VIVAS; autorizaban perfectamente a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión de estos imputados, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial de aprehensión, tal como lo dispone el numeral primero del artículo 44 de nuestra Constitución Nacional y el primer aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.; en consecuencia, esta Sala de Alzada, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación, asimismo evidencia estos Jurisdicentes que no se ha causado gravamen alguno, como lo afirma la recurrente . Así se Decide.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que la A-quo analizó de forma suficientemente detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar la medida de privación preventiva de libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención en flagrancia de los imputados de autos en la presunta comisión de un hecho punible; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados KEIVI JOSÉ RIVERA BRIÑEZ y YOSMER JOSÉ ESCALANTE CARO, identificados en actas, y, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de Junio de 2009, a quienes el Ministerio Público les imputa la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano OSWALDO CONTERAS VIVAS. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados KEIVI JOSÉ RIVERA BRIÑEZ y YOSMER JOSÉ ESCALANTE CARO, identificados en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de Junio de 2009, a quienes el Ministerio Público les imputa la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano OSWALDO CONTERAS VIVAS. Asimismo, no se evidencia de las actas que exista violación de normas constitucionales, ni que se haya causado gravamen alguno, como lo afirma la recurrente; y, SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación (T)

LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº ¬¬¬¬¬¬¬¬¬289-09 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.

JJBL/jadg