TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de la Sección Adolescentes Extensión Cabimas
Cabimas, 12 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-D-2009-000283
ASUNTO : VP11-D-2009-000283

DECISIÓN NRO. 257-09

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional de Control, fundamentar a decisión dictada en la AUDIENCIA ORAL y RESERVADA, celebrada el día 12-07-2009, contenida en el ACTA que antecede, y realizada con motivo de la aprehensión y posterior presentación de los adolescentes (SE OMITE), vista las exposiciones de las partes, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

EXPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La representación del Ministerio Público, en la sala de audiencias, expuso oralmente lo siguiente:

“SEGUIDAMENTE, CEDE LA PALABRA A LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO, quién en forma oral presenta a los adolescentes los adolescentes (SE OMITE), quienes fueron aprehendidos en horas de la mañana del día de hoy 12/07/2009, por una comisión de funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Cabimas, según se desprende de las actas levantadas por dicho cuerpo policial, precalificando calificando los hechos del adolescente como COAUTORES en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano adolescente FRANKLIN (SE OMITE); ROBO AGRAVADO COMETIDO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de los ciudadanos adolescentes (SE OMITE), y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del mencionado código, cometido en perjuicio de las ciudadanas MARIA EUGENIA CHIRINOS MORALES y ANA MARÍA ACOSTA, todos en concordancia con lo establecido en el articulo 83 ejudem, tipos penales que se le imputan formalmente a través del presente acto, cuyas circunstancias de modo tiempo y lugar están descritas en las actas policiales. Ahora bien por considerar esta Representación Fiscal que se hace necesaria la practica de actuaciones con el objeto de determinar las responsabilidades que haya lugar solicita al Tribunal, acuerde la prosecución de la investigación a través del Procedimiento Ordinario, contemplado en el articulo 551 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo previsto en el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa del articulo 537 de nuestra Ley Especial Adjetiva. Así mismo solicita al Tribunal sea oído e impuesto de su defensor tal como se ha hecho, todo de conformidad con los artículos 541, 542 y 544 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el articulo 130 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente solicita al Tribunal Decrete la Medida de DETENCIÓN PREVENTIVA PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto es la forma para garantizar las resultas del proceso, así como la gravedad del delito atribuido, por cuanto existen elementos de convicción, para presumir la comisión del mencionado delito y la posible evasión del proceso y la presunción razonable de peligro de fuga, fundamentando lo expuesto en lo establecido en los articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente solicita al Tribunal se deje constancia deje constancia de las características fisonómicas y vestimenta que portan los mencionados adolescentes en el momento de la presentación, tal como lo establece el articulo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa de nuestra ley adjetiva contemplada en el articulo 537, finalmente hace del conocimiento al Tribunal que sirva el presente escrito como notificación que hace mención el articulo 552 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita examen físico a los adolescentes (SE OMITE) consignando en este acto constante de dos folios oficios solicitando sean trasladados a Medicatura Forense, finalmente solicitó copia de la presente acta. Es todo.”

ALEGATOS DE LA DEFENSA.

En la misma audiencia la DEFENSORA, en representación de los imputados, se opuso a lo solicitado por la representación Fiscal, en cuanto a la DETENCIÒN PREVENTIVA, alegando lo siguiente:

“Seguidamente se le otorga la palabra a la Defensora Privada ABG. MAILYEN M. RODRIGUEZ V, quien manifestó oponerse a la precalificación realizada por el Representante Fiscal del Ministerio Publico, por cuanto para configurase la comisión del delito de Homicidio Intencional, debe haber el ánimos de asesinar animo de dañar la vida, de las actas policiales no se desprende el animo de causar la muerte, en el caso de robo agravado a los adolescentes no se les encontró ninguna de las supuestas pertenecías, ni uso de arma de fuego para que sea configurado el robo agravado, en caso de las lesiones no se evidencia en las actas que mi defendida (SE OMITE)haya ocasionado lesiones a la victima (SE OMITE), no consta en actas examen medico forense que de credibilidad de las lesiones y el carácter de las mismas, así mismo mis defendidos se presentaron voluntariamente, por lo que solicita sea impuesta una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir la presentación periódica o una medida de Fianza personal, por lo que existiendo otras formas de hacer comparecer a los adolescentes, igualmente mis defendidos no son reincidentes ni presentan conducta predelictual solicito de conformidad del articulo 630 de la ley especial el cual establece que las medidas deben ser mantenidas preferentemente en su entorno familiar, por lo que solicita una Media menos Gravosa de régimen de presentación o una caución personal, se acoge al procedimiento ordinario, es todo.”

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional de Control, fundamentar a decisión dictada en la AUDIENCIA ORAL y RESERVADA, con motivo de la aprehensión y posterior presentación de los adolescentes (SE OMITE), por la presunta comisión de los delitos precalificados por el MINISTERIO PÚBLICO, como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano adolescente FRANKLIN ANTONIO LÓPEZ ACOSTA; ROBO AGRAVADO COMETIDO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de los ciudadanos adolescentes (SE OMITE) Y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del mencionado código, adolescentes que fueron aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Cabimas, en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano FRANKLIN ANTONIO LOPEZ HERNANDEZ, ante el referido ente, quien manifestó que el día 12 de julio de 2.009, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la madrugada lo llamo un hijastro de nombre (SE OMITE), quien reside al lado de su residencia ubicada en el Barrio Campo Lindo calle 7 de Marzo, casa sin número, le notificó que su hijo (SE OMITE)lo habían agredido y estaba herido en el hospital, diciéndole que lo habían puñalado y estaba grave en el hospital , y cuando llegó al centro hospitalario le preguntó a su hermana ANA, quien le manifestó que los iban a atracar, pero como (SE OMITE) no se dejó lo apuñalaron le quitaron una cadena de plata. Acto que concluyó con un decreto de medida cautelar contenida en el artículo 559 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en la DETENCION PREVENTIVA para asegurar la comparecencia de los imputados a la Audiencia Preliminar y la remisión de las presentes actuaciones a la FISCALIA TRIGESIMO OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO, a los fines de la prosecución de la presente averiguación, a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con los artículos 551 al 554, de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en concordancia con el artículo 300 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, instrumento jurídico aplicable en esta materia especial por remisión expresa del artículo 537 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS y ADOLESCENTES, en consecuencia se hace necesaria hacer las siguientes consideraciones:

Ahora bien, el artículo 559 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, establece:

DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

“Identificado el o la adolescente, el o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. A tal efecto lo conducirá ante el Juez o Jueza de Control dentro de las veinticuatro horas siguientes a su ubicación y aprehensión. El juez o jueza oirá a las partes y resolverá inmediatamente. Sólo acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia”.

En este orden de ideas, EL ARTÍCULO 560 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, dispone:

“…el o la Fiscal del Ministerio Público o, el o la querellante, en su caso, deberán presentar la acusación dentro de las noventa y seis horas siguientes.”

Como bien se advierte, el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cobija una genuina medida de coerción personal

ALBERTO BINDER, en su excelsa obra, insiste en la excepcionalidad de las medidas de coerción personal como mecanismos de aseguramiento del imputado, arguyendo que la utilización de la prisión preventiva debe ser mucho más restringida aún, con ocasión de la restricción inevitable de la libertad como garantía medular del entorno social.

El proceso penal exige la adopción de medidas de coerción personal, destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de justicia y que inciden, necesariamente, en la libertad de movimiento del imputado; la adopción de tales providencias encuentra legítimo interés en la salvaguarda del sistema persecutorio penal, y en la necesidad de evitar la posible evasión del imputado de las consecuencias intrínsecas de una probable decisión condenatoria ulterior.

Pero no sólo eso, en doctrina, las finalidades de la prisión preventiva son susceptibles de ser reseñadas bajo dos criterios terminantes: por una parte, garantizar la presencia del imputado, y por otra, asegurar el éxito de la investigación. (2 BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal. Editorial Ad Hoc. Segunda Edición. Buenos Aires, 1999. Páginas 198 y 199.)

La presencia del imputado en audiencia se erige como un fin intrínseco que valida la existencia del proceso mismo, pues como ya es sabido, no está permitido un juicio en
ausencia, es decir, no se puede adelantar un proceso a espaldas del sujeto sobre el cual recae la acción penal.

La finalidad aludida no trascendería de un ideal intangible, si el proceso no dispusiera de mecanismos cautelares tendentes a hacer efectivo el Sistema de Administración de Justicia Penal, entre ellos, por supuesto, las medidas de coerción personal.

Como corolario, y en criterio de quienes suscriben estas líneas, el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no es ajeno a las anteriores consideraciones. Como innegable medida de coerción personal (entiéndase: la efectiva privación de libertad del imputado), su adopción debe necesariamente sujetarse a los parámetros y limitaciones que rigen toda medida de aseguramiento cautelar. Así pues, se erige en un imperativo apuntar lo dispuesto en el artículo 537 del mismo cuerpo normativo en estudio:

“Artículo 537. Interpretación y Aplicación. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución, del Derecho Penal y Procesal Penal, y de los tratados internacionales, consagrados a favor de la persona y especialmente de los adolescentes.

En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto el Código de Procedimiento Civil”.

De la letra del Código Orgánico Procesal Penal, interesa recurrir al Capítulo III, del Título VIII, del Libro Primero, referido a los principios generales (y reglas procesales) que rigen la privación de libertad como medida de aseguramiento cautelar. Precisamente el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, regula los presupuestos de procedencia de la prisión preventiva, estableciendo los límites obvios que sujetan a los operarios de Justicia para su respectiva solicitud y consecuente (eventual) acuerdo.

Así pues, valga transcribir concluyentemente lo dispuesto en el acápite del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; como lo son:

A.- ACTA POLICIAL, de fecha 12 de julio de 2.009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Cabimas, donde se evidencia el procedimiento de detención realizado con precisión del modo, tiempo y lugar indicando que:

“El día 12-07-09, siendo aproximadamente las 06:20 horas de la mañana, encontrándose de servicio en labores de patrullaje cuando le reportó la central de Comunicaciones del Departamento Policial, que pasaran por el Comando Policial, al llegar se entrevistaron con el Sub- Inspector VICTOR donde nos da instrucciones de pasar a verificar un robo en las inmediaciones del sector Monte Claro, nos trasladamos al mismo en compañía de la víctima y cuando íbamos específicamente por la calle san Antonio a pocos metros de la avenida 32 la víctima nos señala un sujeto que actuó en el robo y que le había propinado varias heridas con arma blanca a su hermano, nos acercamos a él con las medida de seguridad que amerita el caso y procedimos a indicarle del delito en el cual se encontraba incurso y a efectuarle una inspección de persona a persona de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, sin encontrar ningún tipo de evidencias de interés criminalístico, …trasladándolo hasta el comando policial, …identificado como NELSON SEGUNDO BENTANCOURD CHIRINOS,…al transcurrir el lapso de veinte minutos hacen acto de presencia tres ciudadanos quienes se identificaron como autores del hecho ocurrido en horas de la madrugada donde resultó lesionado el ciudadano (SE OMITE), estos con un adulto y dos adolescentes quedando plenamente identificados como: CESAR ANDASOL BARRIOS,… y los adolescentes (SE OMITE),…es todo”.

B.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12-07-09, ante la Policía Municipal de Cabimas, interpuesta por la ciudadana MARÍA EUGENIA CHIRINOS MORALES, quien manifestó que:
“ Por mi casa había una fiesta pública y unos quince años que no eran públicos y nosotros estábamos en la fiesta privada y después que terminó la fiesta nos fuimos a llevar a mi cuñada ANA MARÍA ACOSTA, y su hermano (SE OMITE) y casualidad, veían los de chaparral y viene uno de los malandros y le dice a (SE OMITE) que le de el teléfono y (SE OMITE) viene y le dice que no, el chamo vino y le partió la cabeza a FRANKLIN con una botella a (SE OMITE) y después le cayeron toditos, la hermana se metió para defenderlo y el chamo vino y puñaleo también a (SE OMITE), y después de eso, nos atracaron a mi me quitaron una cadena de plata con una cruz, a mi mamá le quitaron un teléfono nokia rojo con blanco, nosotros nos fuimos y se nos pegaron atrás y nos siguieron golpeando y salió mucha gente del barrio y se fueron los de chaparral, pero la intención d ellos era matarlos, después paramos a un amigo de nosotros para llevar a (SE OMITE) para el ambulatorio cuando llegamos al ambulatorio nos dijeron que estaba muy mal, llamaron a una ambulancia y lo trasladaron al Hospital, y aun se encuentra hospitalizado, es todo”.

C.- ACTA DE DENUNCIA VERBAL del ciudadano FRANKLIN ANTONIO LOPEZ HERNÁNDEZ, de fecha 12-07-09, ante el referido órgano policial, en la cual manifiesta que manifestó que el día 12 de julio de 2.009, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la madrugada lo llamo un hijastro de nombre YORBI ACOSTA, quien reside al lado de su residencia ubicada en el Barrio Campo Lindo calle 7 de Marzo, casa sin número, le notificó que su hijo (SE OMITE) lo habían agredido y estaba herido en el hospital, diciéndole que lo habían puñalado y estaba grave en el hospital , y cuando llegó al centro hospitalario le preguntó a su hermana ANA, quien le manifestó que los iban a atracar, pero como (SE OMITE) no se dejó lo apuñalaron le quitaron una cadena de plata,…”

D.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12-07-09, ante la Policía Municipal de Cabimas, interpuesta por la ciudadana ANA MARIA ACOSTA ACOSTA, quien manifestó que:
“ Nos invitaron a una fiesta de 15 años, y luego nos fuimos hacia la otra calle que había una fiesta pública y llegó IMPOLCA ordenando bajar el volumen a la música y nos fuimos a la fiesta privada y después que terminó la fiesta nos fuimos a la casa y nos metimos por un callejón, y venían unos malandros del chaparral y viene uno de los malandros y le dice a (SE OMITE) que estaba atracado y de una vez le partieron una botella en la cabeza y lo apuñalaron y le robaron una cadena, todos le cayeron a patadas y puñaladas y a mi me cayó una de las mujeres que estaban y me dieron con una botella en la cabeza y me apuñalaron en el brazo con una botella, es todo.”

E.- CONSTANCIA MÉDICA, emitida por el HOSPITAL GENERAL DE CABIMAS, indicando el estado de salud de la victima (SE OMITE).

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. Tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la posible obstaculización de la búsqueda de la verdad por parte de los imputados hacia las victimas, tomando en consideración que estos realizaron señalamientos precisos de los autores del hecho, los cuales podían intervenir durante la investigación en cuanto a la declaración de los mismos.

En el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, constituyen la promulgación concreta de una medida de coerción personal. La propia norma aducida utiliza el término “detención”, lo cual delata la utilización de la privación preventiva de libertad como mecanismo cautelar indispensable para asegurar la presencia del imputado.

Sin embargo, como ocurre en todo análisis exegético de un determinado cuerpo normativo, el examen de la Ley Especial que rige la materia, demanda la revisión de un conjunto de normas suplementarias, que sin duda alguna, complementarán las conclusiones que se pretenden infra.

En ese sentido, valga recurrir a lo dispuesto en el artículo 628 de la referida ley especial:

“Artículo 628. Privación de Libertad. Consiste en la internación del adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial. Parágrafo Primero: La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo. En caso de adolescente que tengan catorce años o más, su duración no podrá ser menor de un año ni mayor de cinco años. En caso de adolescentes de menos de catorce años, su duración no podrá ser menor de seis meses ni mayor de dos años. En ningún caso podrá imponerse al adolescente un lapso de privación de libertad mayor al limite mínimo de pena establecido en la Ley penal para el hecho punible correspondiente.

Parágrafo Segundo: La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el adolescente:

a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores.

b) Fuere reincidente y el hecho punible objeto de la nueva sanción prevea pena privativa de Libertad que, en su limite máximo, sea igual o mayor a cinco años.

c) Incumpliere, injustificadamente, otras sanciones que le hayan sido impuestas. En este caso, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses.

A los efectos de las hipótesis señaladas en las letras a) y b), no se tomará en cuenta las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal”. (Negrillas nuestras).

Conforme lo reseñado supra, en materia de responsabilidad penal del adolescente, la privación de libertad (entendida como medida de aseguramiento cautelar) sólo es susceptible de ser aplicada cuando se cometiere alguno de los delitos que a continuación se enumeran:

1. Homicidio, salvo el homicidio culposo. 2. Lesiones Gravísimas, salvo las lesiones culposas. 3. Violación. 4. Robo agravado. 5. Secuestro. 6. Tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades. 7. Robo o hurto de vehículos automotores.

En el caso que hoy nos ocupa, si bien es cierto que de actas se evidencia que no le fue incautado al adolescente de autos, evidencias de interés criminalístico, no es menos cierto nos encontramos ante los supuestos de los delitos de Homicidio y Robo agravado, el cual se consume cuando bajo amenazas y con un arma se “apodera” de las pertenencias de las victimas, aunado a ello, conducta antijurídica, es una de las concebidas en el artículo 628 de nuestra ley especial como uno de los delitos mas graves, toda vez que se trata de un delito pluriofensivo, donde no solamente se ataca el derecho a la propiedad sino también el derecho a la vida, e incluso a la integridad física en muchos casos el de la libertad individual, ello hace posible que se magnifique el daño causado y se pueda presumir el peligro de fuga contenido en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal y específicamente la regla para entenderlo o interpretarlo contenido en su parágrafo primero.

Como corolario de lo expuesto, cualquier solicitud del Ministerio Público que tenga por objeto la aplicación del artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, necesariamente deberá atender a los límites impuestos por el artículo 628 ejusdem. O dicho en palabras distintas, la procedencia de la “detención cautelar” como mecanismo idóneo para procurar la comparecencia del imputado a la audiencia preliminar, dependerá de que el delito investigado responda a alguno de los hechos punibles enunciados en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sólo de esa manera calibraremos constitucionalmente el alcance del artículo 559 ejusdem. (subrayado propio).

Sobre los particulares que anteceden, recordemos que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ha establecido tres tipos de medidas coercitivas que revisten una momentánea y circunstancial privación de libertad, cuando se involucra un adolescente en la comisión de un hecho punible. Estas medidas están acordes con las garantías constitucionales, una es precisamente la detención para la Identificación (Art 558 LOPNNA), la Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar (Art. 559 LOPNNA) y la otra Prisión Preventiva (Art.581 LOPNNA), todas con finalidades distintas y en oportunidades diferentes.

De hecho la propia exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que la detención preventiva en fase de investigación es diferente con la prisión preventiva establecida en el artículo 581 “ejusdem”, esta última implica ya la declaratoria de haber mérito para el enjuiciamiento del adolescente imputado, al admitirse la acusación presentada contra él. Estas medidas preventivas de privación de libertad, son distintas a la concepción establecida para los adultos en el Código Orgánico Procesal Penal, de hecho las detenciones preventivas concebidas en nuestra Ley Especial (LOPNNA) circunscritas a la fase de investigación, es decir, la detención para la identificación, la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar y la flagrancia propiamente dicha, no requiere la comprobación simultánea del fumus bonis iuris, el periculum in mora y la proporcionalidad, en los mismo términos de la prisión preventiva concebida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En el caso que nos ocupa, es evidente que se dio cumplimiento al contenido de las normas arriba transcritas, por cuanto los adolescente de autos, una vez aprehendido son llevados ante el Ministerio Público, y éste, dentro del lapso legal contenido en el artículo 557 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA y ADOLESCENTES, lo pone a disposición del Órgano Jurisdiccional de Control, para el pronunciamiento respectivo, esto es en cuanto a la detención de los referidos imputados, oportunidad en la cual la VINDICTA PÚBLICA, solicita se les impongan la medida cautelar contenida en el artículo 559 de la Ley Especial que regula esta materia, vale decir, DETENCION PREVENTIVA para asegurar la comparecencia de los imputados a la Audiencia Preliminar, en virtud de requerir de diligencias que deben ser obtenidas a través de una investigación y determinar así, el grado de participación de éstos.

En tal sentido considera esta Juzgadora que la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público para los adolescentes, procedente es la medida de Detención Preventiva de Libertad conforme al artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando en consideración que si bien es cierto que los imputados se presentaron voluntariamente ante el cuerpo policial, no es menos cierto que la detención preventiva es para garantizar la comparecencia a la audiencia preliminar, evidenciándose de actas que los adolescentes se encontraban en altas horas de la madrugada en una fiesta sin la presencia de sus representantes legales, constatándose así la falta de autoridad sobre los mismos, aunado a ello que los delitos cometidos se encuentran dentro de los supuestos del artículo 628 de la Ley Especial, así como tomando en cuenta la magnitud del daño causado. De ahí que se le debe imponer la medida preventiva prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar probados los hechos punibles referidos, y la necesidad de garantizar su presencia en la audiencia preliminar.

En tal sentido, deben evaluarse entonces las circunstancias expuestas en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, de forma conjunta y no aisladamente y por ende verificar los diversos elementos presentes en el procedimiento en estudio, que puedan indicar el peligro de fuga y así evitar vulnerar los principios de afirmación y estado de libertad, contenidos en los artículos 9 y 243 “Ibidem”.

El Estado Venezolano ante estos supuestos, que el juez de Control podrá decretar la medida cautelar de privación de libertad, debiendo así mismo, negar la solicitud de la honorable defensa pública basándose este tribunal en la proporcionalidad para su aplicación, constitutiva del mandato de que las sanciones deben ser racionales, en proporción al hecho punible atribuido y a sus consecuencia, conectado este con el articulo 244 del Código orgánico Procesal Penal, el cual el juez que no se podrá imponer una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancia de su comisión y la sanción probable, y el delito que hoy nos ocupa se subsume dentro de los supuestos constitutivo de la proporcionalidad, aunado a los elementos traídos a la audiencia oral por el Ministerio Público, todo lo cual se hace procedente la DETENCION PREVENTIVA para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar del adolescente, por cuanto el delito que nos ocupan, son susceptibles de privación de libertad, tal como lo establece el articulo 628 de la ley Especial (delitos susceptibles de privación de libertad).

Ahora bien, muy respetuosamente las garantías que ofrece la defensa en este momento son consideradas, insuficientes y su ofrecimiento no evita razonablemente la aplicación de la privación de libertad, toda vez que no constituyen para esta juzgadora garantía alguna que aseguraren la comparecencia del mismo a los actos del proceso, procediéndose a privar de libertad a los adolescentes de autos, la medida de Detención Preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar y a los actos del proceso, por la presunta participación en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y LESIONES, por considerar que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los adolescentes imputados en el hecho penal investigado. NEGANDOSE, en consecuencia el pedimento de la Defensa, sobre la imposición de la Medida Cautelar, por cuanto la misma no es suficiente para garantizar las resultas de este proceso. Y ASI SE DECIDE.

Con relación a la imputación realizada por la representante fiscal es menester señalar que en el caso sub examine, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, en atención a lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal que a la letra establecen:
“Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”.

Como se evidencia del contenido de estas normas, esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; por tal razón, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, esto en armonía con el artículo 13 del Código Penal Adjetivo y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo requerir otro acto conclusivo como el archivo o el sobreseimiento de la causa, ya que, es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación determinar claramente si efectivamente hubo la comisión tanto del delito como de la participación del imputado de autos, bien consumada o imperfecta.

En cuanto a la precalificación Fiscal, puede observarse que le corresponde al Juez la facultad de hacer respetar las garantías procesales tanto en la Fase Preparatoria como en la Fase Intermedia, lo que implica controlar las acciones ejercidas por las partes en sus respectivos roles (acusación-defensa). Además, con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye a los acusados, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.

Sin embargo, si el Juez considera idónea la calificación jurídica dada a los hechos imputados por el titular de la acción penal al o los procesados, no procederá tal modificación, la cual sólo será posible, luego de esta etapa procesal, en la Fase de Juicio, según lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dice: "Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa.

A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa". Siendo pertinente acotar la opinión de la doctrina en este sentido: "Los errores de calificación son aquellos en que incurren los acusadores al determinar cuáles el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados.

El error en la calificación se aprecia con toda nitidez en el juicio oral, una vez cumplida la evacuación de toda la prueba, cuando se hace evidente que los hechos han sido probados tal y como han sido imputados, pero la calificación que les fue conferida por la acusación no corresponde en modo alguno a la realidad. En este caso, los acusadores deben modificar la calificación, sin que ello signifique violación de los principios del sistema acusatorio, pues los hechos imputados no han sido alterados". (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002: p.400).

Por lo tanto, según lo pautado en el Código Orgánico Procesal Penal, la calificación jurídica es materia que le compete al acusador, es decir, al Ministerio Público, por ser el Titular de la Acción Penal, estableciendo oportunidades procesales para posibles modificaciones por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades: • Primero: En la FASE INTERMEDIA, en el acto de Audiencia Preliminar y • Segundo: En la FASE DE JUICIO, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas. Se observa entonces que, en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia a la luz del Derecho Penal. Hechos éstos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico en la Audiencia Preliminar cuando debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

Observa igualmente que de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público, en la audiencia de presentación del imputado hace una primera pre-calificación jurídica del hecho punible perpetrado, al momento de acreditar la existencia del delito que le atribuye al imputado. Ciertamente, la calificación de los hechos sugerida por la víctima –Robo Agravado, no obstante en virtud de los anteriores razonamientos, considera que la imputación realizada por la ciudadana fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público.

Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, en relación a este cambio de calificación jurídica realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal del Ministerio Público puede hacerlo y, en tal sentido tenemos: "Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación.

En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).

El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, Luis Miguel Código Orgánico Procesal Penal, comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).

Por otro lado, el autor Pérez Sarmiento al referirse al punto discutido señala: "Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376). En consecuencia, se declara SIN LUGAR el pedimento de la defensa en cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público, por cuanto considera esta Juzgadora que los hechos que dieron origen a este proceso penal reúne los supuestos que se encuentran en los delitos de ROBO AGRAVADO, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y LESIONES. Y ASI SE DECIDE.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, SECCIÓN ADOLESCENTES, EXTENSIÓN CABIMAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE DECLARAR CON LUGAR la solicitud presentada por el Ministerio Público acogida por la Defensa al cumplir con los requisitos legales pertinentes, y en consecuencia, acordar el procedimiento ordinario en la presente causa seguida a los adolescentes (SE OMITE); por la presunta comisión como COAUTORES en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano adolescente(SE OMITE); ROBO AGRAVADO COMETIDO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de los ciudadanos adolescentes (SE OMITE), y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el articulo 413 del mencionado código. En relación a la precalificación jurídica realizada por el representante Fiscal, se acoge la precalificación. Este Tribunal SE ACOGE el pedimento fiscal en cuanto a la medida a decretar, y en consecuencia se SUSTITUYE LA APREHENSIÓN de los imputados, por la DETENCIÓN PARA LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, contenida en el artículo 559, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, medida que se cumplirá en la CASA DE FORMACIÒN INTEGRAL SABANETA y la CASA DE FORMACIÓN INTEGRAL GUAJIRA, ubicada en la ciudad de Maracaibo, quienes serán traslados por una comisión de la POLICIA MUNICIPAL DE CABIMAS, entes a los cuales se ordena OFICIAR participando el traslado e ingreso del prenombrado adolescente, NEGANDOSE, en consecuencia el pedimento de la Defensa, sobre la imposición de una Medida Cautelar menos gravosa de las establecidas en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto la misma no es suficiente para garantizar las resultas de este proceso. Se declara con Lugar la solicitud fiscal se acuerda Oficiar a Medicatura Forense en la ciudad de Maracaibo, a los fines sean practicado Examen de Reconocimiento Medico Legal. Se deja constancia que todos los intervinientes han quedado debidamente notificados CON LA LECTURA Y FIRMA DEL ACTA QUE ANTECEDE, de conformidad con lo establecido en los artículos 169, 175 y 538 del Código Orgánico Procesal Penal. REMITIR las actuaciones al Despacho del Ministerio Público, una vez transcurrido el lapso legal pertinente.
LA JUEZA SEGUNDA DE CONTROL (S),

ABG. CATRINA DEL CARMEN LÓPEZ FUENMAYOR
SECRETARIA(S)

ABOG. LILIANA YANCEN URDANETA
En la misma fecha se cumplió a con lo ordenado en el auto que antecede, se registró bajo el número 257-09 en el Libro respectivo.

SECRETARIA(S)

ABOG. LILIANA YANCEN URDANETA