TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Por virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por el abogado RENÉ RUBIO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 108.155, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil ANDINA COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de marzo de 1999, bajo el N° 57, tomo 12-A, con domicilio en el municipio Maracaibo del estado Zulia, contra sentencia proferida en fecha 25 de noviembre de 2008 por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio de SIMULACIÓN que sigue el ciudadano RAFAEL ANTONIO URDANETA PURSELLEY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.656.569, domiciliado en el municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra la sociedad recurrente y las ciudadanas DOROTHY LORAINE PURSELLEY de URDANETA, MAVALENNE y VIVIAN URDANETA PURSELLEY, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos 107.885, 3.378.581 y 3.378.582 respectivamente, domiciliadas la primera y la segunda de ellas en el municipio Maracaibo del estado Zulia, y la última en el estado de Nueva York de los Estados Unidos de Norteamérica; decisión ésta mediante la cual, el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada.

Apelada dicha resolución y oído el recurso en el solo efecto devolutivo, este Tribunal procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva en la incidencia de medidas suscitada en la presente causa, proferida en fecha 25 de noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada, fundamentando su decisión en los siguientes términos:
(…Omissis…)
“Si se realiza un análisis de la disposición ut supra transcrita, en concordancia con los extractos jurisprudenciales citados puede evidenciarse que el legislador patrio exigió el cumplimiento de ciertas condiciones o requisitos para la procedibilidad de las medidas cautelares, en ese sentido, se tiene como primer requisito la demostración de la presunción grave del derecho que se reclama, (…) y como segundo requisito se exige la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (…).
De lo anterior se puede inferir que los requisitos definidos son de estricto cumplimiento para el decreto de las medidas cautelares por la vía de la causalidad como es el caso de autos; y al no ser cubiertos, sencillamente, las mismas no proceden.
Expuesto lo anterior, se establece, que desde el momento en que es decretada la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar en la presente causa, es porque el Jurisdiscente (sic) ha encontrado, luego de un minucioso y detallado análisis de las actas, suficientemente llenos y cubiertos los extremos de Ley para el decreto de tal providencia, para garantizar las resultas de una u otra pretensión solicitada por la parte actora, en el caso de que sean prósperas en derecho; o como también pudiera ser el caso de que el solicitante lo hubiera sido la parte demandada, y de ser procedente por estar cubiertos los extremos exigidos por el Legislador, para asegurar sus posibles resultas.
Dilucidado como fuere la fuente del decreto cautelar realizado en la presente causa; este Órgano Jurisdiccional, considera oportuno puntualizar, que el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar no adolece de vicio alguno, porque las mismas actas arrojan las presunciones graves que hacen posible otorgar la tutela cautelar a la pretensión de simulación solicitada por la parte actora, sin que ello signifique adelanto alguno de opinión al fondo de la controversia, por cuanto no ha sido analizado el mérito de la causa, y además de que se trata de una medida preventiva, la cual posee no sólo la característica de instrumentalidad, sino también de provisoriedad, subordinación, y autonomía técnica.
Por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO (…), declara:
ÚNICO: SIN LUGAR, la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada (…).
(…Omissis...)

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

Se presentó ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la abogada JANETH COLINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 22.028, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano RAFAEL ANTONIO URDANETA PURSELLEY, a consignar escrito de solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, así como también, medida innominada de suspensión de obra, con ocasión al juicio que por simulación instaurare en contra de la sociedad mercantil ANDINA, C.A. y las ciudadanas DOROTHY LORAINE PURSELLEY de URDANETA, MAVALENNE y VIVIAN URDANETA PURSELLEY, a objeto de que sea declarada la nulidad de la venta realizada a la compañía codemandada de un terreno ubicado en la intersección o cruce de la avenida 15-B con calle 69 de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, registrado en fecha 18 de marzo de 2004 ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del mismo municipio, bajo el N° 28, protocolo 1, tomo 11, que según las copias del escrito libelar que fueron consignadas en actas, se alega fue vendido con ánimo de defraudar el acervo hereditario y la cuota de la legítima que le corresponde al demandante por la sucesión de su padre RAFAEL SEGUNDO URDANETA GUTIÉRREZ.

Para fundamentar tal solicitud se manifiesta el ánimo de preservar el singularizado bien que se considera como integrante del acervo hereditario, pues -según su decir- actualmente dentro del terreno se están construyendo viviendas para ventas a terceros, afirmando que la presunción del buen derecho se desprendía de la planilla de declaración de impuesto sucesoral al Fisco Nacional, donde se constata que el actor es heredero del supra referido de cujus; mientras que el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, alega que se presenta, desde el momento en que se encuentran construyendo tales viviendas a terceros, y algunas de las cuales refiere que ya se encuentran adjudicadas.

En fecha 19 de diciembre de 2006, el mencionado Tribunal Segundo de Primera Instancia, negó la medida innominada solicitada pero decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar, considerando que se encontraban demostrados los extremos de Ley exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y a fin de evitar -según criterio de este órgano jurisdiccional- la cadena traslativa del inmueble objeto del litigio.

El día 28 de marzo de 2007, el abogado JOSÉ VARGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.881, actuando como apoderado judicial de la sociedad de comercio ANDINA, C.A., consignó escrito en el que aseveró una serie de alegatos atinentes a la reconvención formulada en la causa principal de esta incidencia, y así solicitó la autorización de caución monetaria que el operador de justicia juzgara suficiente y razonable para el levantamiento de la medida cautelar decretada, de conformidad con los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente, en fecha 30 de marzo de 2007, el mismo profesional del derecho presentó escrito de oposición a la medida cautelar decretada, manifestando que los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil no podían considerarse cumplidos sobre la base de los aspectos tomados en cuenta por el sentenciador de primera instancia, como lo eran, el hecho de la muerte del ciudadano RAFAEL SEGUNDO URDANETA GUTIÉRREZ, del acto de enajenación del bien inmueble con el consentimiento de la cónyuge del difunto y, a su incorporación como activo hereditario en la planilla de declaración de impuesto sucesoral al Fisco Nacional, pues -según su criterio- del documento de venta no se podía deducir una presunción sobre la simulación de ese acto, y porque además, de la declaración sucesoral no se desprendía una confesión de no haberse enajenado el bien, sino la aceptación de una inevitable situación legal de la que no podía sustraerse la sucesión aperturada como lo es, el cumplimiento de lo impuesto en el ordinal 2 del artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás Ramos Conexos, obediencia a la ley que -a su parecer- se consideraría absurdo implicara la simulación de un acto válido.

Con relación al periculum in mora, alega que tal riesgo es insubsistente toda vez que el inmueble en cuestión no se integraba a los bienes componentes del acervo hereditario, mencionando que existía un proceso de partición judicial no contenciosa en el que el demandante participó y donde se evidenciaba -según sus afirmaciones-, que el bien en que recayó la medida no se incluyó dentro de la lista de los bienes partibles, y que tampoco hubo la intención de dicha parte como heredero de integrarlo a los activos de la herencia a dividir. Adicionando que el documento de parcelamiento promovido, no podía asumirse como un medio de prueba del requisito in comento sin que existiera otro medio concordante que revele la ilegalidad del derecho de propiedad del dueño del inmueble parcelado.

Aperturada la articulación probatoria con relación a la incidencia de oposición a la medida, estatuida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora en esta incidencia promovió prueba de inspección judicial sobre el bien objeto de la medida, mientras que la sociedad mercantil codemandada, promovió como prueba documental copia del expediente de partición judicial no contenciosa que menciona en su escrito de oposición.

En fecha 10 de octubre de 2007, el presente expediente fue remitido al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por motivo de inhibición, pasando a dictar resolución sobre esta incidencia de oposición el día 25 de noviembre de 2008, en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, la cual fue apelada por la representación judicial de la codemandada sociedad mercantil el día 12 de febrero de 2009, ordenándose oír en un solo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

CUARTO
DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, ambas partes presentaron los suyos en los siguientes términos:

La abogada LESBIA MESA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 16.432, actuando como representante judicial del demandante RAFAEL ANTONIO URDANETA PURSELLEY, luego de reiterar los alegatos expuestos para fundamentar su demanda y, manifestar que con la reconvención propuesta en la causa, lo que se perseguía era el reconocimiento de su mandante de que efectivamente tenía la participación sucesoral de una cuota de 12,50% sobre la totalidad de los derechos que integran la propiedad del bien objeto de la medida, procuró establecer, que era doctrina reiterada del foro que la medida preventiva decretada no podía ser levantada mediante la caución peticionada por la sociedad codemandada.

Con relación a la oposición de la medida de prohibición de enajenar y gravar, expresó que la ésta se encontraba ajustada a derecho debiendo declararse sin lugar su oposición, afirmando que dicha cautelar pretendía impedir que la parte demandada traspasara el derecho de propiedad a terceros del bien inmueble sub litis, alejándose del caudal hereditario, y así este bien continuara -según su decir- formando parte de la sucesión aperturada, permitiendo el rescate de un bien que considera como de su poderdante o de la masa hereditaria.

Por su parte, los abogados JOSÉ VARGAS y RENÉ RUBIO, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad de comercio ANDINA, C.A., afirman que la sentencia apelada carece de motivación y de análisis probatorio, por lo que adolecía de los vicios de inmotivación y silencio de pruebas. En cuanto a la inmotivación manifiestan que las razones expresadas por la Jueza a-quo no tenían relación alguna con las defensas aducidas por la codemandada en su escrito de oposición, considerando que los fundamentos de dicha operadora de justicia prácticamente se reducían a expresar que la medida estaba bien decretada porque el juez no se equivoca, sin precisar los argumentos y las pruebas que determinen el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la medida cautelar, reiterando en tal sentido, sus mismos alegatos expuestos en el escrito de oposición al considerar que de los elementos probatorios de la parte demandante no podían deducirse los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el silencio de prueba aseveran que en la decisión apelada no fue valorado ninguno de los medios de prueba promovidos por la sociedad codemandada dentro de la articulación probatoria de la presente incidencia cautelar, limitándose -según su decir- a hacer una somera mención de las mismas, las cuales consideran desvirtuaban la presunción del buen derecho, requisito que le correspondía demostrar a la parte actora ya que, luego de hacer explicación doctrinaria del proceso de cognición cautelar del juzgador para considerar la procedencia de la medida, esgrimieron que dicha parte accionante debía incorporar medios probatorios que demostrasen una presunción grave de que su derecho a la legítima hereditaria se encontraba perjudicado o menoscabado a través del acto jurídico impugnado.

Por otra parte, reiteraron los alegatos atinentes a la inexistencia del periculum in mora, esbozados en el escrito de oposición cautelar, y por todo lo anteriormente expuesto, concluyeron en solicitar la declaratoria de nulidad del fallo apelado y la emisión de nueva decisión en la que se valoraran todos los medios de prueba promovidos, y así -según sus criterios- se reconociera el incumplimiento de los presupuestos de procedencia de la medida decretada, procediéndose a su levantamiento.

Se hace constar que ninguna de las partes presentó escrito de observaciones en la presente causa.

QUINTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a la decisión definitiva sobre la incidencia de medidas cautelares dictada en fecha 25 de noviembre de 2008, mediante la cual el Tribunal a-quo declaró sin lugar la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada. Igualmente, se constata de los informes presentados, que el recurso de apelación interpuesto por la codemandada sociedad de comercio ANDINA, C.A. deviene de la disconformidad que presenta respecto a los vicios de inmotivación y de silencio de pruebas que alega posee la singularizada sentencia, solicitando su nulidad, y considerando además que los requisitos de procedencia de la medida decretada no se encontraban comprobados, solicitando el levantamiento de la medida cautelar.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, es menester proceder a analizar previamente la solicitud de nulidad por vicios de la sentencia que alega la parte apelante, y al respecto, debe establecerse que con relación al alegado vicio de inmotivación de la sentencia, se atiene a una denuncia de infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que dispone el deber de todo fallo de contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión tomada.

En cuanto a esta inmotivación general de la decisión que denuncia la parte apelante, cabe establecerse que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido conforme a su doctrina pacífica y reiterada que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos, y que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación (como en fallo Nº 268 de fecha 3 de agosto de 2000, proferido por la Sala de Casación Civil, en expediente Nº 99-106), observándose que no es el caso de autos, cuando de la revisión de la sentencia recurrida se constata, que el Juez de la causa cita las normas y criterios de doctrina y jurisprudencia aplicables, finalizando con que del análisis de las actas se desprendían las presunciones graves que hacían posible otorgar la tutela cautelar, debiendo acotar este Sentenciador Superior que la motivación exigua no conduce a la configuración del alegado vicio, consecuencialmente se desestima la denuncia de inmotivación in examine. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, igualmente se denuncia el vicio conocido en la doctrina jurisprudencial como, el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, ante la supuesta falta de valoración por la Jueza a-quo, de los medios de prueba promovidos por la codemandada-recurrente en la articulación probatoria de esta incidencia, y de forma continua también la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado las hipótesis bajo las cuales se configuraría este tipo de vicio, razón por la cual es pertinente traer a colación sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, proferida por su Sala de Casación Civil, con la ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche Gutiérrez, en la que se estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
“De acuerdo con la doctrina pacífica de la Sala –que hoy se reitera- el vicio de inmotivación por silencio de pruebas se produce cuando el juez, contrariando lo dispuesto por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil: a) omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir, cuando silencia la prueba en su totalidad; y b) no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las mismas, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina, de que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no emite su juicio de valoración. (Sent. 26/5/94, caso: Joaquín Ramón Manzano Padrón c/ Néstor Luis Viloria y otra, reiterada entre otras, en sent. de 23/10/96, caso: Mariela del Valle Salazar de León c/ Mily Master C.A.).”
(…Omissis…) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

En tal sentido, se evidencia que la sentencia apelada, cuya trascripción resulta inútil por cuanto puede palmariamente constatarse del contenido mismo del expediente, específicamente en el folio N° 16 de la pieza 2 de dicho expediente, se procedió a identificar las pruebas promovidas por la sociedad codemandada, mientras que posteriormente en el siguiente folio, la Jueza a-quo estableció “El Tribunal para resolver observa…” (cita) oportunidad en la cual refirió doctrina y jurisprudencia sobre las medidas cautelares, para finalmente emitir pronunciamiento sin lugar de la oposición formulada en el folio N° 22 de la pieza 2 de este expediente.

En derivación de lo cual, no caben dudas para este operador de justicia constatar que en sintonía con la jurisprudencia supra citada, no obstante haberse dejado constancia de las pruebas promovidas, la Jueza de Primera Instancia prescindió de su análisis al que tiene deber en esta sentencia definitiva de incidencia de medidas cautelares, lo que en efecto se traduce en el vicio de inmotivación de la sentencia, razón por la cual se estima procedente la denuncia examinada, debiendo declararse la NULIDAD del examinado fallo definitivo de medidas proferido en fecha 25 de noviembre de 2008, todo ello de conformidad con lo reglado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, procediendo este Tribunal de Alzada en uso de sus facultades jurisdiccionales, a descender al conocimiento del fondo del asunto debatido en aplicación a lo normado por el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

A los fines de resolver definitivamente la controversia suscitada en la presente incidencia de medidas, es menester proceder a analizar previamente los medios probatorios promovidos por las partes de forma seguida:

Pruebas de la parte actora
Dentro de la articulación probatoria de la incidencia de medidas, la parte accionante promovió inspección judicial, practicada en fecha 17 de abril de 2007 sobre el bien inmueble objeto de la medida decretada, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que venía conociendo para dicha oportunidad, por medio de la cual se dejó constancia que sobre el terreno que conforma el bien, existían diez (10) construcciones tipo town house, terminadas sólo en su fachada externa, y además una caseta de vigilancia, sin constar oficina o personal de venta alguna.

Para la valoración de la presente prueba de inspección judicial, cabe destacarse que se trata de un medio probatorio evacuado y certificado por una autoridad judicial, como es el Juez de Instancia, debiéndose conferirle fe pública de acuerdo con lo consagrado en el artículo 1.357 del Código Civil, por lo cual, al no haber sido impugnado ni tachado de falso por la contraparte, su evacuación se entiende conforme a derecho, consecuencialmente esta Superioridad considera acertada la apreciación del valor probatorio de la veracidad de la actuación judicial practicada por el mencionado Juzgado de Primera Instancia, quedando demostrados los hechos en esta constatados, en consonancia con lo consagrado por el artículo 472 del Código de procedimiento Civil y el artículo 1.428 del Código Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

Por otra parte, cabe destacarse que del escrito de solicitud de medidas se desprende que la parte actora alegó que la presunción del buen derecho se derivaba de planilla de declaración de impuesto sucesoral de su padre ante el Fisco Nacional, así como de “…las documentales acompañadas junto a este libelo” (cita), y el periculum in mora, de documental marcada con la letra H1, más sin embargo dichas pruebas no constan en la pieza de medidas que en original fue remitida a esta Superioridad para conocer del recurso de apelación en la incidencia de medidas, observándose que mucho menos, dicha parte se preocupó por dejar constancia de tales documentales ante este oficio jurisdiccional superior, por lo que en consecuencia, resulta imposible su valoración en esta oportunidad. Y ASÍ SE ESTIMA.

Pruebas de la parte demandada
En la oportunidad probatoria, se promovió copia simple de expediente N° 2.938 contentivo de la partición judicial sustanciada por el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que constituye copias de un instrumento público como lo es un expediente sustanciado y custodiado por un órgano jurisdiccional, por tanto, ante la falta de impugnación sobre el mismo será valorado de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

Al respecto es pertinente acotar que del contenido de las actas documentales que conforman el singularizado medio probatorio se evidencia copia de la planilla de declaración de impuesto sucesoral del causante del actor, que fue promovida más no evacuada por dicha parte para fundamentar el requisito del fumus boni iuris, y que fue identificada por el organismo tributario competente con el N° 001063 con fecha 21 de noviembre de 2000, la cual este operador de justicia debe apreciar positivamente de conformidad con los lineamientos del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, habiéndose aceptado como prueba por ambas partes procesales. Y ASÍ SE VALORA.

Conclusiones
El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:
a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, ha expresado que:
(...Omissis...)
“Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”
(...Omissis...)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley sustantiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso. Así pues, es el criterio de este Sentenciador Superior, que la presunción, para que pueda satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.

Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo Nestor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:
(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Plasmados los precedentes fundamentos y analizados los medios probatorios presentados por las partes en la presente incidencia, pasa este operador de justicia al pronunciamiento correspondiente para resolver definitivamente la referida incidencia de oposición, y al efecto, se observa de la revisión de las actas que el actor en la presente causa de simulación, solicitó el decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un terreno que alega fue enajenado de forma simulada y a los fines de defraudar el acervo hereditario a la que este pertenece como heredero de la sucesión del ciudadano RAFAEL SEGUNDO URDANETA GUTIÉRREZ, y en virtud de que actualmente -según su decir- se encuentran construyendo viviendas para la venta sobre dicho terreno, considerando la existencia de la presunción del buen derecho de la planilla de declaración de impuesto sobre la referida sucesión, y el periculum in mora, de la construcción de dichas viviendas para ser supuestamente transferidas a terceros, lo que intentó demostrar con documentales que manifiesta se encuentran identificadas con la letra H1.

Por su parte, con relación a la parte codemandada-opositora, sociedad mercantil ANDINA C.A., ésta considera que los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil no se encuentran cumplidos, ya que los medios de prueba tomados en cuenta para el decreto de la medida sub litis sólo demostraban -a su parecer- la certificación del hecho natural de la muerte del ciudadano RAFAEL SEGUNDO URDANETA GUTIÉRREZ, del acto de enajenación del bien objeto de la medida, efectuado por éste a dicha sociedad, y sobre el cumplimiento de la obligación tributaria que existía en la sucesión con relación a ese bien. Adicionando que de las documentales que soportaban el supuesto periculum in mora, se desprendía que el bien en cuestión no se incluyó dentro de los bienes a repartir entre los herederos y por ende no formaba parte del acervo hereditario.

Ahora, en el análisis de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, se observa con atención al fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama en el proceso, que la parte demandante reclama o pretende con su demanda, la nulidad de la compraventa efectuada sobre un inmueble identificado en actas, por considerarla simulada, buscando así que dicho bien sea regresado al acervo hereditario y sea subsanada la legítima afectada, y para demostrar la presunción del derecho reclamado (según se expresa en el mismo escrito de solicitud de medidas) promovió la planilla de declaración del impuesto sobre la sucesión de la que el actor alega ser heredero como descendiente del de cujus, la cual no fue acompañada a la solicitud, sin embargo de la prueba documental evacuada por la empresa codemandada-opositora, consistente en expediente de juicio de partición de comunidad hereditaria, se puede encontrar la misma, de la que en efecto se desprende que el accionante funge como heredero del causante y, del particular N° 16 del anexo 1 de la planilla atinente a la relación del activo hereditario, se constata la declaración del cincuenta por ciento (50%) sobre el inmueble objeto de la medida, expresando que había sido vendido a la sociedad mercantil ANDINA, C.A. dentro del año anterior del fallecimiento del causante del demandante.

Del referido medio probatorio, considera este Jurisdicente Superior, si bien se puede desprender el deber de declaración del impuesto sucesoral al Fisco Nacional en cumplimiento a lo previsto en el ordinal 2 del artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás Ramos Conexos como alega la parte opositora en esta incidencia, de la misma también se pueden verificar otros hechos, como la cualidad de heredero del demandante y, que en efecto, el bien formaba parte del patrimonio del causante del actor en vida hasta que fue enajenado dentro del año anterior a su fallecimiento, lo que constituyen elementos de convicción para generar la presunción de las circunstancias alegadas y el derecho que reclama con el juicio principal de simulación de documento de venta por parte del de cujus RAFAEL SEGUNDO URDANETA GUTIÉRREZ, cubriéndose así el fumus boni iuris como primer requisito para la procedencia de las medidas cautelares. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Ahora, de las afirmaciones que conforman el escrito de solicitud de medidas de la parte accionante también se manifiesta que el requisito del fumus boni iuris se desprendía del conjunto de documentales acompañadas junto al libelo, empero debe advertirse, que de la lectura de las actas procesales que en original conforman este expediente por medidas cautelares remitido a esta segunda instancia, no se evidencia la existencia de los referidos medios probatorios, lo que imposibilita a este Sentenciador a valorar la posible comprobación del requisito in comento con base a dicha prueba, recordando que debe ser del interés de las partes aportar los elementos de convicción al juzgador para que éste pueda tomar su decisión sin suplir argumentos no probados en sintonía con el principio consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE OBSERVA.

En el análisis del segundo requisito de procedencia de las medidas cautelares, el fumus periculum in mora, o la presunción del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se observa que la parte actora-solicitante para fundamentar este requisito, en su escrito de solicitud de medidas promovió unas documentales que manifiesta se encuentran identificadas con la letra H1, pero que no constan en las actas que integran esta pieza original de medidas, y en consonancia con lo supra establecido se le imposibilita a este operador de justicia valorar la posible comprobación del requisito in comento con base a dicha prueba. Y ASÍ SE OBSERVA.

Sin embargo, de la articulación probatoria de la presente incidencia cautelar, la parte accionante promovió una inspección judicial valorada con anterioridad, y en la que se dejó constancia que se encontraban construidas en su fachada externa, unas diez (10) casas tipo town house en el inmueble objeto de la medida, lo que se configura como presunción de los alegatos expuestos por la misma parte para fundamentar el decreto de la medida, considerándose en consecuencia, que lo evidenciado con la inspección constituye prueba de hechos de la parte demandada que generan el riesgo de desmejorar la efectividad de la sentencia que, sobre la pretensión espera sea dictada en su favor el solicitante de la medida, esto es, se origina el temor al daño inherente a la no satisfacción del derecho invocado ya que las referidas viviendas pueden ser transferidas a terceras personas que no sean parte del juicio principal, agravando el ejercicio de la subsanación de la legítima que el demandante alega se ha afectado. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Al respecto, la sociedad codemandada opositora manifiesta que el periculum in mora no se encontraba cumplido promoviendo como elemento probatorio copia simple de expediente de partición de comunidad hereditaria sustanciado por el Juzgado de Primera Instancia Agrario, y de donde adiciona se desprendía que no se incluía el inmueble sub litis dentro de los bienes partibles; empero, de las actas de ese expediente y que destaca dicha parte, solo se constata la designación de empresa encargada para hacer avalúo de unos bienes determinados en esas actas, no constituyendo el acta definitiva de la partición que se levanta conforme a lo consagrado en el artículo 783 del Código de Procedimiento Civil y de donde se pueden verificar los bienes definitivos a partir, aunado a que también se puede evidenciar del contenido de ese expediente de partición, distintos escritos consignados por el actual demandante en esta causa de simulación, ciudadano RAFAEL ANTONIO URDANETA PURSELLEY, o su apoderado, donde formulan oposición y disconformidad en cuanto a los bienes inventariados por los partidores, por no constituir -según su parecer- la totalidad del acervo hereditario, todo lo cual desvirtúa la manifestación de la opositora atinente a que dicho ciudadano hubiese aceptado como excluido del patrimonio hereditario el inmueble objeto de la presente medida, debiendo por ende este Tribunal de Alzada desestimar estos alegatos de oposición, y arribando a concluir en la efectiva constancia del cumplimiento del presupuesto del periculum in mora, contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedibilidad de las medidas cautelares. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En derivación a las apreciaciones antes expuestas, en sintonía con la doctrina, la jurisprudencia referenciada y los dispositivos legales aplicables al caso sub iudice, aunado, a que los elementos probatorios aportados por la parte demandada-opositora en esta incidencia de oposición no demostraron la falta de cumplimiento de los extremos de Ley exigidos por el Legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el providenciamiento de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 19 de diciembre de 2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, resulta acertado en derecho para este Jurisdicente Superior declarar SIN LUGAR la oposición formulada, y por ende se mantiene en plena VIGENCIA la singularizada medida cautelar, generándose en consecuencia el deber de declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la sociedad mercantil ANDINA, C.A, codemandada en esta causa, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por SIMULACIÓN sigue el ciudadano RAFAEL ANTONIO URDANETA PURSELLEY contra la sociedad mercantil ANDINA COMPAÑÍA ANÓNIMA, y las ciudadanas DOROTHY LORAINE PURSELLEY de URDANETA, MAVALENNE y VIVIAN URDANETA PURSELLEY, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil ANDINA COMPAÑÍA ANÓNIMA, por intermedio de su apoderado judicial RENÉ RUBIO, contra la sentencia definitiva de esta incidencia de medidas de fecha 25 de noviembre de 2008, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SE ANULA la supra aludida decisión definitiva de medidas, dictada en fecha 25 de noviembre de 2008 por el precitado Juzgado de Primera Instancia, atendiendo al vicio de inmotivación por silencio de pruebas detectado, con base a lo consagrado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: SIN LUGAR la oposición al decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2006 proferido por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, manteniéndose en plena VIGENCIA la singularizada medida cautelar, todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

Se condena en costas a la codemandada, sociedad mercantil ANDINA, C.A. por haber resultado totalmente vencida en la incidencia de medidas cautelares suscitada en la presente causa, ello con base a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.
A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia 150° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. EDISON EDGAR VILLALOBOS ACOSTA
LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

En la misma fecha, siendo las doce del mediodía (12:00 m.), hora de despacho, se dictó y publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

EVA/ag/mv