REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Producto de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ÁNGEL FRANKOYCE MORÓN UZCATEGUI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.974.588, y con domicilio en la población de Casigua El Cubo, municipio Jesús María Semprún del estado Zulia, por intermedio de su apoderada judicial abogada en ejercicio CELINA SÁNCHEZ FERRER, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.508.563, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 9.190, y con domicilio en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, contra decisión interlocutoria de fecha 25 de noviembre de 2004 proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con ocasión del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO fue incoado por el recurrente, ya identificado, contra la ciudadana BEATRIZ NICOLASA SALCEDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.371.566, con domicilio en la población de Casigua El Cubo, municipio Jesús María Semprún del estado Zulia; resolución ésta mediante la cual el Juzgado a-quo negó el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora. Apelada dicha resolución y oída en el sólo efecto devolutivo, este Tribunal visto con informes de la parte actora apelante, procede a dictar sentencia previa realización de las siguientes consideraciones: PRIMERO DE LA COMPETENCIA Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA. SEGUNDO DE LA DECISIÓN APELADA La decisión apelada se contrae a resolución de fecha 25 de noviembre de 2004, mediante la cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, fundamentando su decisión en los siguientes términos: (…Omissis…) “Vista la solicitud (…), en el cual solicita se decrete Medida de prohibición de Enajenar y Gravar, sobre unos inmuebles propiedad de la parte demandante, este Tribunal niega la misma por cuanto no están cumplidos los extremos requeridos en la Ley, aunado a ello la limitación que establece el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, donde el Juez tiene la Facultad de limitar aún de oficio el alcance de las medidas cautelares solicitada (sic), todo ello a efectos de evitar daños que se puedan causar a la parte demandada. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil al exponer: “…El artículo 586 del Código de Procedimiento Civil obliga al Juez a limitar las medidas cautelares a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Esta disposición deberá entenderse en concordancia con el artículo 587 del mismo Código, de acuerdo al cual ninguna de dichas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de quien se libren, salvo en el supuesto de las causales taxativas de secuestro. Por otra parte, establece el artículo 11 ejusdem que en materia civil el Juez no puede iniciar el proceso sino a instancia de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes. La disposición del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil tiene carácter imperativo; por tanto, de recaer medidas sobre bienes de terceros, o tratarse de bienes inembargables, o de constar fehacientemente que la medida excede el propósito cautelar que debió inspirarla, podrá el juez, aún de oficio, limitarla a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio; lo que satisface, por otra parte, el principio según el cual, al tratarse de medidas de restricción al derecho de propiedad, consagrado en la constitución, deberá interpretarse la ley en el sentido que mejor proteja el derecho en cuestión.”… (Sentencia No. RC-00811 de la Sala de Casación Civil del 19 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, Expediente No. 02681. Oscar R. Pierre Tapia, Tomo II, Diciembre 2003. Pág. 842 a la 845). Igualmente, la misma Sala de Casación Civil, ha expuesto lo siguiente en relación al poder discrecional del Juez en materia de Medidas Cautelares: “No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está Obligado (sic) al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 ejusdem dispone que el Tribunal, de conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no de (sic) le puede censurar por decir, para nacerse (sic) a ella, “…que de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “…no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana. En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le había demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 ejusdem lo faculta y no lo obliga a ello. Consecuencialmente, si el Juez en estos casos esta facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos que es su negativa. Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no esta condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de procedimiento (sic) Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones”… (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 31 de Marzo de 2000, con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., en el juicio CARLOS VALENTÍN HERRERA, contra JUAN CARLOS DORADO GARCÍA, en el expediente No. 99-740. Oscar R. Pierre Tapia. Tomo 3. Marzo 2000. Pág. 491 y 492.).- Por los fundamentos expuestos, este juzgado (sic) Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Niega la solicitud de decreto de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada (…).” (…Omissis…). TERCERO DE LOS ANTECEDENTES De la revisión cognoscitiva efectuada por este Jurisdicente Superior, a las actas que en original conforman la pieza de medidas del expediente de autos, se constata que la abogada CELINA SÁNCHEZ FERRER, representación judicial de la parte actora ciudadano ÁNGEL FRANKOYCE MORÓN UZCATEGUI, mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2004, solicita el decreto de medida precautelativa de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles de seguida singularizados: 1. Una casa ubicada en el Caserío “Casigua El Cubo”, municipio Jesús María Semprún del estado Zulia, compuesto de sala, cuatro dormitorios, cocina, dos baños, lavadero y demás adherencias, con los siguientes linderos: Norte: terreno baldío; Sur: vía pública; Este: casa propiedad de Antonio Colina; y Oeste: vía pública; el cual le pertenece a la demandada, según consta de documento protocolizado el 14 de mayo de 1976, por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Colón, Catatumbo, Jesús María Semprún, y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anotado bajo el N° 48, tomo segundo, folios del 103 vuelto al 105, el cual acompaña en copia certificada. 2. Una porción de terreno ubicado en el Caserío “Casigua El Cubo”, municipio Jesús María Semprún del estado Zulia, de veinte metros (20 mts.) de latitud, por veinte metros (20 mts.) de longitud, con los siguientes linderos: Norte: terreno baldío; Sur: vía pública; Este: casa propiedad de Antonio Colina; y Oeste: vía pública; el cual le pertenece a la demandada, según consta de documento protocolizado el 26 de marzo de 1981, por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Colón, Catatumbo, Jesús María Semprún, y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anotado bajo el N° 41, tomo segundo, folios del 94 al 95 vuelto, el cual acompaña en copia certificada. Con el objeto de sustentar la procedencia de la medida, la representación judicial de la parte actora - apelante, indica en primer lugar que, con ocasión de la presunción grave del derecho que se reclama, se encuentra lleno este extremo de Ley, por cuanto del documento fundante de la presente acción, referente a contrato de compra - venta de vehículo, autenticado en fecha 12 de agosto de 2003, por ante la Notaría Pública de la Fría del Estado Táchira, anotado bajo el N° 69, tomo 30, el cual acompaña en copia simple y riela en copia certificada en la pieza principal, se evidencia que la demandada “se compromete a cancelar ante la Entidad Bancaria , las cuotas del préstamo y ha incumplido esta obligación y su incumplimiento ha ocasionado daños y perjuicios a mi representado , pues le ha sido negado un nuevo crédito ante esa misma Entidad Bancaria, para obtener una vivienda.” (cita). Con respecto al peligro en la mora, señala que a pesar de los requerimientos de su mandante, la demandada se ha negado a cumplir la obligación, y existe riesgo manifiesto de que no la cancele, ya que su negativa puede hacer ilusoria la pretensión de su representado, y por tanto se hace procedente la medida, a los fines de asegurar el pago de la obligación, los daños y perjuicios, así como los costos y costas del proceso, y con ello la ejecución del fallo. En fecha 25 de noviembre de 2004, el Tribunal de la causa profirió la resolución sometida al conocimiento por ante este Tribunal de Alzada, en atención de los fundamentos explicitados en el capítulo segundo del presente fallo. Así las cosas, apelada dicha resolución en fecha 26 de noviembre de 2004, por la representación judicial de la parte demandante, y oído el recurso en el sólo efecto devolutivo, mediante auto del 7 de diciembre de 2004, le correspondió conocer a este Juzgado Superior, producto de la distribución de Ley, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente. CUARTO DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES Siendo la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de los informes por ante esta segunda instancia, en atención de lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, sólo la parte actora - apelante presentó los suyos, alegando en tal sentido que en la sentencia recurrida, no se cumplieron los extremos normativos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, para el dictamen de una sentencia, ya que - en su decir - el a-quo se limitó a hacer una relación sucinta de criterios jurisprudenciales que indican la facultad que tienen los jueces de admitir o negar medidas cautelares, producto de lo cual esgrime que, si bien es cierto que dicha facultad no depende del cumplimiento de los extremos de Ley, no es menos cierto que para negarla el Juez debe analizar e indicar las razones por las cuales la niega, lo cual - de conformidad con sus alegatos - no se infiere de la sentencia apelada. Así las cosas, la apoderada apelante afirma que en la solicitud de medida, están cumplidos los extremos de Ley, inclusive el periculum in damni, pues la demandada no sólo deja de cumplir con la obligación contenida en la compra - venta, sino que además su omisión e incumplimiento causan un daño irreparable a su representado, lo cual - argumenta - se prueba con la comunicación dirigida a su mandante por la entidad bancaria, informándole que no se le aprobará ningún otro crédito, por estar moroso en el pago del crédito al que estaba obligada a pagar la parte demandada ciudadana BEATRIZ NICOLASA SALCEDO. Finalmente, solicita a este Jurisdicente de Alzada que, analice detenidamente las actas procesales, y ordene la admisión de la medida cautelar solicitada, a los fines de asegurar que no quede ilusoria la pretensión de su mandante. Asimismo, se deja constancia de que siendo la oportunidad procesal establecida para la consignación de las observaciones a los informes, ninguna de las partes presentó las suyas. QUINTO DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la revisión exhaustiva de las actas que en copia certificada fueron remitidas a esta Superioridad, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a resolución de fecha 25 de noviembre de 2004, mediante la cual el Juzgado a-quo negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada. Así, inteligencia este oficio jurisdiccional que el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora deviene de la disconformidad que presenta respecto a dicha negativa, por cuanto según se desprende de su escrito de informes, considera que en la recurrida no se cumplieron los extremos normativos que debe contener una sentencia, ya que el a-quo sólo se limitó a plasmar una relación sucinta de criterios jurisprudenciales referidos a la facultad discrecional del Juez en materia de medidas cautelares, pero que no analizó ni indicó las razones que tuvo el Juzgador para negar la medida, y que en tal sentido, solicita a este Tribunal ordene la admisión de la misma, ya que en su solicitud, sí se encuentran llenos los extremos de Ley, e inclusive el periculum in damni. Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia. Con relación al argumento de la parte demandante - apelante, en el sentido que la recurrida no cumplió con los extremos normativos que debe contener una sentencia, por considerar que la misma se limitó a plasmar una relación sucinta de criterios jurisprudenciales referidos a la facultad discrecional del Juez en materia de medidas cautelares, pero que no analizó ni indicó las razones que tuvo el Juzgador para negar la medida, colige este sentenciador que dicho alegato esta referido a los requisitos de forma de la sentencia, específicamente al contenido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión, y cuya inobservancia acarrea la nulidad de la sentencia, por el vicio de inmotivación, ello en atención de lo preceptuado en el artículo 244 eiusdem. Y ASÍ SE OBSERVA. Bajo ésta perspectiva, del análisis cognoscitivo efectuado por este ente administrador de justicia a la decisión recurrida, se evidencia que efectivamente el a-quo se limitó a negar la medida precautelativa solicitada, por considerar que no están cumplidos los extremos de Ley, sin entrar a analizarlos, ni a subsumirlos en el caso concreto, ni tampoco plasmó en su decisión las motivaciones de hecho que le permitieron llegar a la conclusión acerca de la negativa en el pedimento cautelar en referencia, observándose que efectivamente invocó criterios jurisprudenciales referidos al poder discrecional del Juez en sede cautelar, pero no los relacionó con el caso concreto objeto de su conocimiento. Y ASÍ SE DETERMINA. Consecuencia de lo anterior, y por mandato expreso del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, se hace forzosa la declaratoria de NULIDAD del fallo interlocutorio recurrido proferido en fecha 25 de noviembre de 2004, como consecuencia de la inmotivación delatada. Y ASÍ SE DECLARA. Ahora bien, ante la nulidad de la decisión interlocutoria in comento, y en virtud del contenido del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, este órgano jurisdiccional procede a pronunciarse sobre el fondo de la controversia que caracteriza la presente incidencia, y en tal sentido, se observa de la revisión de las actas que conforman la pieza de medidas de este expediente, que formulada la solicitud del decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar por la parte actora, con fundamento a alegar que la parte demandada incumplió con la obligación contraída en el contrato de compra - venta de vehículo, fundante de esta acción, referida a la cancelación del crédito adquirido por él, con la institución financiera Banco Provincial, y del conocimiento que dice tener en cuanto al riesgo manifiesto, de que la demandada no cancele dicha obligación, cabe hacer las siguientes consideraciones: El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas. La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”. El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior). En concordancia con la referida previsión normativa, se trae a colación el artículo 588 del mismo Código, en el siguiente tenor: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”. (…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior) Así pues, en interpretación del artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando: a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora). La doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución. En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”. En cuanto al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, ha expresado que: (...Omissis...) Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló: “(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)” (...Omissis...). b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris). Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar la Ley Adjetiva Civil que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”. La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso. Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo Néstor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña: (…Omissis…) “A. Verosimilitud del Derecho (...) Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bonis (sic) juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.” (…Omissis…). En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto. Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil citado ut retro preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además al criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente: (…Omissis…) “Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.” (...Omissis...) “De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.” (...Omissis...) “La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.” (…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior). Por ello, se tiene que la medida precautelativa de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, tiende a garantizar, bien sea el valor económico protegido por el derecho subjetivo que se hace valer con la demanda, o a responder del daño económico que pueda causarse al acreedor derivado del eventual incumplimiento de dicho derecho subjetivo por parte del deudor. Establecido todo esto, corresponde a este Jurisdicente Superior pronunciarse sobre la presente incidencia, en la cual se solicitó el decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre dos inmuebles propiedad de la demandada, y para determinar la procedencia o no de dicha solicitud, se entra a analizar el cumplimiento de los presupuestos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, así: En primer lugar, se exige que se acompañe a la solicitud de medida, un medio de prueba que constituya presunción grave de las circunstancias alegadas y del derecho que se reclama, y en el caso facti especie, la parte demandante reclama el cumplimiento de un contrato de compra - venta, alegando que la demandada se comprometió a cancelar el crédito adquirido por él ante el Banco Provincial, acompañando para ello, copia simple del singularizado contrato, autenticado en fecha 12 de agosto de 2003, por ante la Notaría Pública de la Fría del Estado Táchira, anotado bajo el N° 69, tomo 30, el cual riela en copia certificada en la pieza principal, obligación ésta la cual - en su decir - fue incumplida por la demandada, ocasionándole daños y perjuicios, por cuanto la señalizada entidad financiera, le ha negado un crédito para vivienda, calificándole de moroso. Del estudio de cognición al señalizado contrato, verifica este Jurisdicente que efectivamente las partes contratantes manifestaron la existencia del crédito en referencia, y la reserva de dominio sobre el vehículo especificado en el contrato, a favor de la entidad financiera Banco Provincial; del mismo modo, rielante de la pieza principal, en copia certificada, se encuentra comunicación de fecha 14 de julio de 2004, dirigida al demandante ciudadano ÁNGEL FRANKOYCE MORÓN U., mediante el cual el Banco Provincial le notifica que “debido a la morosidad que tiene con el crédito Nro. 9600016625 del año 2002, No (sic) se le puede otorgar ningún otro tipo de crédito con nuestra institución, (…)”, las cuales constituyen elementos probatorios que llenan de convicción a este oficio jurisdiccional acerca de la presunción grave del derecho de reclamo, cubriéndose en derivación el requisito del fumus boni iuris para la solicitud de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar bajo análisis. Y ASÍ SE CONSIDERA. En segundo lugar, en lo referente al presupuesto del periculum in mora, en virtud del cual, la representación judicial del demandante alega que existe riesgo manifiesto que la demandada no cancele la obligación, por cuanto no obstante los requerimientos de su mandante, la misma se ha negado a cumplirla, lo cual - en su decir - puede hacer ilusoria la pretensión de su representado, haciéndose necesario -en su criterio - el decreto de la medida, a los fines de asegurar el pago de la obligación, los daños y perjuicios, y los costos y costas del proceso, estima este Juzgador de alzada que, tales argumentos se califican como simples afirmaciones de hecho que deben ser demostradas a través de la promoción de medios de prueba de acuerdo a lo reglado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que pudieran permitir a este órgano jurisdiccional, actuando en sede cautelar, allegar a la convicción acerca de la veracidad del acaecimiento de los hechos alegados por dicha parte, y que a su vez pudieran concebirse como riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en el juicio principal. Y ASÍ SE ESTIMA. Del mismo modo, con relación al argumento de la parte actora apelante, en su escrito de informes por ante esta segunda instancia, en el sentido de expresar que en su solicitud de medida cautelar, incluso se encuentra probado el periculum in damni, referido al daño irreparable que la conducta omisiva de la demandada, le causa a su representado, al cual le notificaron que en virtud de encontrarse moroso, no se le aprobara ningún otro crédito, advierte este administrador de justicia que el periculum in damni constituye uno de los presupuestos de procedencia necesarios, para el decreto de las medidas cautelares del tipo innominado, ello conforme lo estatuye en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual no se vincula con el caso sub-iudice, referido a la solicitud de decreto de medida precautelativa nominada de prohibición de enajenar y gravar, para cuya procedencia se exige la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 eiusdem, referidos a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y a que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, producto de lo cual, es inoficioso emitir pronunciamiento alguno acerca del periculum in damni, por no constituir la materia de análisis sometida al conocimiento de este oficio jurisdiccional. Y ASÍ SE ESTABLECE. Consecuencialmente, en virtud que la parte demandante - solicitante de la protección cautelar no logró demostrar ni hacer presumir el cumplimiento del extremo de Ley, referido a la existencia del riesgo manifiesto en que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), máxime cuando el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil literalmente exige que “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”, requisitos éstos de procedibilidad (fumus boni iuris y periculum in mora), los cuales deben ser demostrados de forma concurrente por el solicitante de la protección cautelar; es por lo que a este Tribunal de Alzada se le origina la forzosa necesitad de NEGAR el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada, en virtud de no haberse demostrado la coexistencia de los requisitos de Ley, indispensables para dictar las medidas precautelativas, asegurativas o provisionales dentro de un proceso, de conformidad con el artículo 585 eiusdem. Y ASÍ SE DECLARA. En virtud de los fundamentos de derecho y presupuestos fácticos expuestos ut retro, en sintonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales acogidos por esta Superioridad, delatado como fue el vicio de inmotivación de la decisión apelada, se hace forzoso para este sentenciador superior, la declaratoria de NULIDAD de la decisión interlocutoria proferida por el a-quo, en fecha 25 de noviembre de 2004, debiéndose en consecuencia proferir nuevo fallo, en el sentido de NEGAR el decreto de la medida cautelar solicitada, en virtud que no fue demostrado el periculum in mora, como requisito necesario para su procedencia; en derivación de lo cual, es menester la declaratoria SIN LUGAR de la apelación incoada por la representación judicial de la parte demandante, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO fue incoado por el ciudadano ÁNGEL FRANKOYCE MORÓN UZCATEGUI contra la ciudadana BEATRIZ NICOLASA SALCEDO, declara: PRIMERO: La NULIDAD de la sentencia interlocutoria, proferida en fecha 25 de noviembre de 2004 por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano ÁNGEL FRANKOYCE MORÓN UZCATEGUI, por intermedio de su apoderada judicial CELINA SÁNCHEZ FERRER, contra resolución de fecha 25 de noviembre de 2004, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. TERCERO: SE NIEGA la solicitud de decreto de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la parte actora, en fecha 22 de noviembre de 2004, todo ello de conformidad con los términos explanados en la parte motiva del presente fallo. Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida en la incidencia de medidas cautelares suscitada en la presente causa, ello con base a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. A los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR TITULAR, Dr. EDISON EDGAR VILLALOBOS ACOSTA LA SECRETARIA, Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA En la misma fecha, siendo las tres y cinco minutos de la tarde (3:05 p.m.), hora de despacho, se dictó y publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.- LA SECRETARIA, Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA EVA/agp/mtp.