LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
I
INTRODUCCIÓN
Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la Distribución efectuada por la oficina de Recepción y Distribución de Documentos del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 1 de julio de 2008, por apelación interpuesta por la abogada en ejercicio ARELY MORENO CALDERÓN, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 18.547, en fecha 3 de junio de 2008, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano MOON TING CHOW, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad número V-17.294.947, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, contra la resolución dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de mayo de 2008, en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO y COBRO DE BOLÍVARES, sigue en contra las sociedades mercantiles AUTO SERVICIOS FRAN-CAR, C.A., y AUTO SERVICIOS FRANK, C.A., la primera inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 26 de mayo de 1993, bajo el número 11, Tomo 29-A, modificado por Acta de Asamblea extraordinaria de Socios celebrada el 4 de marzo de 1999, agregada al expediente en fecha 11 de marzo de 1999, bajo el número 35, Tomo 35-A, y la segunda, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el 26 de septiembre de 2001, bajo el número 21, Tomo 48-A, modificado por documento inscrito en la misma Oficina en fecha 4 de diciembre de 2003, bajo el número 24, Tomo 49-A.
II
NARRATIVA
Se recibió y se le dio entrada a la presente causa, ante este Órgano Jurisdiccional en fecha 4 de julio de 2008, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.
En fecha 29 de abril de 2008, la abogada en ejercicio ARELY MORENO CALDERON, en su condición de apoderada judicial del ciudadano MOON TING CHOW HO, ambos plenamente identificados con anterioridad, presentó escrito ante éste Juzgado Superior en el que expuso lo siguiente:
1. Que le fue requerido por el Tribunal de Instancia ampliar los requisitos preceptuados en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, a pesar de haber acompañado con el libelo de demanda el Contrato de Arrendamiento donde se encuentran indicadas las obligaciones de las partes, dentro de las cuales se encuentran el pago de los cánones de arrendamiento y los recibos insolutos, así como estado de cuenta del servicio de aguas blancas y negras emitido por HIDROLAGO, y la inspección ocular practicada por el Juzgado Quinto de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia el 25 de agosto de 2006, momento en el cual se le hizo entrega al Gerente Administrativo que se encontraba al momento de la realización de ésta, de la correspondencia donde el propietario le notificaba la astronómica deuda que mantenía con HIDROLAGO entregando un estado de cuenta, por lo que debía entregar el inmueble arrendado y resolver el contrato de arrendamiento, acto en el cual el representante con la debida asistencia del abogado JAVIER PARRA, prometió resolver lo cual no ha hecho para la presente fecha y demuestro con el estado de cuenta de HIDROLAGO.
2. Que mediante escrito de fecha 29 de abril de 2008 cumplió con lo ordenado, acompañando copia certificada de la consignación de cánones de arrendamiento que hiciera el apoderado de AUTO SERVICIOS FRANK, C.A., por ante el Juzgado Undécimo de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de esta Circunscripción Judicial en fecha 18 de marzo de 2008, admitida el 24 de ese mismo mes y año, fecha en la cual depositó en la cuenta dos (2) cánones de arrendamiento lo cual evidencia que su alegato de incumplimiento de los cánones de arrendamiento es cierto, donde además se puede evidenciar que no hay consignación posterior al 24 de marzo, que confirma el incumplimiento de la demandada en el pago así como también un estado de cuenta emitido por HIDROLAGO, donde se evidencia la deuda de servicio a nombre de la ciudadana TIBISAY SEMIDEY, cónyuge de su poderdante, lo cual causa un daño cuantioso e irreparable toda vez que el capital social de la empresa, cuyo documento constitutivo se encuentra acompañado con el libelo, es inferior a la deuda y que fundamentó para que su representado pueda posesionarse de su inmueble y cese el daño que le está causando el inquilino.
3. Que a su juicio estas pruebas son suficientes para demostrar que su representado tiene fundado temor de que la sentencia quede ilusoria, no fueron suficientes para que el a quo.
En fecha 21 de febrero de 2008, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia admitió la demanda interpuesta por el ciudadano MOON TING CHOW HO, contra las sociedades mercantiles AUTO SERVICIOS FRAN-CAR, C.A., y AUTO SERVICIOS FRANK, C.A., reformada en fecha 5 de marzo de 2008, en los siguientes términos:
1. Que en fecha 19 de junio de 2001 suscribió contrato de arrendamiento con la sociedad mercantil AUTO SERVICIOS FRAN-CAR C.A., conteniendo en el contrato 21 cláusulas en donde fijaron las condiciones que regirían el contrato de arrendamiento.
2. El inmueble está constituido por un área de terreno cercado, de un mil cincuenta y siete metros cuadrados con veinticuatro decímetros cuadrados (1.057, 24 mts 2) sobre el cual se encuentran construidos tres (3) galpones, un (1) cuarto horno para secado de pintura con paredes de bloques y techo de platabanda, totalmente frisado y pintado, y varias oficinas, dos portones exteriores de metal, dos (2) portones corredizos dentro del terreno, tres (3) galpones con estructura de hierro, y techo de zinc y piso de concreto sin paredes laterales diseñados como área de trabajo para taller de latonería, pintura o mecánica con paredes de bloques y techo de zinc, un (1) depósito de hierro, áreas de servicio, dos (2) oficinas con paredes de bloque frisada y pintada, pisos de cerámica y techos de zinc, un (1) baño privado, una (1) habitación, un (1) baño para obreros con paredes de bloques y techo de zinc, lámparas interiores y exteriores, tanques para almacenar agua, una (1) brekera o cuchilla principal con acometida de 110 y 220 y dos (2) líneas telefónicas, ubicado en la avenida 14 entre calles 84 y 85, números 84-165, jurisdicción de la Parroquia Bolívar del municipio Maracaibo del estado Zulia.
3. El contrato tendría una duración de tres (3) años a partir del día 15 de julio de 2001, prorrogable por igual tiempo, a menos que cualquiera de las partes manifieste de manera escrita por lo menos treinta (30) días antes de su vencimiento en no prorrogarlo. Que el canón de arrendamiento sería de un millón doscientos mil bolívares (Bs. 1.200,00). Así mismo existía una cláusula que prohibía expresamente la cesión del contrato de arrendamiento del inmueble.
4. Que la sociedad mercantil AUTO SERVICIOS FRANK, C.A., “con un capital social de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00)” cancelaba los servicios públicos de los cuales se encuentra dotado el inmueble arrendado, pero desde el mes de agosto de 2003. a pesar de ser suministrado y facturado mensualmente, no ha cancelado el servicio de aguas blancas y residuales a la Empresa HIDROLAGO prestadora del mismo cuya facturación hasta el mes de febrero de 2008, hace un monto de cinco mil ochocientos setenta y siete bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 5.867,99), así como tampoco ha cumplido con el pago de los cánones de arrendamiento correspondientes a los períodos comprendidos entre el 15 de siembre de 2007 y el 14 de enero de 2008, ni del período comprendido entre el 15 de enero de 2008 y el 14 de febrero de 2008, que asciende a cuatro mil bolívares exactos (Bs. 4.000,00), todo lo cual hace un total de nueve mil ochocientos sesenta y siete bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 9.867,99), cantidad que supera su capital social, según se evidencia en el Balance de Apertura.
5. Que por tal motivo se ve afectado severamente su patrimonio, ya que él debe responder por el capital adeudado por su condición de propietario de los inmuebles identificados anteriormente.
6. Que exige respuesta sobre el pago de los cánones de arrendamiento correspondientes, más los gatos que se sigan causando hasta la entrega del local arrendado. De igual manera, exige respuesta por el pago del servicio público de aguas blancas y residuales prestado por la empresa HIDROLAGO, y convengan en resolver los contratos de arrendamiento mencionados.
Posteriormente en fecha 24 de marzo de 2008, la abogada en ejercicio ARELY MORENO CALDERON, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito en el que expuso que “(…) Por cuanto la presente acción es de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO a la Sociedad Mercantil AUTO SERVICIOS FRAN-CAR C.A., (…) con domicilio procesal en el inmueble arrendado (…) arrendataria inicial del inmueble objeto del contrato (…) quien cedió dicho contrato con la expresa autorización de mi representado a AUTO SERVICIOS FRANK C.A., (…) domiciliada en el local arrendado (…); y de COBRO DE BOLÍVARES y RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO a la sociedad mercantil AUTO SERVICIOS FRANK C.A., (…) cesionaria del Contrato de Arrendamiento (…) con fundamento al (Sic) ordinal 7 del artículo 599 de nuestro vigente Código de Procedimiento Civil le solicito decrete Medida de Secuestro del inmueble ubicado en la Avenida 14 (antes Navarro) entre calles 84 y 85 distinguido con el número 84-165, Jurisdicción de la Parroquia Bolívar” del municipio Maracaibo del estado Zulia, y “acuerde el depósito en la persona de su representado y pueda disponer del mismo, ya que de lo contrario continuará sufriendo pérdidas económicas incalculables.
En fecha 26 de mayo de 2008, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, resolvió lo siguiente:
“Pide la solicitante se le conceda medida de secuestro sobre el inmueble objeto de litigio, fundamentándose en alegatos que conciernen y son objeto del fondo de la controversia; en ese entender se considera que la declaratoria de procedencia de la solicitud de cautela efectuada, causaría por adelantado los efectos del posible fallo subsecuente a dictarse en la presente causa, satisfaciendo la pretensión del la demandante, en consecuencia éste (Sic) JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud antes indicada por lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-”
III
MOTIVOS PARA DECIDIR
Vistas y analizadas las actas que conforman el presente expediente, esta Jurisdicente pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones.
El artículo 599 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Artículo 599.- Se decretará el secuestro:
1º De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.
2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.
3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.
4º De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.
5º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.
6º De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.
7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato.
En este caso el propietario, así como el vendedor en el caso del ordinal 5º, podrá exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello.”
La parte actora en el juicio pretende sea decreta la medida de secuestro indicada en el ordinal 7, del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito, sobre el inmueble identificado en la parte narrativa de esta sentencia, alegando con respecto a su representado que “de lo contrario continuará sufriendo pérdidas económicas incalculables y el motivo de la demanda es para posesionarse del inmueble por cuanto de continuar en manos de la arrendataria las pérdidas económicas que está sufriendo aumentarían”.
Es preciso señalar, a los fines de la comprensión de la decisión que ha de proferir esta Sentenciadora, que las medidas cautelares constituyen un instrumento de justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y que constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que pregona el dispositivo constitucional venezolano.
Dentro de las características de las medidas preventivas, la doctrina y la jurisprudencia venezolana han señalado que son instrumentales, es decir, que no establecen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Asimismo con respecto a la característica de provisoriedad o interinidad, cuando la situación preservada o constituida mediante providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan ocasión alguna de convertirse en definitivos.
En nuestra legislación adjetiva los Artículos 585 y 588, regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas nominadas e innominadas, cuando disponen:
“Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588. — En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…)
2º El secuestro de bienes determinados (…)
Para determinar la procedibilidad de las medidas solicitadas, es menester de este Tribunal Superior justificar la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, tomando en cuenta que estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar las medidas
El eximio Maestro PIERO CALAMANDREI en su obra Instrucción al Estudio Sistematico de las Providencias Cautelares. Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. Págs. 76 y siguiente, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:
“En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.
Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 2º peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.
21.-I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….”.
(…)
“22.-II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.”
La lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a esta sentenciadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar más la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no estaría resolviendo al fondo del asunto, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado.
En criterio personal del autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra, Código de Procedimiento Civil, Ediciones LIBER, Caracas-Venezuela, pág. 295, señala:
“Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda”.
En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el Periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida, justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el juzgador. Por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia tal como lo ha establecido el autor precitado.
Determinando el presente juicio, la medida de secuestro permitida por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, desarrollada en el artículo 599 ejusdem, y más específicamente al caso en cuestión, su ordinal 7, comenta lo siguiente: “7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato.”. Aunado a ello, los hechos sobre los cuales debe existir presunción grave son aquellos que constituyen el supuesto especial de la medida de secuestro, y si la situación de hecho es subsumible en ese ordinal, debe darse por existente el periculum in mora y fumus boni iuris, en otras palabras, los supuestos generales de procedencia de las medidas preventivas.
De lo expuesto precedentemente, se hace necesario para esta Alzada señalar que la finalidad primordial de las medidas preventivas es la de precaver que el fallo que se va a producir con la sentencia no quede ilusorio y así burlada la administración de justicia, pues, las medidas preventivas garantizan la efectividad del proceso.
En tal sentido, es importante establecer en este fallo la procedencia de decretar medidas preventivas de secuestro, en aquellas pretensiones de desalojo, cumplimiento o resolución de contrato de arrendamiento, que se estén resolviendo en un proceso judicial, y a tales efectos, la doctrina y la jurisprudencia han señalado, que la medida cautelar que ha de decretarse tiene que ser suficientemente preventiva, para que cumpla su finalidad, la de proteger la eficacia y efectividad del proceso, que conlleva a la sentencia definitiva; pero debe guardar distancia en alusión a la pretensión de fondo, para que no constituya una ejecución anticipada de la sentencia, y conlleve al Órgano Jurisdiccional representado por la persona física del juez, a adelantar opinión que ocasione su inhibición o recusación.
Por consiguiente, la medida cautelar debe tener el atributo de prevenir alguno de los efectos de la sentencia definitiva, pero sin satisfacer la pretensión; y en este respecto, el autor Ortiz-Ortiz en su obra Las Medidas Cautelares Nominadas, señala lo siguiente:
“Si la medida cautelar, repetimos, se dirigiera a satisfacer la pretensión de fondo entonces no sería preventiva, de hecho no habría nada que prevenir si a la parte se le está concediendo por adelantado su petición principal. Una medida así decretada y ejecutada es radicalmente inconstitucional e ilegal que daría lugar, para el juez, a las sanciones civiles y administrativas por exceso o abuso de poder; y a la parte peticiente a responsabilidad civil por abuso de derecho… Así por ejemplo, si se debate la resolución de un contrato de arrendamiento no puede pedirse por vía cautelar que se nombre un administrador de una sociedad de comercio propiedad del arrendatario, esto sería un exabrupto que no puede permitirse…”
Así bien, de lo expuesto en este fallo se desprende palmariamente que el Juez debe analizar los presupuestos contenidos en lo artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desarrollados anteriormente a fin que puedan decretarse las medidas preventivas correspondientes al caso que discurra, de conformidad con el artículo 588 ejusdem, empero debe hacerlo tomando en consideración de no hacer alusión al fondo de la controversia, como se dijo ut supra.
De manera que, en atención a lo plasmado en las actas, esta Jurisdicente considera que mal pudo el Juzgado a quo negar la medida de secuestro peticionada, basada en el ordinal 7 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, argumentando que la solicitud efectuada por la abogada en ejercicio ARELY MORENO CALDERON, estaba conformada por “alegatos que conciernen y son objeto del fondo de la controversia”, sin haber analizado los instrumentos presentados tendientes a verificar la apariencia de los presupuestos a los que se les ha venido haciendo alusión en la presente sentencia, para constatar la procedencia o improcedencia de la medida de secuestro aludida.
En sincronía con lo acotado, debe este Juzgado Superior Jerárquico exhortar al Juzgado de Instancia a fin de evitar la práctica de lo enunciado en el párrafo anterior, puesto que si bien es cierto que el decreto de las medidas preventivas no debe nunca sobrepasar la esfera para la cual están dispuestas, afectando el fondo de lo debatido por las partes en el juicio, y causando una posible y futura recusación o inhibición del juez de la causa, debe siempre existir un estudio previo de los fundamentos de derecho y de hecho expuestos en las actas tal, como se desprende de lo expuesto en este fallo.
Efectivamente, la Juzgadora de Primera Instancia, no valoró específicamente los medios de pruebas en los cuales la parte actora fundamentó su solicitud de medidas; así como de actas se evidencia que no realizó un análisis pertinente de cada una de ellas, independientemente del valor que éstas le merecieran, para luego pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida; por lo que resulta imperioso para este órgano Jurisdiccional, valorar los medios de pruebas a lo que alude la solicitante de la medida a los fines de subsanar el silencio de pruebas en que incurrió primera instancia.
En este respecto, la motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus boni iuris) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en la facti especie, en las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto a los escritos de solicitud de Medida Cautelar, que en copias certificadas fueron consignadas en esta instancia. Los indicados elementos probáticos son los siguientes:
1. Legajo constante de catorce (14) Copias Certificadas de expediente de consignaciones, seguido en el Juzgado Undécimo de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual aparece como consignataria la sociedad mercantil AUTO SERVICIO FRANK, C.A., antes identificada, y como beneficiaria la ciudadana TIBISAY SEMIDEY, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.819.916.
2. Poder General de Administración, Disposición y Representación otorgado por la ciudadana JANET COROMOTO NUÑEZ PEÑA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-7.891.823, actuando con el carácter de presidente de la sociedad mercantil antes mencionada en el numeral anterior, al ciudadano FRANCISCO ROLANDO SÁNCHEZ NAVARRO, venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad número V-4.060.666.
3. Copia Certificada de Reporte Detallado de Inmuebles, proveniente de HIDROLAGO, de fecha 23 de noviembre de 2007.
Igualmente consignó ante esta Alzada, estados de endeudamiento constantes de dos (2) folios útiles, expedidos por la empresa HIDROLAGO, los cuales esta Superioridad se abstiene de analizar, por cuanto se trata de instrumentos privados que no son admisibles ante esta Segunda Instancia, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.
De las pruebas mencionadas anteriormente, evidencia esta Jurisdicente la consignación y el pago de los cánones de arrendamiento por el inmueble arrendado identificado en las actas, correspondiente a los meses enero y febrero de 2008, efectuados por el ciudadano FRANCISCO SÁNCHEZ NAVARRO, en su condición de apoderado general de la sociedad mercantil AUTO SERVICIOS FRANK, C.A., a la ciudadana TIBISAY SEMIDEY, todos identificados anteriormente, en su supuesta condición de arrendadora del inmueble aludido. Sobre esta prueba, no puede esta Sentenciadora inferir que hasta esa fecha, 18 de marzo de 2008, recibió el pago de los cánones de arrendamiento de los inmuebles arrendados, puesto que de su simple lectura se evidencia que los pagos fueron efectuados a la ciudadana TIBISAY SEMIDEY, quien no es parte en el presente juicio.
De la copia certificada indicada con el numeral tercero (3) ut supra transcrito, esta Superioridad no colige lo que por medio de ella pretende probar el actor, como lo es el estado de endeudamiento en el que supuestamente ha incurrido la parte demandada, puesto que la misma resulta confusa y oscura en su inteligencia.
No obstante todo lo anteriormente plasmado, esta Jurisdicente tras una revisión minuciosa del legajo de copias certificadas, observa que no consta en las mismas el contrato de arrendamiento cuya resolución se pretende, tal y como lo indicara la apoderada judicial del ciudadano MOON TING CHOW HO, en el escrito consignado ante este Juzgado Superior, parcialmente transcrito. Por lo tanto, esta Jurisdicente sin desestimar la acción intentada por el ciudadano mencionado, considera que no es posible en esta instancia determinar la concurrencia de los requisitos estipulados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin tener conocimiento a través de una prueba fehaciente como lo es el contrato en referencia, de las obligaciones que supuestamente dejaron de cumplir las sociedades mercantiles demandadas.
Así bien, del estudio prima facie de los elementos probáticos antes descritos, lleva ineludiblemente a este Operador de Justicia a determinar que, en el caso sub-examine de los elementos arriba transcritos, no se ha demostrado la concurrencia de los extremos requeridos por el fumus periculum in mora, y el periculum in mora; por cuanto a través de los medios probatorios especificados por la actora no hay ninguno del que se pueda presumir que el daño temido por la actora se convierta efectivamente en un daño real, o que el contenido de la sentencia definitiva del juicio quedaría ilusoria por el comportamiento de la demandada; en virtud de que no consta en actas el contrato de arrendamiento que se pretende resolver, no demostrándose por lo tanto, a través de esos medios, constituidos por documentos escritos, el daño alegado.
Con fundamento en los razonamientos y argumentaciones supra señalados, considera esta sentenciadora que en la Sede Cautelar en estudio, se encuentra evidenciado que no se cumplieron, de manera concurrente, los dos extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida preventiva, como lo son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); lo que hace necesario que se niegue la solicitud de decreto de medida formulada por la abogada ARELY MORENO CALDERON, obrando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MOON TING CHOW, identificado con anterioridad. Así se decide.
Debe por lo tanto esta Sentenciadora desechar el recurso de apelación interpuesto, esto es, declarar sin lugar el recurso ejercido por la parte actora, y confirmar el auto proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de mayo de 2008, en lo que respecta a la negativa del pedimento formulado por la parte actora, pues se deberán considerar los argumentos señalados en la presente sentencia, así como el análisis de los medios probatorios producidos, para justificar la negativa de la medida preventiva innominada solicitada. Así se establece.
IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada en ejercicio ARELY MORENO CALDERÓN, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora, ciudadano MOON TING CHOW, contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de mayo de 2008.
SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de mayo de 2008, en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO y COBRO DE BOLÍVARES, sigue el ciudadano MOON TING CHOW, contra las sociedades mercantiles AUTO SERVICIOS FRAN-CAR, C.A., y AUTO SERVICIOS FRANK, C.A., todos identificados en el texto de esta sentencia, empero en los términos explicitados en el presente fallo.
TERCERO: Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los tres (3) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). AÑOS: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA,
(fdo)
DRA. IMELDA RINCÓN OCANDO
EL SECRETARIO,
(fdo)
ABOG. MARCOS FARÍA QUIJANO
En la misma fecha anterior, siendo las dos tarde (02:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.
EL SECRETARIO,
(fdo)
ABOG. MARCOS FARÍA QUIJANO
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