EXP. N° 01347-09 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE SUPERIOR SALA DE APELACION JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE Se recibe en esta Corte Superior Recurso de Hecho propuesto por la abogada Andreina Sánchez inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 140.495 actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARLLY´S CHIQUINQUIRÁ ORTEGA OLIVEIRA, parte actora en juicio de tacha de falsedad de acta de nacimiento que sustancia la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en la cual aparece involucrada la niña NOMBRE OMITIDO. En fecha 22 de junio de 2009 fue designada ponente a quien con tal carácter suscribe y siendo la oportunidad de ley se procede al dictado del fallo. I Narra la recurrente que ante la Sala de Juicio cursa demanda de tacha de falsedad de acta de nacimiento N° 1441 de la niña NOMBRE OMITIDO, asunto en el que la parte demandada es el ciudadano JUAN CARLOS CASTRO RIVAS. Indica que el Tribunal de Causa ordenó la notificación de su representada a fin de que compareciera junto a su hija para escuchar la opinión de la niña sobre el asunto sometido a juicio, motivo por el cual solicitó al juzgador la designación de un psicólogo con el objeto de asistir a la niña durante el desarrollo de la entrevista, y así garantizar el efectivo ejercicio de su derecho a opinar y ser oída, acorde a su nivel de desarrollo. Alega que en auto de fecha diez de junio de 2009 el juzgador negó lo solicitado y señala no ser necesaria la asistencia de un profesional de la psicología por cuanto la niña no presenta necesidades especiales o alguna discapacidad psicológica o motora que le impida su normal desenvolvimiento e interacción; decisión sobre la cual ejerció recurso de apelación en fecha 11 de junio de 2009, y en la misma fecha el Tribunal negó la apelación propuesta. Para fundamentar el Recurso de hecho alega la recurrente que si bien la norma se refiere a niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales, el Juez de Protección debe estar asistido por personas calificadas para transmitir objetivamente su opinión, y no se puede interpretar que el asunto se limite a la circunstancia excepcional descrita en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que de igual manera no resulta limitado en el numeral 3 de la orientación cuarta de las Orientaciones sobre la garantía del derecho a opinar y ser oído, dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, por permitir el servicio auxiliar ampliar elementos que pueden ser evaluados al momento de manifestar la opinión y que no puedan ser examinados por el Juez por requerir conocimientos especiales. Señala que la norma no otorga carácter vinculante a la opinión de la niña respecto al asunto controvertido, que ella debe ser tomada en cuenta para la determinación de su interés superior y valorada por el Juez, que el derecho debe ser garantizado y ejercido de la manera acorde con su desarrollo evolutivo, que el tribunal cuenta con recursos que permiten la mejor evaluación de lo expresado por la niña, que la actuación de profesional especial hace posible apreciar Íntegramente los sentimientos, pensamientos y deseos de la niña, en especial la incidencia del pronunciamiento judicial sobre la esfera de sus derechos e intereses. Precisa que al haberse negado la designación del auxiliar del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección, limita la garantía del derecho a opinar y ser oída la niña NOMBRE OMITIDO, en cuanto a que imposibilita la integral y mejor evaluación de la expresión de la opinión referida; que no se trata de un mero trámite sino de permitir la aplicación de los mecanismos que permitan la garantía del efectivo ejercicio de ese derecho. II La Corte previamente hace las siguientes consideraciones: De conformidad con lo previsto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contra lo decidido por el juez de causa, se oirá apelación en un solo efecto, la cual deberá interponerse el mismo día en que se dicte la decisión o dentro de los tres días siguientes. En ese sentido, cuando se interpone recurso de apelación corresponde al juez de causa la obligación de hacer la revisión previa del escrito, y con carácter formal, sin ir al fondo del asunto planteado debe declarar si el mismo es admisible o no. De conformidad con el precitado artículo, si el recurso ejercido es admitido se remitirán las copias certificadas de las actuaciones correspondientes al órgano superior; si el recurso es negado, por remisión expresa del artículo 178 de la Ley especial, se procede conforme lo prevé el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, según el cual negada la apelación, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación. El recurso de hecho, según doctrina del Máximo Tribunal de la República, como garantía procesal del derecho de apelación, tiene por objeto la revisión del juicio o dictamen emitido por el juez de causa en torno a la admisibilidad del recurso ejercido y, en tal sentido, supone como presupuesto lógico, en primer lugar, la existencia de una decisión susceptible de ser apelada, en segundo término, el ejercicio válido del recurso de apelación contra aquélla y, finalmente, que el órgano jurisdiccional haya negado la admisión de dicho recurso o lo haya limitado al solo efecto devolutivo. III La Sala para resolver observa: El auto dictado en fecha 11 de junio de 2009, sobre el cual la recurrente ejerció Recurso de hecho, niega recurso de apelación formulado sobre lo resuelto por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante auto de fecha 10 de junio de 2009, en el cual el juzgador al resolver pedimento formulado por la representación judicial de la recurrente, no considera necesario que en ese caso la niña NOMBRE OMITIDO, para el momento de su comparecencia al tribunal a formular su opinión en asunto al cual se contrae la decisión, que la niña esté acompañada por un psicólogo del Equipo Multidisciplinario, y niega la intervención del profesional al no constar que la niña presente necesidades especiales o alguna discapacidad que le impidan su normal desenvolvimiento e interacción. Alega la recurrente ante esta instancia, que haber negado el juzgador la designación de psicólogo auxiliar del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección, se limita a la niña NOMBRE OMITIDO la garantía del derecho a opinar y ser oída, “toda vez que se imposibilita la integral y mejor evaluación de la expresión de la opinión de la niña”, dado que ésta debe ser tomada en cuenta para la determinación de su interés superior en el asunto controvertido, garantizando su ejercicio acorde con su desarrollo evolutivo, de lo que no resulta un asunto de mero trámite sino la garantía del efectivo ejercicio del derecho a opinar y ser oída. En este sentido, en materia de derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes, la doctrina expansiva establece que el “Interés Superior” del niño ligado al ejercicio de sus derechos fundamentales representa el imperioso deber de respetar las diferentes etapas evolutivas de la niñez con sus propias demandas y expectativas. Es de observar que, bajo el criterio de “Interés superior” el Estado esta obligado a respetar el libre desenvolvimiento de la personalidad del niño, niña y adolescente, siendo un deber su intervención para establecer los limites y la protección de carácter positivo cuando este derecho sea vulnerado y vulnere los derechos de otros, que en el caso de niños, niñas y adolescentes se concreta a través de la creación de leyes, órganos, tribunales y procedimientos especializados (78 CN), sistema que se activa en caso de amenaza, menoscabo o violación de derechos, incluyendo cualquier medida que el Estado considere conveniente para asegurar dicha protección. Por otra parte, para determinar si existe violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, será necesario precisar si la conducta positiva de los obligados a protegerlo, ha incidido negativamente sobre el derecho a la libertad de actuación, acción o decisión de niños, niñas y adolescentes en cualquiera de sus proyecciones, que menoscabe o vulnere el grado de autonomía que haya alcanzado el niño, niña o adolescente de acuerdo a la etapa de desarrollo evolutivo en que se encuentre. En consecuencia, la solución de conflictos que se presenten entre el libre desarrollo de la personalidad y otros derechos deberá solucionarse de manera directa en cada caso concreto, con criterio razonable que concluya de ser posible con la protección de ambas partes, aspecto que de alguna manera puede devenir de una acción de amparo sobrevenida, puede ser también el resultado de una acción autónoma, lo cual no es el caso de autos. Así se establece. En el mismo orden, el derecho al ejercicio de opinar y ser oídos constituye para la Convención de Derechos del Niño y para la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, importancia capital en el desarrollo de la Doctrina de la Protección Integral, entre cuyos pilares fundamentales resalta la consideración plena de los niños como sujetos de Derecho, como pilar fundamental y necesario para que se ejercite el libre desarrollo de su personalidad, en este sentido, la opinión del niño, niña y adolescente de acuerdo a lo que prevé el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es una actuación que se lleva a cabo para garantizar su derecho a expresarse libremente, y conlleva a que en el ejercicio personal y directo del escuchado, éste exprese libremente sus ideas, inquietudes y decisiones las cuales deben ser tomadas en cuenta en cualquier asunto que les concierna. En su actuación el Juez a quien corresponda oírle, como garante de tal derecho, realizará el acto de la forma más adecuada a la situación personal y desarrollo de quien opina sin más límites que los derivados de su Interés superior, de resultar lo contrario a la normativa prevista para el caso, el fallo que se produzca sin tomar las consideraciones necesarias previstas en la Ley causará un gravamen que procesalmente sólo puede ser reparado en la definitiva con la nulidad del fallo. Al establecer la Convención (art. 12) y la Ley (art. 80) el reconocimiento de derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes como el Derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniendo en cuenta la edad y madurez, se incurre en violación al omitir su pronunciamiento el Juez sustanciador, así lo establece doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de lo que se infiere que resulta un trámite de carácter obligatorio aún de oficio, que el Juez en el ejercicio de sus facultades, determine la oportunidad que sea conveniente al “Interés superior del niño”, para escucharlo, sin que pueda considerarse obligado a resolver en forma alguna, cuando una de las partes requiera que sea dictado un auto condicionado para escuchar la opinión, ya que por el carácter obligatorio que le imprime el legislador, dicha actuación constituye un auto de mero trámite que en nada viola los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, por no tratarse el acto de escuchar la opinión de un niño, niña o adolescente de un medio de prueba que las partes puedan utilizar, supuesto éste en el cual se puede causar gravamen irreparable. En resumen, tratándose el derecho a opinar y ser oído una actuación de mero trámite con carácter obligatorio para garantizar tal derecho de los niños, niñas y adolescentes, actuación que llevada a efecto no da derecho a prueba o defensa que las partes puedan utilizar dentro del proceso, el hecho de que el juez niegue un requerimiento condicionado a solicitud de una de las partes, no conlleva a que causa gravamen irreparable, criterio éste que priva para convertir inadmisible el recurso de apelación sobre el punto negado dentro del proceso, y al que no tendría derecho ninguna de las partes, por tratarse de que el recurso de apelación tiene como objetivo, provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez de segundo grado de la jurisdicción; lo que se traduce en que, el recurso de apelación no es otra cosa que el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causa a la esfera minoril, a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido o rechazado el juzgador total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. En consecuencia, con fundamento en los argumentos antes expuestos, en el presente caso se traduce que resulta aplicable el contenido del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, según el cual sólo se admitirá apelación contra una decisión interlocutoria cuando produzca gravamen irreparable que no pueda ser reparado en la definitiva, y con base al razonamiento formulado por esta Corte Superior el Recurso de hecho propuesto resulta inadmisible como consecuencia de que el auto apelado no causa graven irreparable a ninguno de los sujetos involucrados. Así se decide. IV Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Hecho contra el auto de fecha once de junio de 2009 dictado por el Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual negó la apelación formulada por la representación judicial de la ciudadana MARLLY´S CHIQUINQUIRA ORTEGA OLIVEIRA, plenamente identificada en el encabezamiento del presente fallo. PUBLIQUESE Y REGISTRESE Déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los dos (2) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Juez Presidente, CONSUELO TROCONIS MARTINEZ Las Jueces Profesionales, OLGA RUIZ AGUIRRE BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO Ponente La Secretaria Accidental, ANDREINA MARRUFO MARTINEZ En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el No. “68”, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el presente año dos mil nueve. La Secretaria Accidental, Exp. No. 1347-09/P. 32-09.- ORA/ora.-