Exp. No. 1346-09 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE SUPERIOR SALA DE APELACIONES Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez Se reciben en fecha 19 de junio de 2009 las presentes copias para el conocimiento de apelación interpuesta por la representación de la parte actora contra sentencia interlocutoria No.107 dictada el 26 de febrero de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, en Pieza de Medidas formada con motivo de solicitud de régimen de convivencia familiar en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO. Designada ponente en fecha 22 de junio de 2009 la juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, la Sala de Apelaciones resuelve el recurso con las siguientes consideraciones: I En virtud de solicitud presentada por apoderada del ciudadano JUAN CARLOS CASTRO RIVAS, parte demandada en juicio de divorcio ordinario incoado por la cónyuge MARLLY°S CHIQUINQUIRÁ ORTEGA OLIVEIRA, el a quo, mediante interlocutoria No. 50 de fecha 24 de noviembre de 2008, decreta medida provisional de régimen de convivencia familiar a favor de la niña NOMBRE OMITIDO y comisiona su ejecución a Juzgado Ejecutor del Estado Zulia. El 17 de diciembre de 2008 la abogada Sylvia Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 114156, con el carácter de apoderada de la cónyuge demandante, presenta escrito de oposición a la medida decretada, la cual es declarada extemporánea por el a quo, en auto de la misma fecha. Apelada la decisión por la apoderada actora, el a quo niega el recurso mediante auto de fecha 13 de enero de 2009. Agregadas en fecha 04 de febrero de 2009 las actuaciones cumplidas por el Juzgado Cuarto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en las cuales consta que el día 09 de diciembre de 2008 se constituyó en inmueble señalado por la parte beneficiaria de la medida a los efectos de su ejecución, ocurre el 09 de febrero de 2009 la abogada Claudia Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 99811, con el carácter acreditado en actas de apoderada de MARLLY°S CHIQUINQUIRÁ ORTEGA OLIVEIRA y presenta escrito en el cual alega: 1°) que el a quo había establecido como requisito de procedibilidad para el decreto de la medida, la recepción de opinión de la niña de autos y al no haberse celebrado la entrevista del Juez de la causa con la niña a los efectos de oir su opinión sobre el régimen de convivencia familiar solicitado, le fueron violados sus derechos y garantías. 2°) que al dictarse el régimen provisional, sin haberse fijado la estadía a derecho de su representada, le fue menoscabado su derecho a la defensa por cuanto no pudo ejercer oportunamente sus defensas. 3°) formula oposición al decreto de medida cautelar de fecha 24 de noviembre de 2008 alegando que la medida está viciada de nulidad por haber sido dictada sin estar cubiertos los requisitos de procedibilidad y consecuentemente infringiendo los derechos y garantías de su representada y de la hija. La decisión apelada, dictada el 26 de febrero de 2009, declara sin lugar la oposición y mantiene vigente la medida provisional de régimen de convivencia familiar decretada el 24 de noviembre de 2008, ejecutada por el comisionado el 09 de diciembre del mismo año. II Con estos antecedentes, la Sala de Apelaciones para resolver, observa: Dispone el Código de Procedimiento Civil en el artículo 602: Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada, o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos… Este es el procedimiento que otorga la ley a la parte que se considera afectada por el decreto y ejecución de una medida, esto es, oposición razonada a los fundamentos tomados en cuenta para el decreto y aún sin oposición expresa, oportunidad de probar cuanto convenga a sus derechos. Ahora bien, por cuanto la medida decretada involucra derechos de una niña, es evidente que ella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene derecho a mantener de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Por su parte, el progenitor que no vive con la hija, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 385 eiusdem, tiene derecho a visitarla, en términos actuales, tiene derecho al régimen de convivencia familiar. En consecuencia, a los efectos de evitar que durante el curso del procedimiento, la niña y su padre se vean impedidos de mantener contacto regular y permanente, es procedente la decisión de fijar en forma provisional y mientras dure el juicio, un régimen de convivencia familiar, correspondiendo a la progenitora que se opone, la carga de probar durante la articulación dispuesta en el antes transcrito artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, las razones y circunstancias que hagan contrario al interés superior de la niña, la convivencia familiar con el padre. En cuanto a la omisión de entrevista de la niña con el Juez a los efectos de oir su opinión, prevista en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la oportunidad para que la niña de autos exprese su opinión sobre el régimen de convivencia familiar que deba fijarse al progenitor a quien no resulte adjudicada su custodia, es necesaria a los efectos de la decisión definitiva que deba recaer en la causa, no en la incidencia surgida de solicitud de medida provisional, la cual perderá vigencia al ser sustituida en la sentencia de mérito por el régimen de convivencia definitivo. El alegato de la apoderada opositora sobre menoscabo del derecho de defensa de su representada, madre de la niña de autos, en virtud de no haberse fijado la estadía a derecho y en consecuencia impedirle ejercer oportunamente sus defensas y plantear los alegatos que considerase pertinentes sobre el asunto, debe ratificarse que las medidas en el proceso se dictan sin citación de la contraparte del solicitante, contraparte que tiene oportunidad de exponer las razones que fundamenten su oposición a la medida y de probar cuanto considere conveniente a sus derechos, dentro de la incidencia de oposición prevista en el ya transcrito artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto no consta en las presentes actuaciones que durante la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la opositora hubiere promovido prueba alguna que avalare sus alegatos sobre improcedencia de la medida provisional decretada, esta Sala de Apelaciones debe necesariamente desestimar la apelación interpuesta por la ciudadana MARLLY°S CHIQUINQUIRÁ ORTEGA OLIVEIRA y confirmar el fallo interlocutorio dictado por la Sala de Juicio que declaró sin lugar la oposición y mantuvo vigente la medida decretada y ejecutada en la causa y así se declarará en el dispositivo del presente fallo. DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en la incidencia de OPOSICIÓN A MEDIDA PROVISIONAL DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR decretada en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO y de su progenitor JUAN CARLOS CASTRO RIVAS, resuelve: 1) Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana MARLLY°S CHIQUINQUIRÁ ORTEGA OLIVEIRA contra sentencia interlocutoria No. 107 dictada en fecha 26 de febrero de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo a cargo del Juez Unipersonal No. 4. 2) Confirma la sentencia apelada mediante la cual la Sala de Juicio declara sin lugar oposición formulada por la ciudadana MARLLY°S CHIQUINQUIRÁ ORTEGA OLIVEIRA a medida provisional de régimen de convivencia familiar decretada el 24 de noviembre de 2008, ejecutada el 09 de diciembre del mismo año por el Juzgado Cuarto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y mantiene vigente la referida medida. 3) No se condena al pago de costas del recurso por la naturaleza del proceso. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial Estado Zulia, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Juez Presidente Ponente, CONSUELO TROCONIS MARTINEZ Jueces Profesionales, OLGA RUIZ AGUIRRE BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO Secretaria Accidental, ANDREINA MARRUFO MARTINEZ En esta misma fecha, quedó registrado el fallo anterior bajo el No. “73”, en el Libro de sentencias Interlocutorias llevado por esta Sala durante el año dos mil nueve. La Secretaria Accidental, Expediente No. 1346-09 CTM.