TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Con sede en Maracaibo.

Mediante escrito presentado en fecha 16 de abril de 2009, por el abogado Astolfo Berrueta Ortega, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 11.058, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana YOLIANGEL TERESA BERRUETA, titular de la Cédula de Identidad N° 14.374.810; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de cautelar innominada de suspensión de efectos en contra de la resolución No. D.A. 394-2008 fecha 1 de Diciembre de 2008, dictado por el Alcalde del Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

DE LA PRETENSIÓN DE LA QUERELLANTE:

Fundamenta el apoderado de la recurrente su solicitud en los siguientes argumentos:
Que su poderdante “…fue nombrada Sindica Procuradora Municipal del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA mediante resolución No. D. A. 129-2007 de fecha 16 de Febrero de 2007, emanada del Alcalde del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA, publicado en la Gaceta Municipal No. 219 Extraordinaria del 6 de Marzo de 2007.
Que su conducta y sus actuaciones “…siempre estuvieron enmarcadas a la mas estricta legalidad, cumpliendo a cabalidad las atribuciones inherentes al cargo, las cuales derivan básicamente del Artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.
Que en fecha 1° de diciembre de 2008, el Alcalde del municipio Rosario de Perija del Estado Zulia, dictó resolución No. D.A. 394-2008, mediante la cual removió a su poderdante “…del cargo de Sindica Procuradora Municipal a partir de esa misma fecha, sin notificación personal alguna…”, “…sin publicación alguna de la resolución en la Gaceta municipal, sin cumplimiento del procedimiento de notificación estatuido en el numeral 3 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en fin, son nombramiento de funcionario interino o titular alguno a quien hacerle entrega del despacho…”.
Que por no tener conocimiento alguna de su remoción, su poderdante “…hasta el día 17 de Febrero de 2009, fecha en la cual, previa solicitud verbal, hizo entrega del despacho sindicatural al Sindico Procurador Municipal designado por el Alcalde mediante resolución No. D.A. 685-2009 de fecha 11 de febrero de 2009”.
Que en fecha 07 de enero de 2009, su poderdante “…comunicó al Concejo Municipal y al Contralor Municipal del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA la situación por la cual estaba atravesando para ejercer su cargo, debido a la restricción para ingresar a su despacho que le estaba aplicando, como consecuencia del cambio de cerraduras, así como su preocupación por el control de los procedimientos judiciales en los cuales aparecía involucrado el municipio…”.
Que en fecha 15 de enero de 2009, “…mediante comunicación remitida a través de la operadora de envíos urbanos, nacionales e internacionales MRW, Guía No. 2401000-00293904, debido a la negativa del despacho del Alcalde a recibirla…”, su poderdante “…también comunicó al Alcalde del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA, la situación pro la cual esta atravesando para ejercer su cargo…”.
Que en “…mediante oficio No. INT-D-012-209 sin fecha, el Alcalde del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA comunicó al Concejo Municipal la designación del ciudadano RUBEN DARIO GOMEZ SAEZ, quien es mayor de edad, abogado, titular de la Cédula de Identidad No. 3738853 y domiciliado en la ciudad de Villa del Rosario, jurisdicción del Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia, como Sindico Procurador Municipal para el periodo 2008-2012…”. Que “…mediante oficio No. CM-86-09 sin fecha, la Secretaria del Concejo municipal del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA notificó al Alcalde que en sesión ordinaria No. 02 de fecha 20 de Enero de 2009, el Concejo Municipal había acordado por mayoría calificada negar la designación del ciudadano RUBEN DARIO GOMEZ SAEZ como Sindico Procurador Municipal…”.
Que en fecha 21 de enero de 2009, “…mediante oficio sin número dirigido al Presidente y Concejales del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA, el Alcalde remitió al Concejo Municipal las credenciales y currículos de los ciudadanos RUBEN DARIO GOMEZ SAEZ, MINERVA MARTINEZ DE GOMEZ y MARIA GABRIELA CRUZ MARTINEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3738853, 3416099 y 17480218, respectivamente, a los fines que se pronunciará sobre una de las postulaciones presentadas, con fundamento en el Artículo 117 de la Ley Orgánica del poder Público Municipal…”.
Que en fecha 11 de febrero de 2009, “….mediante resolución No. D.A. 685-2009 de la misma fecha, el Alcalde MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA designó al ciudadano RUBEN DARIO GOMEZ SAEZ Sindico Procurador Municipal para el período 2008-20012, considerando que habían transcurrido más de quince días continuos sin haberse pronunciado el Conejo Municipal a favor de una de las postulaciones presentada en la terna, por lo cual el Alcalde había quedado facultado para designar a quien estimare más apropiado dentro de la terna de postulados…”.
Que en fecha 17 de febrero de 2009 su poderdante “…hizo entrega del despacho sindicatural al ciudadano RUBEN DARIO GOMEZ SAEZ, según consta en acta de entrega…”.
Que “…nunca se le efectuó la notificación personal de su remoción, ni domiciliaria, ni cautelaría, se entiende que nunca tuvo conocimiento de ello, lo cual, aparte de viciar el procedimiento de su remoción por no cumplir la administración pública municipal los pasos legalmente establecidos en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, viola su derecho a la defensa, por cuanto al no tener conocimiento formal del expediente administrativo instaurado en su contra, tampoco podía acceder al expediente administrativo y formular los alegatos de descargo en su defensa, circunstancia esta que infringe el derecho al debido proceso establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Que “…la equivocada aplicación de la norma legal por parte de Alcalde…” a su poderdante, toda vez que le indicio a su poderdante que su remoción estaba motivada en los supuestos establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales “…por ninguna parte mencionan que el cargo de Síndico Procurador Municipal sea de libre nombramiento y remoción, y mucho menos que sea de alto nivel o de confianza, o que sea de aquellos considerados como tales”.
Que “…la designación por parte del Alcalde de un nuevo Sindico procurador Municipal dentro de su periodo municipal; sin contar con la autorización del Concejo Municipal, resulta extemporánea por anticipada, por cuanto aun no se han efectuado los comisios donde deben resultar electos los nuevos integrantes del Concejo Municipal, que es el órgano de las administración pública municipal que tiene la competencia legal para autorizar en la sesión ordinaria siguiente a su instalación o en la sesión mas inmediata siguiente, la designación por parte del Alcalde de un nuevo Sindico Procurador municipal”.
Que “…el Alcalde no está facultado para remover de su cargo al Sindico Procurador Municipal, ni aun en el caso que el lapso de duración en sus funciones dentro del periodo municipal, por ordenanza –que no existe- coincidiera con el Alcalde, pues, en tal supuesto el Alcalde debió haber solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa en su contra, y una vez concluida ésta, solicitar al Concejo municipal su destitución, con vista al expediente administrativo que debe cumplirse con garantía del debido proceso”.
Que el “…único órgano de la administración pública municipal facultado para destituir de su cargo al Síndico Procurador Municipal es el Concejo Municipal, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus integrantes presentes, previo expediente administrativo y, en todo caso, con garantía del debido proceso”.
Que “…dicho acto administrativo no cumple con los elementos de forma y fondo imprescindibles para su validez, por cuanto carece de base legal verdadera y de motivación que permita ejercer su control”.
Que el referido “…acto administrativo no contiene la expresión suscinta de los hechos, ni mucho menos las razones alegadas, ni los fundamentos legales, ya que el mismo se limita a invocar dos disposiciones impertinentes de la Ley del Estatuto de la Función Pública y resuelve remover a (su) poderdante del cargo de Sindica Procuradora de Municipio Rosario de Perijá”.
Que la resolución No. D.A. 394-2008 del 1 de Diciembre de 2008 dictada por el Alcalde del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual removió a su poderdante del cargo de Sindica Procuradora Municipal, de la cual solo tuvo conocimiento el día 11 de febrero de 2009, vulnera el derecho de su poderdante a la inamovilidad, “…por encontrarse en estado gravidez, recogido en el Artículo 384 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso por remisión expresa del Artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que extiende el derecho a la inamovilidad por estado de gravidez a los empleados de la administración pública municipal…”.
Que el “…acto administrativo recurrido demuestra fehacientemente la verosimilitud del derecho que se alega, es decir, el fumus boni iuris, que comporta una presunción grave de violación y amenaza de violación del derecho alegado, quedando por vía de consecuencia acreditado el periculum in mora, determinable con la sola verificación del requisito del fumus boni iuris, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata…”.
Que “…de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil…” solicita a este tribunal se “…decrete a favor de (su) poderdante, medida cautelar imnominada (sic), en mérito de la cual suspenda provisionalmente los efectos del acto administrativo de su remoción dictado por el Alcalde del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA mediante resolución No. 394-2008 de fecha 1 de Diciembre de 2008, se restituya la situación jurídica infringida, se declare la inamovilidad laboral que la ampara y, en consecuencia, se ordene al Órgano ejecutivo de la administración pública municipal la incorporación inmediata de su poderdante al cargo de Sindica Procurador Municipal, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando sus servicios, con la respectiva cancelación de los salarios dejados de percibir a partir del día 16 de Diciembre de 2008, incluidos los aumentos o incrementos salariales por decreto presidencia, por aumento de ley de presupuesto, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, intereses sobre prestaciones sociales, fondo de pensiones y jubilaciones, ley de política habitacional y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle…”.
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestos solicita en primer lugar que se decrete “…medida cautelar imnominada (sic) a favor de (su) poderdante YOLIANGEL TERESA BERRUETA BOSCAN que ordene la suspensión del acto administrativo recurrido y la efectiva reincorporación de (su) poderdante al cargo de Sindica Procuradora Municipal del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA y el pago de los salarios y demás conceptos laborales dejados de percibir a partir del día 16 de Diciembre de 2008”; y en segundo lugar que se declare la “…nulidad del acto administrativo de remoción de (su) poderdante YOLIANGEL TERESA BERRUETA BOSCAN del cargo de Sindica Procuradora Municipal dictado por el Alcalde del MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA mediante resolución No. D.A. 394-2008 de fecha 1 de Diciembre de 2008…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar innominada y al respecto observa:
El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.
En este sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“…El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”

De una hermenéutica de la norma transcrita, se define la posibilidad de dictar medidas cautelares cuando las mismas sean necesarias para evitar un daño irreparable en la sentencia definitiva, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
En cuanto a los requisitos de procedencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. Levys Ignacio Zerpa, de fecha 1 de Noviembre de 2004, expuso:

“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.
Ahora bien, examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó la medida cautelar, considera esta Sentenciadora que tal medida cautelar solicitada no sería procedente atorgarla sin encuadrar los supuestos de hecho dentro de un análisis legal del acto administrativo recurrido, lo cual indiscutiblemente sería dar opinión al fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial –pronunciamiento que no se corresponde con la presente oportunidad procesal- y con ello se estaría burlando el contradictorio que el recurso contencioso administrativo funcionarial comporta, con evidente violación del derecho al debido proceso de la parte contra quien se dirige la pretensión, en consecuencia, se hace forzoso para quien suscribe declarar la improcedencia de la protección cautelar solicitada. Así se decide.-

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el abogado Astolfo Berrueta Ortega, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 11.058, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana YOLIANGEL TERESA BERRUETA BOSCAN.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las once horas y diecinueve minutos de la tarde (11:19 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró bajo el Nº 298.
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA
Exp. Nº 12899
GudeM/DPS.-