TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su nombre:
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4

Expediente: 15127.
Causa: DIVORCIO ORDINARIO.
Demandante: ALBERTH ISAAC SANTOS MEDINA.
Apoderada judicial: DORCAS AÑEZ NAVA.
Demandada: DALINDA JOSEFINA TOVAR VARELA.
Apoderadas judiciales: KEILA QUINTERO PINEDA y ANDREINA ARIAS.
Niño: (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

PARTE NARRATIVA

Revisadas como han sido las actas, se evidencia en diligencia que corre inserta en la pieza de medidas de fecha 04 de junio de 2009, la abogada DORCAS AÑEZ NAVA, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 3.806, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó se decretara medida provisional de régimen de convivencia familiar, a favor del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), lo cual fue proveído mediante sentencia interlocutoria No. 58, de fecha 09 de junio de 2009, quedando fijado de la siguiente manera:
“El progenitor podrá compartir con su hijo de manera alternada los fines de semana que le correspondan, debiendo retirar al niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), del hogar materno a las seis de la tarde (06:00 PM) del día viernes pudiendo pernoctar éste en hogar del progenitor y debiéndolo retornar el día domingo a las seis de la tarde (06:00 PM). Para la época de vacaciones escolares el mismo queda fijado de la siguiente manera: los primeros quince (15) días de las vacaciones escolares el niño de autos podrá compartirlas con su progenitora, vale decir la ciudadana DALINDA JOSEFINA TOVAR VARELA, y los quince (15) días siguientes a este el niño antes indicado compartirá las mismas con su progenitor, es decir el ciudadano ALBERTH SANTOS MEDINA. Con relación al asueto de carnaval y semana santa, en dichas fechas el niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), compartirá con sus progenitores de por mitad. Finalmente, para las festividades de navidad, los días 24 de diciembre y 01 de enero el niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), compartirá con su progenitor, y para los días 25 y 31 de diciembre los disfrutará con su progenitora.”

En escrito de fecha 14 de julio de 2009, la abogada KEILA QUINTERO, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 127.641, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana DALINDA JOSEFINA TOVAR VARELA, se opuso oportunamente a la medida decretada por este Tribunal, en los siguientes términos:
“…el ciudadano ALBERTH SANTOS MEDINA… en fecha veinticuatro (24) de marzo de 2009, solicitó régimen de convivencia Familiar por ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual por distribución le tocó conocer de la causa a la Jueza Unipersonal No. 2 de este Tribunal, en el cual en fecha 14 de mayo de 2009, se celebró la audiencia conciliatoria entre las partes, donde ambos padres acordaron un régimen de convivencia familiar a favor del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de tres (3) años de edad, convenio este que fue homologado en fecha 19 de mayo del mismo año por la Jueza Unipersonal No. 02… por lo que adquirió valor de cosa juzgada entre las partes…”

Con esos antecedentes, este Tribunal pasa a decidir valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PRUEBAS:

- Corre a los folios del veinticuatro (24) al treinta (30) ambos inclusive de la pieza de medidas, copia certificada del expediente signado bajo el No. 14501, que cursa ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 2, la cual posee valor probatorio por ser documento público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se evidencia: el juicio de Régimen de Convivencia Familiar, incoado por el ciudadano ALBERTH ISAAC SANTOS MEDINA, en contra de la ciudadana DALINDA JOSEFINA TOVAR VALERA, en beneficio del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad); asimismo, se observa que en fecha 14 de mayo de 2009 fue celebrado un convenio entre las partes, aprobado y homologado mediante sentencia interlocutoria No. 613, de fecha 19 de mayo de 2009.

Hecho el análisis de las pruebas promovidas, este Juzgador pasa a analizar la procedencia o no de la presente oposición a las medidas, en base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

Luego del estudio de las actas que conforman el presente expediente, se observa que mediante escrito de fecha 14 de julio de 2009, la abogada KEILA QUINTERO, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, , formuló oposición a la medida preventiva decretada por esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, mediante sentencia interlocutoria No. 58, de fecha 09 de junio de 2009, alegando que un convenio de régimen de convivencia familiar celebrado por las partes, el cual adquirió el carácter de cosa juzgada formal, mediante sentencia interlocutoria No. 613, de fecha 19 de mayo de 2009.

En ese sentido, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho (08) días, para que las partes promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…”

En concordancia con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que expresa lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

La parte que solicite las medidas cautelares, deberá demostrar al Tribunal, los extremos que en doctrina se han denominado “FOMUS BONIES IURES” y “PERICULUM IN MORA”; vale decir, la presunción del buen derecho y el peligro en la mora; considerando que para poder decretar las medidas solicitadas, es necesario llenar los extremos exigidos en el artículo up supra y así poder demostrar al Juez, la presunción del derecho que se reclama; que es el derecho que la parte tiene y el peligro en la mora, el hecho de que el juicio se prolongue en el tiempo pudiendo hacerse ilusorio, para que el Juez pueda en base a ello, decretar la medida que se le esta solicitando; razón por la cual al momento de decretar las medidas pertinentes, se realiza con la finalidad de prevenir un daño y asegurar las resultas de un litigio.

Ahora bien, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 27, es clara al indicar que: “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.” En ese sentido, la progenitora debe permitir y contribuir al contacto personal de su hijo con el demandante, para que puedan relacionarse y afianzar los lazos afectivos entre éstos; por lo que se debe demostrar el incumplimiento de la ciudadana DALINDA JOSEFINA TOVAR VARELA de lo anteriormente expuesto, para la presunción del buen derecho o Fomus Bonies Iures y la procedencia de las medidas. Por su parte, el periculum in mora el cual debe demostrar la parte en el presente caso, se basa en la urgencia que tiene el demandante porque exista peligro, que de no decretarse la medida, esta quede ilusoria y se produzca un daño en el derecho que la parte solicita, tal como lo sería la imposibilidad de mantener contacto personal entre el demandante y su hijo.

En este sentido, el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:

Articulo 387: “El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato…”

De la disposición legal antes transcrita, se puede apreciar notablemente que la medida de régimen de convivencia familiar es de carácter preventivo anticipado no cautelar. Esta tiene un carácter proteccionista, tendiente a evitar o hacer cesar una situación dañosa o lesiva de los derechos del niño de autos; por medio de su decreto se pretende evitar un daño o hacer cesar la continuación de un daño (violación de la integridad emocional del niño de autos al no poder relacionarse con su progenitor).

De los medios de prueba promovidos por la parte demandada, y específicamente a través de la copia certificada del expediente signado bajo el No. 14501, que cursa ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 2, fue demostrado que existe un juicio de Régimen de Convivencia Familiar, incoado por el ciudadano ALBERTH ISAAC SANTOS MEDINA, en contra de la ciudadana DALINDA JOSEFINA TOVAR VALERA, en beneficio del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad); donde las partes celebraron un acuerdo en fecha 14 de mayo de 2009, el cual fue aprobado y homologado mediante sentencia interlocutoria No. 613, de fecha 19 de mayo de 2009.

En relación a ello, el Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Articulo 272: “Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.”

La norma antes citada, consagra la institución de la cosa juzgada, la cual esta destinada a garantizar, fuera del proceso, los resultados del juicio, a producir certeza jurídica, vale decir, esta destinada a velar para siempre en el futuro; por lo que, en lo que respecta al régimen de convivencia familiar en beneficio del niño de autos, existe la excepción de que una sentencia dictada a través de un convenimiento por ante un órgano facultado para ello, con el tiempo, y por causa prevista en la ley, pueda ser modificada; y en consecuencia, el actor o el demandado puede promover de nuevo la demanda para obtener otro medio de terminación del proceso; pero ante un determinado órgano jurisdiccional y previo al cumplimiento de las respectivas normas.

En el caso de autos, se evidencia que el régimen de convivencia familiar convenido por los progenitores, es objeto de cosa juzgada formal, en virtud de la sentencia dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 2, de fecha 19 de mayo de 2009, por lo que no es posible modificar el régimen de convivencia familiar antes citado, sin haber seguido el procedimiento consagrado en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando se hayan modificado los supuestos bajo los cuales fue dictada la sentencia por parte de la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 2.

Por las razones antes expuestas, este Juzgador, con el objeto de evitar sentencias contradictorias, sí como el desgaste de la tutela judicial efectiva y por ende una inseguridad jurídica, por cuanto los derechos adquiridos por decisión de la justicia, no tendrían estabilidad alguna si esta institución pudiera ser objeto de litigios constantes entre las mismas partes intervinientes, e igualmente, encontrándose garantizado el derecho del niño de autos a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, así como el derecho de régimen de convivencia familiar del progenitor, consagrados en los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; no se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda la medida solicitada por la parte actora, por lo que la presente oposición ha prosperado en derecho. Así se declara.

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

a) Con lugar la oposición interpuesta por la abogada KEILA QUINTERO, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana DALINDA JOSEFINA TOVAR VARELA, mediante escrito de fecha 14 de julio de 2009.

b) Suspende la medida preventiva de régimen de convivencia familiar decretada por esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, mediante sentencia interlocutoria No. 58, de fecha 09 de junio de 2009, y ejecutada por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de julio de 2009.

No hay condenatoria en costa por la naturaleza del proceso.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 ejusdem.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 30 días del mes de julio de 2009. 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ UNIPERSONAL No. 4;

ABOG. MARLON BARRETO RÍOS
EL SECRETARIO;

ABOG. ARAEL RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia interlocutoria bajo el No. 249. El Secretario.

MBR/kpmp.