Visto el escrito que antecede, presentado por la abogada MARÍA ALEJANDRA PIRELA inscrita en el inpreabogado bajo el No. 52.009 en su condición de apoderada judicial de la parte actora sociedad mercantil GM SHOW PRODUCTION, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de junio de 2003, anotada bajo el No. 20, Tomo 31-A, en el presente juicio seguido contra el ciudadano NOLBERTO ROSALES venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.600.601, este Tribunal ordena formar cuaderno por separado y numerarlo.

Solicita la representación judicial de la parte actora se acuerde de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes medidas cautelares innominadas: 1) Se le notifique al demandado que en Venezuela la marca: “Las Chicas del Can”, le fue concedida por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) a la ciudadana ZIMARAY MELÉNDEZ DE GOTERA, y es comercializada en el país a través de una agrupación musical con el mismo nombre, por la empresa GM SHOW PRODUCTION, C.A., para que así tenga conocimiento de la legalidad que detenta su propietaria y la empresa que la maneja. 2) Prohíba al ciudadano NOLBERTO ROSALES utilizar su agrupación para usurpar a “Las Chicas del Can” o cualquiera que se relacione con el nombre o marca manejada por su representada, para presentarlas en eventos públicos o privados en cualquier ciudad del país.

Este Tribunal para resolver observa:





Argumenta en el escrito libelar la representación de la sociedad mercantil GM SHOW PRODUCTION, C.A. en su condición de parte actora, que la ciudadana ZIMARAY MELÉNDEZ DE GOTERA es propietaria de la marca comercial “Las Chicas del Can”, según oficio emanado por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), quien suscribió con su representada, contrato de exclusividad en el cual se le otorga el manejo artístico y promocional de la agrupación musical “Las Chicas del Can”.

Además indica, que el ciudadano NOLBERTO ROSALES quien identifica, es propietario y manager de una agrupación con el nombre “Las Chicas del Swing”, quien utilizó dicha agrupación para usurpar el nombre de las “Las Chicas del Can”, en la Isla de Margarita del Estado Nueva Esparta y en Caripe del Estado Monagas.

Arguye que la usurpación en cuestión, pone en peligro la cuantiosa inversión que ha realizado, así como el impecable trabajo efectuado por las integrantes de la agrupación en las producciones discográficas que han elaborado a lo largo de cuatro (4) años, y al utilizar publicidad engañosa y fraudulenta se puede afectar el prestigio que las “Las Chicas del Can”, han ganado. Por lo antes expuesto, demanda al ciudadano NOLBERTO ROSALES para que reconozca el derecho que tiene la ciudadana ZIMARAY MELÉNDEZ DE GOTERA sobre la marca “Las Chicas del Can” y se abstenga a usurpar el nombre de la marca comercializada a través de la agrupación “Las Chicas del Can”, con cualquier agrupación de su propiedad o que maneje.

Ahora bien, en relación a la medida innominada dirigida a que se le notifique al demandado que en Venezuela la marca: “Las Chicas del Can”, le fue concedida por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) a la ciudadana ZIMARAY MELÉNDEZ DE GOTERA, y es comercializada en el país a través de una agrupación musical con el mismo nombre por la empresa GM SHOW PRODUCTION, C.A., para que así tenga conocimiento de la legalidad que detenta su propietaria y la empresa que la maneja, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

Con respecto a la finalidad de las medidas cautelares, son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y por otra parte garantizar la efectividad del proceso jurisdiccional.
Asimismo, en relación al poder cautelar general y el propósito de las medidas innominadas el Dr. Simón Jiménez Salas, señala:

“...responden a lo que en doctrina se conoce con e (Sic) nombre de PODER CAUTELAR GENERAL, poder que según Rafael Ortíz se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque como el mismo autor señala lo general no es el poder sino la cautela...

El fundamento que genera esta institución pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortíz poder cautelar determinado, específico o concreto, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico o general descargando, en la figura del Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.

El tantas veces citado autor ensaya un concepto del poder cautelar para señalar que se trata de:

‘una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas....’” (JIMÉNEZ SALAS, Simón. Medidas Cautelares. 5ª edición, Editorial Buchivacoa. 1999. Ps. 244 y 245)



En consecuencias las medidas innominadas vienen a ser actuaciones que debe n ser tomadas para evitar una situación de daño o peligro o la continuidad de un daño, las cuales su contenido y alcance debe ser indicado por la parte solicitante y adecuado por el Juez, para así cumplir su fin preventivo.




Ahora bien, de lo antes expuesto y en atención que en virtud de una medida innominada se requiere se le notifique al demandado que la marca: “Las Chicas del Can”, le fue concedida por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) a la ciudadana ZIMARAY MELÉNDEZ DE GOTERA, al respecto considera este Juzgador que la notificación al demandado de la concesión de la indicada marca a la referida ciudadana no comporta una medida dirigida a evitar la consumación de un daño, por cuanto el otorgamiento de la referida marca comporta un procedimiento que incluye publicidad mediante su publicación en el Boletín de la Propiedad Industrial, el cual le confiere la difusión a terceros de la autorización de la misma, adquiriendo así la oponibilidad contra terceros, en consecuencia al no apropiarse el pedimento cautelar innominado solicitado a la prevención requerida en el contenido de una medida innominada, este Juzgador debe considerar IMPROCEDENTE el requerimiento realizado por la representación judicial de la parte actora. Así se Decide.-

En cuanto a la medida innominada dirigida a prohibir al ciudadano NOLBERTO ROSALES utilizar su agrupación para usurpar a “Las Chicas del Can” o cualquiera que se relacione con el nombre o marca manejada por su representada, para presentarlas en eventos públicos o privados en cualquier ciudad del país, este Juzgador considera necesario efectuar las siguientes observaciones:

Ahora bien, el indicado pedimento cautelar, a tenor de lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le permite al juzgador evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, y a fin de evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del Juez “...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, acordará una de esta especie innominada, que en el caso de autos la solicitud formulada comporta de las llamadas medidas cautelares anticipadas.


En este sentido, el Tribunal teniendo conocimiento pleno de la amplia facultad para decretar medidas preventivas, conforme se desprende de la decisión deducida por la accionante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (caso Corporation L’Hotels) debe no obstante ello ser cuidadoso para el decreto de estas cautelares; para lo cual hace pertinente colegir el criterio expuesto mediante el voto concurrente del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz en decisión del Máximo Tribunal en Sala Constitucional del 22 de diciembre de 2003, sentencia No. 3743 en el expediente No. 03-1899, en cuyo caso el referido Magistrado determina claramente la distinción entre aquellas medidas que constituyen en sí una medida positiva o anticipativa y aquellas medidas que pueden constituir un anticipo del fondo de la controversia, así se tiene:

“Ahora bien, en el asunto sub examine la sentencia que se impugnó resolvió con lugar el recurso de hecho y ordenó oír, en ambos efectos, la apelación contra el auto mediante el cual se homologó el convenimiento. En ese sentido, se observa que la medida de suspensión de dicho auto produce, como consecuencia, la posibilidad de ejecución que acordó el Juzgado a quo del convenimiento que fue homologado, ejecución que produciría a la parte demandada un agravio mucho más grave y de imposible reparación que el que se pretende evitar a la quejosa, pues, sin que se haga un análisis sobre la procedencia o no de la pretensión de amparo, si esta fuese desestimada, perdería sentido el procedimiento mediante el cual se pretende la resolución de la apelación, ante la imposibilidad de revertir los efectos de la medida.
“Por otro lado, con dicha medida no se cumple con la finalidad de una medida cautelar acordada en amparo, esta es, evitar que el supuesto agravio constitucional se haga irreparable, primeramente lugar, por cuanto no se observa que pudiese generarse un agravio de este tipo, y, en segundo lugar, debido a que, prácticamente, con dicha medida se obtiene una ejecución anticipada e irreversible de un posible fallo a favor de la recurrente, lo cual no constituye la finalidad ni alcance de este tipo de medidas.
La anterior afirmación no contradice, en modo alguno, el voto salvado de quien suscribe respecto de la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares positivas o anticipativas, como única forma de que se garantice la eficacia del fallo (vid., voto salvado en decisión n° 3306/03, del 02.12).






Las medidas positivas o anticipativas se definen como “aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio” (vid. CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y CUENCA, HUMBERTO, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182), medidas cuya procedencia no sólo es aceptada sino, además, exigida en el Derecho Procesal, porque es la única forma de que se garantice la eficacia del fallo cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o a un dar, en razón de los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal.
Además, es requisito sine qua non de este tipo de medidas la reversibilidad, es decir, que para el caso en que se desestime la pretensión principal, la situación jurídica de la parte afectada con la medida pueda volver al estado en que se encontraba para el momento cuando ésta fue acordada.
De manera que, es evidente y manifiesta la diferenciación entre la medida positiva o anticipativa y la medida que fue acordada en el fallo suscrito por la mayoría, quienes, además, han negado, en otras oportunidades, este tipo de medidas por ser un “anticipo” del fondo. Por un lado, la medida que se acordó permite la ejecución del convenimiento que fue homologado, lo cual la aparta de la provisionalidad y, por ende, de la reversibilidad de toda medida anticipativa; y, por otro, no garantiza la ejecución del posible fallo estimatorio de la pretensión de amparo, sino que, por el contrario, constituye la ejecución misma, lo cual contradice los principios de instrumentalidad y homogeneidad de toda pretensión cautelar, respecto de la pretensión principal, con la cual se confunde.
En definitiva, la medida que se acordó no implica “un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto” (tal y como lo afirmado la mayoría sentenciadora como fundamentación para la negación de la medida anticipativa, vid. s. S. C. n° 3306/03), sino que, constituye la ejecución misma de un fallo aun no producido. “


En fuerza de la doctrina Casacionista expuesta, concluye este Sustanciador que la medida innominada solicitada por la parte actora en la presente causa, constituiría el otorgamiento anticipado o ejecución anticipada de la decisión que eventualmente pudiera ser reconocida a favor del demandante, de allí que este Tribunal NIEGA decretar la medida innominada peticionada. Así se determina.

Por los fundamentos supuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

.- IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE MEDIDAS INNOMINADAS peticionadas por la abogada en ejercicio MARÍA ALEJANDRA PIRELA en su condición de apoderada judicial de la parte actora sociedad mercantil GM SHOW PRODUCTION, C.A.

Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Ocho (08) del mes de julio de dos mil nueve (2009).- Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-
El Juez,
Abog. Adan Vivas Santaella
La Secretaria,
Abog. Mariela Pérez de Apollini

En la misma fecha siendo las Dos p.m. (2:00pm) se publicó el fallo anterior.-

La Secretaria,