Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 6 de Julio de 2009
199º y 150º
ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2008-006377
ASUNTO : OP01-R-2008-000167
PONENTE: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ.-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: JOSE ISABEL VELIZ, de nacionalidad venezolana, natural de Cariaco, estado Sucre, nacido en fecha 24 de marzo de1971, de 38 años de edad, de profesión u oficio Obrero, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.384.985, residenciado en La Guardia, calle Independencia, al lado de la Urbanización La Guarida, cerca de la planta de tratamiento, Municipio Díaz del estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Abogada HAIDEE ALADE DE MEDINA, venezolana, mayor de edad, Defensora Pública Penal Ordinario Primera Suplente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): Abogado JESÚS FIGUEROA GUERRA, Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
PRECALIFICACIÓN FISCAL: Violencia Sexual Agravada en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en los artículos 43 y 65 ordinal 3° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Sustantivo Penal.
ANTECEDENTES
En fecha veintiuno (21) de enero de 2009, se dictó auto donde se deja constancia que, se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal, constante de veinticuatro (24) folios útiles, asunto N° OP01-R-2008-000167, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial, contentivo de recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado JESÚS FIGUEROA GUERRA, representante de Fiscalía Primera del Ministerio Pública, fundado en el artículo 447, ordinal 4° del Código Adjetivo Penal contra la decisión dictada por el nombrado Tribunal en fecha 30 de noviembre del año 2008.
Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, al ponente, quien suscribe la presente decisión JUAN ALBERTO GONZALEZ VÁSQUEZ tal como consta al folio veinticuatro (24) de las respectivas actuaciones.
En fecha veintiséis (26) de enero de 2009 hasta el trece (13) de Marzo del mismo año, se paraliza la Corte de Apelaciones por los motivos siguientes: Por traslado del Abogada José Soto Vásquez a la Ciudad de Barcelona-estado Anzoátegui y la Juramentación de la Abogada Carmen Belén Guarata ante el Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que fue designada Juez Titular de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
En fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.
En fecha veinticinco (25) de marzo de 2009, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto de mero trámite aduciendo lo que sigue:
“…Revisadas como han sido las presentes actuaciones procedimentales del Asunto Recursivo, y por cuanto se considera útil, pertinente y necesario para quien ejerce la ponencia, solicitar información al Tribunal A Quo, sobre la consignación o no del acto conclusivo respectivo, por parte del represente del Ministerio Público, en el Asunto Principal signado con el N° OP01-P-2008-006377 seguido al imputado JOSÉ ISABEL VÉLIZ por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en los artículos 43 y 65 ordinal 3° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal; es por lo que se ordena oficiar al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal a los fines de requerir la información señalada. Líbrese el correspondiente Oficio….”
En fecha primero (01) de junio de 2009, esta Alzada, dictó auto de mero trámite mencionando lo que a continuación sigue:
“…Revisadas como han sido las presentes actuaciones procedimentales del Asunto Recursivo, se observa que no existe respuesta alguna del oficio Nº 175 de fecha veinticinco (25) de mayo de 2009, y por cuanto se considera útil, pertinente y necesario para quien ejerce la ponencia, se ordena ratificar el contenido del mencionado oficio solicitando información al Tribunal A Quo, sobre la consignación o no del acto conclusivo respectivo, por parte del represente del Ministerio Público, en el Asunto Principal signado con el Nº OP01-P-2008-006377, seguido al imputado JOSÉ ISABEL VÉLIZ, a quien se le sigue Asunto Penal por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en los artículos 43 y 65 ordinal 3° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal; es por lo que acuerda librar lo conducente al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal a los fines de requerir la información señalada. Líbrese el correspondiente Oficio…”
En fecha cinco (05) de junio de 2009, se recibe oficio N° 4C-1660-09, procedente del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito judicial Penal, y de su contenido se lee lo siguiente:
“…Me dirijo a Usted, en la oportunidad de dar respuesta al oficio Nº 345-09, de fecha 01 de Junio de 2009, mediante el cual ratifican el contenido de su oficio N° 175 de fecha 25 de marzo de 2009, a través del cual solicitan información acerca de si por ante este Despacho Judicial, cursa escrito contentivo de acto conclusivo por parte del Representante del Ministerio Público en el Asunto Penal signado con la nomenclatura Nº OP01-P-2008-006377, seguido en contra del imputado JOSÉ ISABEL VELIZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-11.384.985. Al respecto cumplo con participarle que fue recibido por ante este Tribunal en fecha 30 de Marzo de 2009, escrito acusatorio procedente de la Fiscalia (Sic) Primera del Ministerio Público, relacionado con el Asunto Penal Nº OP01-P-2008-006377, seguido en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito Violencia Sexual Agravada en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en los artículos 43 y 65, numeral 3° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación a los artículos 80 y 82 del Código Penal. Así mismo, cumplo con participarle que este Tribunal mediante oficio 4C-813-09, de fecha 01 de abril de 2009, ya suministró esta información a ese Tribunal Colegiado. Oficio este que fue recibido en el Tribunal a su digno cargo, por un funcionario el cual no se puede identificar ya que sólo estampó su firma y el sello de la Corte de Apelaciones no así la fecha de recepción del oficio, tal y como se desprende de la planilla de Registro de Correo Interno, de la Unidad Especial de Alguacilazgo de fecha 02 de junio de 2009.-
Finalmente anexo copia del oficio 4C-813-09, de fecha 01 de abril de 2009, librado por este Tribunal y de la planilla de Registro de Correo Interno, de la Unidad Especial de Alguacilazgo de fecha 02 de junio de 2009…”
La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto N° OP01-R-2008-000167, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:
ALEGATOS DEL RECURRENTE JESÚS FIGUEROA GUERRA, FISCAL PRIMERO
DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA ENTIDAD FEDERAL
Observa la Sala que, el recurrente en el escrito contentivo del recurso de apelación contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04, en fecha treinta (30) de noviembre del año 2008.
Alega el recurrente:
“…, con el objeto de interponer RECURSO DE APELACION, con base al ordinal 4° del artículo 447 ejusdem, de la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2008, por el Juez Cuarto de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el asunto número OP=1-P-2008-006377, seguido al imputado JOSE ISABEL VELIZ, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA por medio de la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad;…
…Omissis…
Analizado cada uno de estos elementos y concatenados entre sí concluye el Ministerio Público que la conducta desplegada por el imputado JOSE ISABEL VELIZ, encuadra en el tipo penal atribuido de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, en virtud que ejerciendo violencia y amenaza con la utilización de un arma blanca (cuchillo) sometió a la ciudadana FRANCIS DEL CARMEN COVA, con la intención de realizar la penetración , despojó de su vestimenta, no consumándose el delito por causas independientes a su voluntad y no como erróneamente lo interpretó el Juez de Control que encuadra en el delito de ACTOS LASCIVOS, porque su intención iba obviamente mas allá de un simple contacto sexual, obviando de esta manera el Juzgador la definición de la figura de la tentativa como forma inacabada del delito.
Así las cosas, de haber aplicado la norma sustantiva correctamente, la medida necesaria para asegurar la comparecencia del imputado a las siguientes fases del proceso era la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al encontrarse llenos todos los extremos del artículo 250 y 251 ordinales 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal, a través del cual el legislador advierte las circunstancias a tomar en cuenta para decidir sobre la existencia del peligro de fuga.
…Omissis…
Por todo lo antes expuesto, las suscritas Representantes del Ministerio Público, (Sic), con todo respeto, solicita a los honorables Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal…, declare CON LUGAR el presente recurso de apelación fundamentado en este escrito, se revoque la decisión dictada por el Juez Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control y se acuerde la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JOSE ISABEL VELIZ…” Omissis… (Cursivas y resaltado de la Corte)
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR VINDICTA PÚBLICA
La Defensa Técnica HAIDEE ALADE DE MEDINA, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en tiempo hábil, de acuerdo al computo elaborado por la Secretaría del Tribunal de la recurrida, en fecha diecinueve (19) de enero del presente año y manifiesta en términos meridianamente claros que este Despacho Judicial Colegiado declare Sin Lugar la Acción Recursiva intentada por el Representante del Ministerio Público toda vez, que la Decisión del Tribunal Primario de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal esta ajustada a derecho y se mantenga a su defendido en el goce de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada el Tribunal de la recurrida.
DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA DICTADA POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
“…OIDAS LAS PARTES ASI COMO LA DECLARACION DE LOS IMPUTADOS, ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 04 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: COMO PUNTO PREVIO : Pese a que este Juzgador es respetuoso de la Precalificación hace uso del control Judicial de conformidad con lo establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que de las actas se desprende que no encuadra el delito de Violencia Sexual Agravada en Grado de Tentativa y ejerciendo esa facultad del control judicial, encuadrando este en el delito ACTOS LASCIVOS y VIOLENCIA FISICA , (Sic) previsto y sancionado en los artículos 45 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el derecho (Sic) de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo son el delito de ACTOS LASCIVOS y VIOLENCIA FISICA , (Sic) previsto y sancionado en los artículos 45 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el derecho (Sic) de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JOSE ISABEL VELIZ , podría llegar a ser autor o participe del hecho atribuido tales como Acta policial de fecha 28 de noviembre de 2008 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño , (Sic) Acta de lectura de los derechos del imputado , Acta de entrevista de fecha 28 de noviembre de 2008,a la ciudadana Francis del Carmen Cova Rivero, Acta de entrevista de fecha 29 de noviembre de 2008, a la ciudadana Lisbeth del Carmen León Salazar, Acta de entrevista de fecha 29 de noviembre de 2008 a la ciudadana Eugenia del Valle Marín Bonillo, Constancia de Examen Ginecológico, suscrita por la Dra. Elvia Andrade, Acta de Inspección Ocular Nº 338-08 . Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° y 6 ° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal decreta al ciudadano imputado de autos una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en presentaciones cada Cuatro (4) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la prohibición de comunicarse con la victima ciudadana Francis Del Carmen Cova Rivero , Así mismo decreta medidas de protección y seguridad de conformidad con el artículo 87 en los ordinales 5ª y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tales la prohibición de acercarse a la victima, en su lugar de estudio, trabajo y residencia y prohibición de que el presunto agresor por si mismo o por terceras personas, no realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Notificar a la víctima de la medida impuesta, líbrese los correspondientes oficios y la respectiva boleta de libertad. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIA. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que el debate se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales,…”…Omissis…” (Subrayado y resaltado de la Corte)
PRINCIPIOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JESÚS FIGUEROA GUERRA en representación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:
El recurrente fundamenta su escrito de apelación indicando que el Juez Primario de Control interpretó erróneamente el tipo penal imputado por él en la Audiencia de Presentación y que de haber utilizado la norma sustantiva cabalmente, la medida necesaria para asegurar la comparecencia del imputado a las siguientes fases del proceso era la Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al encontrarse llenos todos los extremos del artículo 250 y 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a través del cual el Legislador sugiere los incidentes a tomar en cuenta para decidir sobre la existencia del peligro de fuga y en su defecto solicitó se revoque la decisión recurrida.
Observa este Juzgado Colegiado, que el punto que plantea el solicitante, sobre la errónea interpretación del tipo penal imputado, debe esta Instancia Superior indicarle a la Fiscalía Apelante que el cambio de calificación jurídica distinta a la solicitada en la audiencia de presentación, se le informa que las decisiones de la Sala Constitucional son vinculantes para todos los venezolanos y que debemos acatarlas.
Al respecto esta Alzada, atendiendo a la decisión de la Sala Constitucional N° 52 de fecha 22 de febrero de 2005, donde se lee lo que a continuación sigue:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara….” (Resaltado y subrayado de la Corte)
La finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, por lo que debe resolverse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe el Fiscal del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio, a decretar o no una Medida Cautelar Privativa de Libertad, debido a que es en esa prima facie, lo que se busca para obtener una pronta y sana administración de justicia, el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho.
Insistentemente se ha dicho que la Acción Penal es única. Existe una sola acción penal, que es de carácter público y, por ende es la que le da facultad al legitimado legalmente para poner en marcha el poder jurisdiccional del País, independientemente de la comisión del delito de que se trate. Basta que se produzca el delito para que exista la acción penal. El Artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal es categórico al establecer “La Acción Penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento”. (Negritas de la Corte).
Por ello, el Código Orgánico Procesal Penal, le estipula el carácter de exclusividad al Representante del Ministerio Público, el poder de perseguir el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Constitución, que resume dentro de sí la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la incolumidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un guardián de la Constitución y de las Leyes. También el Código Adjetivo Penal, le asigna al Ministerio Público la autoridad funcional sobre los órganos de Policía de Investigaciones Penales.
Observemos en este orden, otro punto de interés que nos parece atinado glosar antes de decidir.
La Fase Preparatoria, está bien delimitada en el Código Adjetivo Penal y tiene por objeto recabar en la investigación los elementos de convicción necesarios que permitan al Fiscal del Ministerio Público fundamentar su acusación. El Estado es el titular de la acción pública, quien la ejerce como ya lo puntualizamos, a través del Ministerio Público, órgano que está obligado a ejercerla y a sostenerla en el proceso.
La Fase Preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde:
Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Resaltado y subrayado de la Corte).
Como hemos establecido, la prisión provisional constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, así:
• garantizar la presencia procesal del imputado,
• cuando lo requieran los obradores de justicia,
• Para establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas,
• Para garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso,
• Cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris.
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera concurrente, la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma, debe decretar la prisión provisional.
Por consiguiente, una de las características de la medida preventiva de privación de libertad, además de su instrumentalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad, es que dicha medida está sometida a la regla Rebus Sic Stantibus, en virtud de la cual está sujeta a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. En efecto, la Medida Preventiva Privativa de Libertad debe mantenerse, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas para el imputado.
Esta Regla se inclina, a la obligación que la ley adjetiva penal impone al Juez, en prima facie, a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad sólo cuando sea estrictamente necesario y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio cada tres meses la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirla por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente, sin perjuicio, del derecho que le asiste al imputado de solicitar, en cualquier momento, estado y grado de la causa y las veces que lo considere pertinente, la revisión y sustitución de dicha medida judicial por otras menos gravosas.
También, la doctrina procesal, nos enseña sobre el carácter instrumental de las medidas cautelares, como es sabido, está reconocido en el único aparte del artículo 243 eiusdem, puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena.
Por otra parte, las medidas cautelares, son de carácter provisional o transitorio y radica en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar, es decir; la prisión preventiva por tal carácter, debe mantenerse hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficacia y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria.
Asimismo, se estipula el carácter de temporalidad, para simbolizar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre. De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.
En doctrina procesalista, se mantiene también un principio fundamental al momento de aplicar una medida cautelar, es el caso de la proporcionalidad, en razón a ello, tenemos:
En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...” El concepto de Justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por Justicia, en donde aparece como elemento indispensable el principio de la proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido universalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26, donde se señala expresamente: “…El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita...” La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos.
En el asunto que se analiza, observamos lo siguiente:
Palmariamente, se examina de las actas procesales -las cuales fueron solicitadas por esta Alzada- que, el imputado fue presentado ante el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, por el Fiscal apelante, en fecha 30 de noviembre de 2008, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Visto lo anterior, esta Alzada considera que el Juez de la recurrida no debió otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado de autos, por haber varios elementos de convicción, que permiten a esta Alzada, determinar que estamos en presencia de uno de los delitos tipificado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de una Vida Libre de Violencia, como es el caso de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el artículo 65.3 de la Ley descrita anteriormente en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal y así lo precalificó en su oportunidad el Ministerio Público, tal como consta del Acta de Presentación de Imputado contenida en las presentes actuaciones.
Dentro de este análisis, el Juez de la recurrida al dictar su decisión en lo que respecta a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada al imputado de autos, debió analizar, concatenar y comparar todos los elementos de convicción concentrados en el asunto que nos ocupa, a través de las máximas de experiencia, conocimientos científicos y reglas de la lógica y ponderando que estamos en presencia de un hecho punible cuya pena está entrelazada en dos términos que sobrepasa a diez (10) años, como lo sugiere el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y estando incólume la concurrencia de las circunstancias que indica el artículo 250 Eiusdem, no le era dable a la Juez de la recurrida, otorgarle al investigado, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
Se colige igualmente, que el artículo 250 del referido Código Orgánico debe ser adminiculado con el artículo 244 de la misma ley adjetiva, en atención al principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal. En dicho articulado imperan tres requisitos de procedencia de la medida: 1) la gravedad del delito; 2) las circunstancias de la comisión del hecho; y, 3) la sanción probable; los cuales a juicio de este Juzgado Colegiado, se encuentran en el caso estudiado.
De la misma forma, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el presupuesto sobre el peligro de fuga, que no sólo es concebible en los hechos punibles cuyas penas privativas de libertad establezcan en su término máximo una penalidad igual o superior de diez (10) años, sino que debe tomar en cuenta una serie de variables específicas de cada caso en particular, allí mismo contenido.
El artículo 253 Eiusdem, estipula la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (03) años en su límite máximo.
Observamos también, que en el presente asunto penal los hechos atribuidos por la Fiscalía del Ministerio Público al mencionado ciudadano, configura la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el artículo 65.3 de la Ley descrita anteriormente en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, que la Ley Orgánica que rige la materia consagra una pena que excede en demasía de lo previsto en el citado artículo, por tanto, a criterio de este Tribunal Colegiado era improcedente el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
Esta Alzada Colegiada, debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar Medida Privativa de Libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar en caso justificado, para garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso, siendo igualmente las Medidas Privativas de Libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es ir al juicio oral en libertad, y como derivación de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo. En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 ibidem.
El caso puesto a la consideración de esta Sala de la Corte de Apelaciones, conlleva a estimar que el Representante del Ministerio Público al interponer el Recurso de Impugnación, contra la decisión del Tribunal A Quo, lo hizo ajustado a derecho, toda vez que, se desprende de la recurrida que no se siguió con lo preceptuado en la normativa legal, establecida en el Código Orgánico Procesal Penal.
Del contenido de la decisión recurrida se observa, que el Juzgado de la recurrida negó la solicitud proferida por la Fiscal del Ministerio Público, en el sentido de que sea decretada la Medida Privativa Preventiva de Libertad, obviando las razones del Fiscal del Ministerio Público, pues, en el caso en examen, el Juez de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal no cumple con las prerrogativas indicadas en las normas adjetivas penales, de manera que, de la lectura del auto apelado se advierte, que no se siguió lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal, por ello, lo ajustado a derecho, es revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada a favor del imputado de autos, en fecha 30 de noviembre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
Por otra parte la Sala observa, en relación a la Víctima, conforme lo señalado en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho, son también, objetivos del proceso penal, lo que permite que la misma, al estar identificada, pueda asistir y participar dentro de ese proceso, además de interponer recurso de apelación aun cuando no se haya querellado. Ello evidencia que la víctima adquirió una actuación importante en el proceso penal.
El Dr. José Rodríguez Urraca, procesalista venezolano, en una de sus obras < El Proceso Civil > manifiesta: “Que con la Vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se busca lograr en el proceso un mayor contacto con la realidad, para estar en mejores condiciones de servir a la justicia”. Es el caso, del Principio de la Tutela Judicial Efectiva, por medio de las normas contenidas en el texto Constitucional en sus artículos 2, 26 y 257.
Como conocemos, el derecho a la tutela judicial efectiva es de extenso contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.
Nuestro Texto Fundamental establece que el instrumento idóneo para la realización de la justicia lo constituye el proceso y si bien no se puede sacrificar la justicia por apego conservador a formalidades no esenciales, se entiende que la Constitución ha querido establecer que el proceso en su conjunto, es un instrumento para la realización de la justicia.
Por otra parte, es importante destacar que la Carta Magna consagra en sus artículos 30 y 55, la protección a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños que le causen. Concomitante con estas normas de Rango Constitucional, encontramos en el Adjetivo Penal en su artículo 23, consagra como Principio “Protección de las Víctimas”. Así:
“Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal.
Los funcionarios que no procesen las denuncias de las víctimas de forma oportuna y diligente, y que de cualquier forma afecten su derecho de acceso a la justicia, serán acreedores de las sanciones que le asigne el respectivo Código de Conducta que deberá dictarse a tal efecto, y cualesquiera otros instrumentos legales.”
Igualmente, el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, trata sobre la Protección a la Víctima, así:
“La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso…”
Es de vital importancia, el contenido del artículo 118 del Código que comentamos, en relación a que el estado debe perseguir el delito, con carácter obligatorio, para garantizar el derecho a la justicia que tienen las víctimas. Esta persecución penal consiste, en que el delito que lesionó el derecho de una persona, cuya protección requiere que el ilícito sea verificado por el estado y en su caso, penado con arreglo a la Ley. Esto significa, que el proceso penal, le da a la víctima un derecho Constitucional a que se haga justicia, como una expresión del deber que tiene el estado de proteger a las personas en su vida, honra y bienes, respetar y garantizar los derechos de las personas.
Por ello, las víctimas o perjudicados de los hechos punibles tienen derecho a exigir del estado, protección tanto física, moral y material.
Indubitablemente, se puede señalar que el Ministerio Público está obligado a velar por los intereses de la Víctima en el Proceso Penal, como visiblemente se observa de la norma anterior, toda vez que, el Representante de la Vindicta Pública ejerce la acción penal y a su vez, se constituye como el garante de los derechos de la víctima del hecho punible, aún cuando no haya intervenido en el proceso penal, así quedó establecido en la Sentencia N° 3353 de la Sala Constitucional del 3 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, expediente N° 01-142. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por las razones precedentes expuestas, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR, la Apelación interpuesta por el Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, Abogado JESÚS FIGUEROA, fundamentado en el Artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad acordada a favor del imputados JOSÉ ISABEL VELIZ, en fecha 30 de noviembre de 2008 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. En consecuencia, se ordena, la aprehensión del Ciudadano JOSÉ ISABEL VELIZ, una vez aprehendido, deberá ser recluido en el Internado Judicial, Región Insular, situado en la Población de San Antonio, Municipio García del estado Nueva Esparta, a la disposición del Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
TERCERO: SE ORDENA la remisión del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para que de cumplimiento a lo decidido por este Despacho Judicial ASÍ SE DECLARA.
Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los seis (06) días del mes de julio del dos mil nueve (2009). 199° años de la Independencia y 150° años de la Federación.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
JUAN A. GONZÁLEZ VÁSQUEZ
Juez Integrante Presidente de Sala (Ponente)
EDGAR FUENMAYOR
Juez Integrante de Sala
CARMEN B. GUARATA
Jueza Integrante de Sala
SECRETARIA
MIREISI MATA LEÓN
Asunto N° OP01-R-2008-000167
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