TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, veintisiete de julio de dos mil nueve (27/07/2009)
199º y 150º

ASUNTO No.: VP01-L-2009-000997
PARTE ACTORA: RUBEN MARZAL
APODERADO DE LA ACTORA: YETSY URRIBARRI MANZANO.
PARTE DEMANDADA: INGENERIA RINCON NOGUERA, C.A. (IRINOCA)
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: NO HUBO CONSTITUIDO
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS

En el día de hoy, veintisiete de julio de dos mil nueve (27/07/2009), habiéndose dejado constancia en el acta de fecha 17 de julio de 2009, de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar y de la asistencia de la parte actora, este Tribunal declaró en forma oral la presunción de admisión de los hechos, conforme a lo cual este Juzgado procede a sentenciar en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante; por lo tanto, estando dentro del lapso para la publicación del fallo en su integridad, se decide de la siguiente forma:
I

El ciudadano RUBEN MARZAL, quien está identificado en actas como portador de la cédula de identidad No. 12.493.158, domiciliado en el Municipio Catatumbo del Estado Zulia, con la asistencia de la Procuradora de Trabajadores YETSY URRIBARRI MANZANO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 105.484; expuso en su libelo que prestó sus servicios personales como OBRERO, para la sociedad mercantil INGENERIA RINCON NOGUERA C.A. (IRINOCA); realizando funciones de manejo de cabillas, bloques, pico y pala entre otras, en un horario comprendido de 7 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00p.m, donde ingresó como trabajador desde el 05 de marzo de 2007, hasta el 28 de julio de 2008, fecha en la cual alega haber sido despedido sin justificación; que la empleadora no ha satisfecho el pago de sus prestaciones sociales, por lo que reclama el pago de la cantidad de Bs. F. 28.752,68, correspondiente a los rubros de: preaviso, antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas, utilidades fraccionadas, indemnización sustitutiva de preaviso y por despido previstos en el articulo 125 de la ley sustantiva laboral; asi como los conceptos: Bono de asistencia puntual y perfecta, Bragas y botas e indemnización salarial, específicos de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción cuya aplicación solicita.

II

Este Tribunal, como consecuencia de la incomparecencia de la demandada a la Audiencia Preliminar procedió conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a declarar la admisión de los hechos, y en consecuencia, se tiene como admitido lo siguiente:
a) La relación laboral entre la demandante y la demandada.
b) Que se desempeño como obrero.
c) Las fechas de inicio y terminación de la relación laboral, esto es, 05 de marzo de 2007 y el 28 de julio de 2008; lo cual implica una duración de la relación laboral de un año y cuatro (04) meses.
d) Que la terminación de la relación laboral fue por despido injustificado.
e) Que devengaba como último salario básico diario la cantidad de Bs. F. 41,36.
f) Que el trabajador estuvo amparado por el Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009.
Se dan por admitidos y así se declara.

II

Con fundamento en las anteriores premisas, y una vez revisado el petitum de la demanda se pudo evidenciar que las peticiones del actor, no son contrarias a derecho y por lo tanto, son procedentes las prestaciones legales y contractuales de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, utilidades, indemnizaciones por despido injustificado, bono de asistencia puntual y perfecta, e indemnización prevista en la cláusula 46 de la convención colectiva; conceptos cuya cuantía se establece y explica luego.

Sin embargo, se establece también lo siguiente:
- En relación a lo solicitado por concepto de “Bragas y Botas”, el Tribunal observa que, tal dotación está prevista en la cláusula 55 del convenio colectivo aplicable, a saber:

CLÁUSULA 56 SUMINISTRO DE BOTAS Y TRAJES DE TRABAJO
El Empleador conviene en suministrar a sus Trabajadores tres (3) pares de botas y cuatro (4) trajes de trabajo adecuados a la naturaleza para el trabajo que realizan, al año. Cada Trabajador recibirá un (1) par de botas al inicio de sus servicios y dos (2) trajes de trabajo siete (7) días después de haber comenzado a prestar servicios a la Empresa. Los dos (2) pares de botas restantes le serán entregados a intervalos de cuatro (4) meses; y los dos (2) trajes de trabajo, al cumplir seis (6) meses de servicios. Los operadores de maquinarías pesadas recibirán un (1) traje de trabajo adicional. El Empleador no está obligado a suplir las dotaciones antes del vencimiento de los plazos aquí establecidos. En el caso de pérdida de las botas por causas imputables al Trabajador, el Empleador las repondrá de inmediato y podrá descontar su valor del salario. Es entendido que el uso de las botas en la obra es obligatorio.

Parágrafo Primero: En aquellos casos en que por deterioro en el trabajo se requiera una dotación adicional de botas, el Empleador la suministrará, previa entrega por parte del Trabajador del par que está siendo reemplazado.

Parágrafo Segundo: En el caso de personal femenino, las botas y la dotación de trajes de trabajo deberán ser confeccionados tomando en cuenta la anatomía de la mujer.

En la convención, como su encabezado y texto lo indican, está encaminada a la dotación de implementos de trabajo; de ninguna manera se puede deducir de esa norma, un carácter o finalidad indemnizatoria que genere un derecho compensatorio a favor del trabajador, para el caso de que el empleador incumpla con esa convención; inclusive si por causas imputables al trabajador, pierde las botas, el Empleador las repondrá de inmediato y podrá descontar su valor del salario. En consecuencia, es improcedente.
Así se decide.

En relación a la petición del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara improcedente, conforme al siguiente razonamiento:
El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo dice:

ARTÍCULO 125.- Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:
Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.
Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.
Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:
Quince (15) días de salario cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;
Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor a un (1) año;
Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;
Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y
Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.
(Negrillas y subrayado del Tribunal)

Es de simple lógica, que la procedencia del artículo 125, lo cual opera en caso de despido injustificado (tal y como se ha alegado en el presente), implica una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el 104 de la ley, de lo que se deduce la exclusión del artículo 104 por obra de la aplicación del 125. Así lo ha interpretado, y reiterativamente establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio vinculante, pero que quien juzga, comparte y hace propio; verbigracia, como en la sentencia No. 592 del 01/11/2007, donde la Sala expresó:

“…En cuanto al reclamo de Bs. 5.012.991,00 por preaviso omitido conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, este no procede por cuanto se ha alegado que el actor fue despedido injustificadamente por lo que sólo le corresponde las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 y que han sido solicitadas expresamente por el actor.”

Así se declara.
III

A fines prácticos para sintetizar y facilitar la redacción de la presente decisión, se procedió a efectuar los cómputos correspondientes en una hoja de cálculo y otros cuadros, los cuales se insertan a continuación:

NOMBRE: RUBEN MARZAL INGRESO: 05/03/07 16 *Ant. 80 UT.2007= 85 VAC.2007= 61
CEDULA: 12.493.158 RETIRO: 28/07/08 1 *Ant.Ad. UT 2008= 88 VAC.2008= 63
CARGO: OBRERO DURACIÓN: 1 años, 4 meses, 23 días ∑ Días 511 UT 2009= 90
Periodo Diario Ref Alí Alíc. Salario Dias Antig. Antig. Utilid. Vac Bono
Normal BV BV Util. Integral Abon Mens. Acum. Asistencia
05-03-07 31-03-07 28,73 44 3,51 6,78 39,02 5 195,09 195,09 146,02 114,90
01-04-07 30-04-07 28,73 44 3,51 6,78 39,02 5 195,09 390,19 146,02 114,90
01-05-07 31-05-07 28,73 44 3,51 6,78 39,02 5 195,09 585,28 146,02 114,90
01-06-07 30-06-07 28,73 44 3,51 6,78 39,02 5 195,09 780,37 146,02 114,90
01-07-07 31-07-07 34,47 44 4,21 8,14 46,82 5 234,11 1.014,48 175,22 137,88
01-08-07 31-08-07 34,47 44 4,21 8,14 46,82 5 234,11 1.248,59 175,22 137,88
01-09-07 30-09-07 34,47 44 4,21 8,14 46,82 5 234,11 1.482,71 175,22 137,88
01-10-07 31-10-07 34,47 44 4,21 8,14 46,82 5 234,11 1.716,82 175,22 137,88
01-11-07 30-11-07 34,47 44 4,21 8,14 46,82 5 234,11 1.950,93 175,22 137,88
01-12-07 31-12-07 34,47 44 4,21 8,14 46,82 5 234,11 2.185,04 175,22 137,88
01-01-08 31-01-08 34,47 46 4,40 8,43 47,30 5 236,51 2.421,55 252,78 180,97 137,88
01-02-08 29-02-08 34,47 46 4,40 8,43 47,30 5 236,51 2.658,05 252,78 180,97 137,88
01-03-08 31-03-08 34,47 46 4,40 8,43 47,30 5 236,51 2.894,56 252,78 180,97 137,88
01-04-08 30-04-08 41,36 46 5,29 10,11 56,76 5 283,81 3.178,36 303,34 217,16 165,46
01-05-08 31-05-08 41,36 46 5,29 10,11 56,76 5 283,81 3.462,17 303,34 217,16 165,46
01-06-08 30-06-08 41,36 46 5,29 10,11 56,76 5 283,81 3.745,97 303,34 217,16 165,46
01-07-08 31-07-08 41,36 46 5,29 10,11 56,76 5 283,81 4.029,78
303,34
217,16 165,46
85 4.029,78 1.971,71 3.046,99 2.362,37

Los resultados del anterior cálculo se resumen así:

CONCEPTOS Días Sal. Monto
Antiguedad Art.108 85 Var. 4.029,78
Indem. Ant. Art.125 30 56,76 1.702,84
Indem. Sus Preav. 45 56,76 2.554,26
Vacaciones Vencidas 61 41,36 2.523,23
Vacaciones fracc-: 21,00 41,36 868,65
Utilidades Fracc. 1.971,71
Bono de Asistencia 2.362,37
Cláusula 46 240 41,36 9.927,48
TOT. 25.940,32

Se hace notar que en primer término se determinó la incidencia del bono vacacional y de las utilidades para conforma el salario integral; en efecto, mediando la convención colectiva aplicable, se observa que la cláusula 42 reza:

CLÁUSULA 42 VACACIONES Y BONO VACACIONAL
A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo.
B. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula.
Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo

De la cual se deduce que si el período de disfrute convencionalmente establecido es de 17 días, y el empleador debe pagarle 61 días por las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de la convención), y 63 en el segundo año, y que dicho pago incluye “tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional”, se deduce claramente que respectivamente 44 y 46, son los días que corresponden a bono vacacional, y por tanto la referencia precisa para determinar la alícuota para conformar el salario integral. (En el primer año la alícuota diaria es la fracción: 44/360=0,122; y en el segundo: 46/360=0,127).
Respecto de la antigüedad, a pesar de que el actor no indicó con precisión los salarios devengados mes a mes, necesarios a los fines del cálculo de ese derecho conforme a la ley (art. 108 L.O.T.), y que además, la parte actora empleó como su base de cálculo el último salario diario básico devengado por el trabajador, lo cual es incorrecto; ello se corrigió, tomando del tabulador de la convención colectiva de la construcción los salarios básicos allí previstos, se precisó el cómputo, y así se plasmaron en la hoja de cálculo que al efecto se elaboró.
De los parámetros previstos respecto de las utilidades en la cláusula 43 de la convención colectiva: 85 y 88 días para 2007 y 2008, respectivamente, se obtuvo la fracción aplicable para determinar la alícuota diaria: 2007: 85/360=0,23611 y 2008: 88/360=0,2444.
Se corrigieron así lo errores de cálculo presentados, obviamente, las cantidades resultante se redujeron respecto a las solicitadas.

Con fundamento en las anteriores premisas, se precisa:

• Antigüedad de conformidad con la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: La cantidad de 85 días, a razón de salario integral de cada mes, el cual se encuentra conformado por la alícuota de las utilidades y el bono vacacional, en apego a lo consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 146 eiusdem. Resultante de lo anterior, corresponde al trabajador por el concepto antigüedad la cantidad de Bs.F. 4.029,78

• Vacaciones y Bono Vacacional Vencidos y Fraccionadas de conformidad con la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009: Conforme a doctrina jurisprudencial, es procedente el pago de las vacaciones, tomando como base el último salario devengado por el trabajador, y así, según el Literal A de la Convención: La cantidad de 61 días a razón de salario normal de Bs. 41,36 lo que da un total de Bs. 2.523,23 y conforme al literal B: le corresponde la cantidad de 21 días a razón de salario normal de Bs. 41.36 lo que da un total de Bs. 868,56; suman: Bs.F. 3.381,89

• Indemnización por despido de conformidad con el artículo 125, numeral 1) de la Ley Orgánica del Trabajo: La cantidad de 30 días a razón de salario integral Bs.56,76 lo que da un total de Bs. 1.702,84.

• Indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: La cantidad de 45 días a razón de salario integral de Bs. 56,76, lo que da un total de Bs.2.554,26.

• Utilidades de conformidad con la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Conexos y Similares de la Republica Bolivariana de Venezuela: La cantidad se determinó en base a los salarios devengados por el trabajador, durante los 7 meses de 2008, multiplicados mensualmente por la fracción 88/12= 7,33, lo que arroja un total de Bs. 1.971,71.

• Asistencia Puntual y Perfecta de conformidad con la Cláusula 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Conexos y Similares de la Republica Bolivariana de Venezuela: Le corresponde 4 días mensuales, multiplicados por su salario diario en cada mes; lo que arroja un total de Bs. 2.362,37..

• Salarios por retardo en el pago de las Prestaciones Sociales, previstos en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Conexos y Similares de la Republica Bolivariana de Venezuela: la cantidad de 240 días a razón de Bs. 41,36 lo que arroja un total de Bs. 9.927,48.

La sumatoria de los conceptos anteriores totaliza la cantidad de Bs.F 25.940,32.
IV
Por los motivos antes expuestos, es por lo que este Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, interpuso RUBEN MARZAL, ya identificado, en contra de la sociedad mercantil INGENERIA RINCON NOGUERA, C.A. (IRINOCA).
SEGUNDO: Se condena a la demandada a cancelar la suma de VEINTICINCO MIL NOVECEINTOS CUARENTA BOLIVARES FUERTES CON 32/100 CÈNTIMOS (Bs. 25.940,32). A esta cantidad se le sumarán los intereses sobre prestaciones sociales, los de mora, así como la indexación o ajuste por inflación que deberán ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo, que debe ser practicada por un solo perito designado por el Tribunal, en base a los siguientes parámetros:
a) Para el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales, se deberán tomar como referencia los indicadores específicos emitidos por el Banco Central de Venezuela, para esos intereses, desde el momento en que fueron causados.
b) En referencia a la antigüedad (art. 108 L.O.T), el calculo de los intereses moratorios y la indexación se haré desde la fecha de la finalización de la de la relación laboral, esto es, 28 de julio de 2008; y para la indexación se tendrán como base los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central.
c) El inicio del periodo a considerar para indexar los demás conceptos laborales, a excepción de lo condenado por retardo en el pago de las prestaciones sociales; será la fecha de la notificación de la demandad hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hecho fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por huelga o vacaciones judiciales.
d) Para determinar el monto a pagar de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, estos serán calculados a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central, de conformidad con lo previsto en el literal c)del artículo 108 de la Ley sustantiva aplicable; y correrán desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la materialización del decreto de ejecución, esto es, la oportunidad del pago efectivo; sin que se aplique la capitalización de los propios intereses.
e) Para calcular la indexación de lo condenado por la cantidad de Bs. 9.927,48, correspondiente a los Salarios por retardo en el pago de las Prestaciones Sociales, previstos en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva, estos se calcularan partiendo de la fecha del decreto de ejecución , en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente, con la sentencia , hasta su materialización, entendiéndose por esto ultimo,, la oportunidad del pago efectivo, y excluyéndose del calculo loes periodos de inactividad judicial no imputable a las partes, a tenor de lo previsto en el artículo 185 de la Ley adjetiva laboral.

TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la sentencia.

CUARTO: Se ordena igualmente oficiar al Banco Central de Venezuela con sede en la ciudad de Maracaibo.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE LA PRESENTE DECISIÓN. Años 199° y 150°.

LA JUEZ

ABOG. MARLENE ROJAS DE SIÚ

LA SECRETARIA

ABOG. LISSETH PEREZ

En la misma fecha se dictó y publicó el presente fallo.

LA SECRETARIA.
ABOG.LISSETH PEREZ