LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA





En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2009-000255
Asunto principal VP01-L-2008-001733


SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 05 de mayo de 2009, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano GUSTAVO ALFONSO PIÑA URDANETA titular de la cédula de identidad N° 14.631.157 quien estuvo representado por los abogados Héctor Duarte y Nora Bracho Monzant, frente a la sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S. A. (EPRESA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y su reforma general inscrita en el mismo Registro Mercantil el 06 de marzo de 1990, bajo el Nro. 25, tomo 12-A, inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el Nro. J-07017137-5, representada judicialmente por los abogados Marco Manstretta, Javier Manstretta, Laura Manstretta, Anmy Toledo de Coletta y Andrea Gómez, en reclamación de cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, la cual fue declarada parcialmente con lugar, decisión contra la cual la parte demandada procedió a ejercer recurso ordinario de apelación.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

La parte actora manifestó en el escrito libelar que en fecha 21 de abril de 2003, comenzó a laborar para la sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), desempeñando el cargo de OPERADOR DE PRUEBA HIDROESTÁTICA, hasta el día 15 de abril de 2008, fecha en la cual fue despedido por parte de la empresa, efectuando labores de levantar y bajar bombonas a gas, cuyo peso aproximado era de 18, 24 y hasta 45 kilos, devengando un salario básico que llegó a la cantidad de Bs. 21.571,20, diarios, equivalentes a Bs. F. 21, 57 diarios, que representaban la cantidad de Bs. F. 647,13 mensuales, en un horario de trabajo comprendido de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., y los días viernes de 7:00 a.m. a 4:00 p.m.

Que la relación de trabajo duró ininterrumpidamente 4 años, 4 meses y 21 días, es decir, del 21 de abril de 2003 hasta el 15 de abril de 2008, fecha esta en la cual se hizo efectivo su despido.

Que a raíz de ese trabajo, comenzó a sentir fuertes dolores a nivel lumbar y en la columna vertebral, lo que ocasionó que buscara ayuda médica inmediata, por lo que ante los problemas de salud que presentaba producto del esfuerzo físico, debido a las labores de trabajo que realizaba, fue suspendido en varias oportunidades por el Instituto Venezolano del Seguro Social, llevando dichas suspensiones a la empresa con el fin de cumplir con el requisito de participar de lo acontecido a la misma.

Que en virtud de tales circunstancias la empresa siempre hizo caso omiso a su problema de salud a pesar de que los dolores lumbares continuaban muy seguidos y el médico tratante de su problema le manifestó que amerita una intervención quirúrgica, hecho este que comunicó a la empresa y su respuesta fue que el 11 de septiembre de 2007, fue despedido del cargo que venía desempeñando como OPERADOR DE PRUEBA HIDROESTÁTICA.

Que cuando se presentó a realizar sus labores lo llamaron de la administración de la empresa demandada, y el ciudadano JAVIER MAESTRETTA quien funge como representante legal de la empresa lo despidió sin justificación alguna, y le comunicó de manera verbal y delante de varias personas, la decisión que había tomado la empresa de despedirlo.

Que regresó a la empresa para ver si tenía lista la liquidación o el pago de sus prestaciones sociales, otros derechos laborales y por la intervención quirúrgica, le manifestaron que aún no estaba lista, siendo que efectuó varios reclamos en relación con sus derechos y ante tal situación, se vio en la imperiosa necesidad de intentar por ante la Inspectoría del Trabajo General Rafael Urdaneta del Estado Zulia, una solicitud de reenganche contra la empresa demandada, dictando la referida Inspectoría Providencia Administrativa Nº 0057-08, de fecha 13 de marzo de 2008, declarando con lugar el Reenganche y pago de los Salarios Caídos, no cumpliendo la demandada con la decisión de la Providencia Administrativa.

Que intentó el procedimiento por enfermedad ocupacional producto de un esfuerzo postural de levantar y bajar cargas pesadas, ocasionando una lumbalgia crónica severa de larga data con irradiación hacia ambos miembros inferiores, por lo que se le realizaron estudios radiológicos simples y de resonancia magnética nuclear de columna lumbosacra, donde se evidencia una Discopatía Degenerativa L-A- L5 y Espondilosis- Espondilolistetis L5-S1, con efecto compresivo sobre raíces nerviosas y estuche dural. Por tal motivo, acudió al organismo público encargado de certificar la enfermedad ocupacional que le aquejaba por el esfuerzo físico realizado en sus labores de trabajo, el cual es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (INPSASEL), quien en fecha 16 de junio de 2008, con el fin de constatar su enfermedad ocupacional, determinaron de la decisión emanada de este organismo lo siguiente: “Certificación médica de enfermedad agravada por el trabajo; por lo que una vez efectuada la evaluación integral del caso, según consta del expediente de investigación Nº ZUL-47-IE-08-0290, donde se pudo constatar que existían factores de riesgo para lesiones músculo- esqueléticas tales como bipedestación prolongada, esfuerzo postural, levantar y bajar cargas pesadas, flexo-extensión de los brazos por debajo de los hombros”… Que el diagnóstico arrojó Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S, y constituye una condición agravada por el trabajo y que siendo así el Dr. Raniero Silva, Médico Cirujano y en su condición de Médico Especialista en Salud Ocupacional I de la Diresat Zulia, certificó: que se trata de 1.- Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 (M511), de origen agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador Discapacidad Parcial y Permanente, para actividades como manejo de cargas pesadas y posturas de flexo-extensión y torsión de la columna lumbar.

Que al momento del despido devengaba un salario integral para la fecha de terminación de la relación de trabajo de Bs.F 724,14 mensual, así pues, en virtud de lo señalado anteriormente es por lo que procede a reclamar el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, a las cuales según manifiesta tiene derecho como empleado que fue al servicio de la empresa demandada, a saber:

1) Antigüedad Legal, por los cuatro (4) años, once (11) meses y 25 días, la cantidad de Bs. F. 4.390,78; 2) Antigüedad adicional, la cantidad de Bs. F. 364,61; 3) Preaviso, la cantidad de Bs. F. 1.448,22; 4) Indemnización por Despido reclama 150 días de salario, lo cual arroja una suma de Bs.F. 3.620,55; 5) Bono Vacacional año 2007, la cantidad de Bs. F 258,86; 6) Vacaciones año 2007 la cantidad de Bs. F. 579,31; 7) Utilidades la cantidad de Bs.F. 280,43; 8) Vacaciones año 2008 la cantidad Bs.F. 603,31; 9) Utilidades Fraccionadas año 2008, la cantidad de Bs.F. 215,72;10) Bono Navideño año 2007 reclama la cantidad de Bs. F. 647,16; 11) Regalo Navideño año 2007 la cantidad de Bs. F. 647,16;12) Salarios Caídos la cantidad de Bs. Bs.F. 4.659,59; 13) Indemnización por Daño Moral por enfermedad ocupacional (Discapacidad Parcial Permanente): de conformidad con el artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 1.460 días de salario, que multiplicado por el salario diario básico de Bs.F 21,572, hacen la cantidad por derecho de indemnización por enfermedad ocupacional de Bs. F 45.982,87.
14) Indemnización por gastos de tratamiento quirúrgicos la cantidad de Bs.F. 56.328,26.

Todos los conceptos anteriormente discriminados arrojan un total de bolívares fuertes 120 mil 673 con 99 céntimos, más los intereses de mora que se generen por el pago de las prestaciones sociales.

De su parte, la empresa demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda alegó en su defensa lo siguiente:

Opuso como punto previo la excepción establecida en el ordinal octavo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto a éste, en razón de que el actor basa sus reclamos y sus cálculos matemáticos en una Providencia Administrativa numerada 00057-08, proferida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, en fecha 13 de septiembre de 2007; y que contra dicha Providencia Administrativa ejercieron oportunamente una acción contencioso administrativa de nulidad conjuntamente con pretensión cautelar de suspensión de efectos, que se encuentra en trámite por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental de esta misma Circunscripción Judicial en expediente signado bajo el Nº 12521.

Asimismo, negó de manera detallada todos y cada uno de los conceptos indicados en el libelo de la demanda.

Señaló que el actor ocupó el cargo de Operador de Prueba Hidrostática para la demandada, desde el 21 de abril de 2003, devengando como último salario diario la cantidad de Bs. 21.571,20, e incurrió en las causales de despido justificado indicadas en los literales “f” y “j” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que el 11 de septiembre de 2007, el actor se presentó en el Departamento Legal de la empresa y le manifestó al Consultor Jurídico de la empresa, que en razón de padecer una supuesta enfermedad iba a continuar suspendido de realizar sus labores habituales, suspensiones estas que venían efectuándose ininterrumpidamente desde el 24 de abril de 2007, venciéndose la última de las suspensiones el 30 de agosto de 2007, por lo que el actor debió reincorporarse a sus labores habituales de trabajo para su representada el día sábado 01 de septiembre de 2007, o en caso contrario presentar una nueva suspensión antes del día 4 de septiembre de 2007, pero no fue sino hasta el día 11 de septiembre de 2007, cuando el trabajador notifica a la empresa que va a continuar suspendido, es decir no presentó oportunamente la suspensión de acuerdo a la ley, y en consecuencia inasistió injustificadamente a su puesto de trabajo los días 01,03,04,05,06,07,08, y 10 de septiembre de 2007.

Que es el día 11 de octubre de 2007, cuando el actor, se presenta en la sede de la empresa y en vez de consignar la suspensión que correspondía desde el día 01 de septiembre de 2007, manifestó que había introducido un procedimiento de reenganche por ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio San Francisco, y en consecuencia, si no le pagaban los salarios desde el 01 de septiembre hasta el 11 de octubre de 2007 se retiraría de su puesto de trabajo, que ante tal argumento los representantes de la empresa le manifestaron que quien había incumplido con la Ley era el actor, y por tanto, al no presentar las suspensiones requeridas, sus inasistencias al trabajo eran totalmente injustificadas, y que además si se retiraba de su puesto ese día, es decir, el 11 de octubre de 2007, incurriría además en abandono del trabajo, por lo que luego de habérsele efectuado dicha explicación, el actor, procedió a marcharse de la empresa.

Que tal conducta, configura las causales de despido alegadas en el procedimiento de reenganche referentes a encontrarse incurso el actor en la inasistencia injustificada al trabajo durante 03 días hábiles en el periodo de un mes y el abandono del trabajo.

Que el actor había incumplido la ley y operó un abandono de trabajo, por no traer las suspensiones de los días anteriormente indicados, y las razones de terminación de la relación de trabajo son imputables al trabajador, en consecuencia a su decir nada le adeuda por las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Admitió que se le adeudan al accionante los siguientes conceptos: Antigüedad, vacaciones fraccionadas año 2007, bono vacacional fraccionado año 2007, utilidades fraccionadas año 2007, lo cual según afirma le corresponde la cantidad de Bs. 2.498,10.

Que los conceptos que corresponden al año 2008 no son procedente ya que estos derivan de la providencia administrativa de marras, la cual no se encuentra definitivamente firme al haberse interpuesto oportunamente un recurso de nulidad contra ella.

Que con relación a la enfermedad, que de manera clara y sin lugar a duda, el médico especialista determina que la lesión o enfermedad puede ser agravada por el trabajo, pero su origen es desconocido, por lo que entonces no puede atribuirse esto, es decir, su origen o aparición al trabajo desempeñado para su representada. Que en el mismo informe promovido por el acto, el cual fue elaborado por el Dr. Rainiero Silva manifiesta textualmente “…por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origin…”. Evidenciándose que el médico ocupacional se basa en una presunción para determinar que la enfermedad se puede agravar con el trabajo, ya que quedó claro que el origen es desconocido; que del mismo modo basa su informe en que se identificaron “factores de riesgo” para lesiones, lo cual en modo alguno significa que la existencia de dichos factores se materialice en un 100% en una lesión, siendo contundente el diagnóstico en cuanto se refiere a que la enfermedad es crónica y de larga data por lo que no puede en forma alguna atribuirse su origen a la labor desempeñada para la demandada.

Que aunado a lo anterior el mismo médico especialista establece que “se evidencia una Espondiolosis – Espondilolistesis…”, y que el actor no define que es una “Espondilosis” por cuanto no le convenía puesto que dicha enfermedad es de origen desconocido y así ha quedado determinado por todas las páginas médicas especializadas en la enfermedad que la definen.

Que el médico ocupacional se basa en una presunción para determinar que la enfermedad se puede agravar con el trabajo, ya que quedó claro que el origen es desconocido.

Que en ningún caso la enfermedad diagnosticada al actor puede considerarse en modo alguno como “enfermedad profesional” ya que la relación de causalidad entre el origen de ésta y la labor desempeñada no existe, que lo único cierto es que el desempeño del trabajo del actor pudiese agravarla.

Que su representada no tiene obligación alguna de costear el tratamiento quirúrgico para el actor en una clínica privada, cuando lo conducente es que el actor se dirija a las dependencias hospitalarias del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a fin de que se le preste la atención médica especializada que requiere, caso distinto sería que el actor por causas imputables a su representada no pudiese ser atendido por la referida institución.

Que es igualmente improcedente el reclamo por daño moral por enfermedad ocupacional, porque para que proceda una indemnización por daño moral tiene necesariamente que verificarse un hecho ilícito por parte del patrono y el actor tiene la obligación de probar el hecho ilícito alegado, lo cual resulta imposible en el presente juicio al no haber alegado el actor la comisión por parte de la demandada de algún hecho ilícito. Finalmente, solicita que sea declarada sin lugar la demanda.


De la sentencia recurrida y del recurso de apelación

En fecha 05 de mayo de 2009, el Juez de Juicio publicó fallo declarando parcialmente con lugar demanda, fundamentando su decisión en lo siguiente:

“…Antes de resolver el fondo de la controversia debe necesariamente este Sentenciador proceder al análisis y resolución de la denuncia hecha por la parte demandada sobre la existencia de un Cuestión Prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto al presente, y referido a Recurso Contencioso de Nulidad contra la Providencia Administrativa Nº 00057-08, proferida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, en fecha 13 de Septiembre de 2007, y ello lo hizo con fundamento en lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil.

Lo primero a indicar, es que la referida Cuestión Prejudicial, no es otra cosa, que unas de las Excepciones Dilatorias previstas en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil Derogado, concretamente en el numeral 6ª.

Para el Maestro y Exegeta Arminio Borjas, la Cuestión Prejudicial es aquella “que requiere o exige resolución anterior y previa a la sentencia de lo principal, por estar o hallarse ésta subordinada a aquélla”; sigue afirmando para mayor claridad el autor citado que, en “el Derecho Moderno, y especialmente en la legislación patria, aunque toda cuestión prejudicial es previa, no todas las previas son prejudiciales”, y que lo que “caracteriza a éstas es que no son, como aquéllas, incidentes de una litis, sino que, no obstante ser por lo común la materia principal de un juicio y tener carácter y existencia propios, hasta el punto de ser promovidas independientemente en proceso separado, se encuentran tan íntimamente ligadas a la cuestión de fondo de otro juicio pendiente, y son de tal modo inseparables de dicha cuestión, que exigen una decisión previa, porque de ellas depende, o a ellas debe estar subordinada, la decisión del proceso en curso.”

Caracterizada la cuestión prejudicial, toca preguntarse el momento en el cual debe proponerse la misma. Así en el proceso civil común, ella de ordinario debe proponerse únicamente como cuestión previa, y esto se desprende de lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en una interpretación del artículo 361 eiusdem. Este último prevé que sólo pueden proponerse en la oportunidad de la contestación a la demanda las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando estas últimas no se hubiesen propuesto como cuestiones previas. De allí que resulte preclusiva la oportunidad para proponer la cuestión prejudicial, y ella no es otra, que como defensa previa antes de la contestación al fondo, o también conocida bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil derogado como Excepción Dilatoria.

Revisada la oportunidad de proponer la institución en estudio a la luz del procedimiento civil ordinario, toca preguntarse ¿tiene cabida tal institución en el nuevo proceso laboral?, y en caso afirmativo, corresponde preguntarse ¿cual es la oportunidad que se tiene para proponerse?

Ahora bien, en atención a las dos interrogantes expuestas en el párrafo que precede. Para darle respuesta a la primera ellas, se afirma que en el proceso laboral la institución de las cuestiones previas como mecanismo procesal de las partes para la depuración formal del proceso, o más propiamente para proponer las antiguas excepciones dilatorias, quedó reducida en todo caso a la institución del Despacho Saneador (Art. 134 LOPT). Y se afirma en todo caso, pues habría que establecer la virtualidad del Juez de Sustanciación para resolver todas las excepciones anotadas. De allí que es en la Audiencia Preliminar y no en otro momento, cuando en principio las partes pueden solicitar y el juez resolver que se depure el proceso de todos los vicios procesales que se puedan observar, y con esto se le da respuesta de principio a la segunda interrogante.

Resulta oportuno aquí transcribir la doctrina expuesta por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y referida a la oportunidad que tienen las partes para alegar defensas en el proceso laboral, y se cita:

“Pero es el caso, que al precisar la Sala que en el nuevo procedimiento laboral la primera oportunidad que tiene la parte demandada para actuar en juicio y frente a la que puede con la parte accionante mediar y conciliar sus posiciones para poner fin a la controversia a través de los medios de autocomposición procesal o, por el contrario, oponer las defensas tendientes a enervar lo pretendido por el demandante es en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación de la demanda (tal y como así ocurría en el procedimiento laboral que se sustanciaba antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), debe necesariamente establecer este alto Tribunal que se considerará opuesta la prescripción de la acción cuando la misma sea presentada por la parte accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar.” (Lo resaltado es de este Sentenciador.)

La resaltada doctrina se copia por una parte, con la finalidad pedagógica de señalar que no sólo es en el acto de contestación a la demanda, cuando en el proceso laboral la parte demandada puede oponer defensas o excepciones tendentes a enervar su pretensión, sino que la primera oportunidad es en la audiencia preliminar; y por la otra, para dejar sentado que con mayor razón y congruente con lo prescrito en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es en la celebración de la audiencia preliminar cuando la parte demandada debe solicitar por vía del despacho saneador que se depure el proceso de los vicios que lo puedan afectar, y en principio la aplicación de las llamadas excepciones dilatorias.

De allí que respetando cualquier otra opinión del amplio y hermoso mundo del Derecho, creemos y -se insiste- que en principio la oportunidad para alegar las cuestiones previas en el proceso laboral, especialmente las llamadas en doctrina como excepciones de dilatorias es en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, y no en otra; de tal manera, que ello resulta ser preclusivo, lo que implica que la parte pierda la oportunidad.

En el caso de autos, la parte demandada ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), alegó la defensa de la existencia de una Cuestión Prejudicial en la oportunidad de la contestación a la demandada, lo que a criterio de este Sentenciador, ya le había precluido su oportunidad.

Por otra parte, la Providencia Administrativa cuya nulidad se solicitó por ante la jurisdicción contenciosa administrativa, es un acto administrativo de efectos particulares emanado de un funcionario de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones, y las mismas posee una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, y tiene la virtud de ejecutividad y ejecutoriedad, vale decir, fuerza ejecutiva y con posibilidad de ejecución, y no habiéndose decidido el recurso contencioso de nulidad que enervara sus efectos o estando pendente litis dictado una medida cautelar que suspendiera sus efectos ella puede ser ejecutada por el interesado.

Por todo lo antes expuesto, resulta Sin Lugar la Cuestión Prejudicial alegada; y así se decide…

CONCLUSIONES

Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

En la presente causa, parte del thema decidendum, consiste en determinar la responsabilidad subjetiva de la sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), derivada de la enfermedad profesional aducida por el ciudadano GUSTAVO PIÑA, en la cual indicó en el libelo de la demanda intitulado o denominado textualmente de la siguiente manera: “Indemnización por daño moral por enfermedad ocupacional (Discapacidad parcial permanente): De conformidad con el artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo”. En la cual a juicio de este Jurisdicente se refiere al daño material y no moral, por responsabilidad subjetiva del patrono por violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo. En este orden de ideas advierte este Sentenciador, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, corresponde a la parte demandada la carga de que cumplió con todas las condiciones de seguridad y de higiene en el trabajo para que no opere la indemnización material establecida en el artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que hace referencia a una responsabilidad por daño material tarifada.

En este sentido, para los casos de indemnizaciones por enfermedad profesional, necesario es, en primer término, establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado.

De otra parte, es de significativa importancia señalar aun y cuando no objeto del tema a decidir, lo que debe entenderse por responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, o responsabilidad civil ordinaria extracontractual por hecho ilícito, la cual depende –se insiste- de la ocurrencia de un hecho ilícito de la patronal, y que es carga del actor demostrar los extremos de su procedencia…

En tal sentido conviene precisar los elementos que deben estar presentes para la ocurrencia de responsabilidad por enfermedad ocupacional, cuando se trata de la responsabilidad subjetiva, y analizando los elementos del caso de marras:

En primer lugar, en cuanto al daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que en la presente causa se observa que no se encuentra discutido que el demandante durante la relación laboral para con la empresa demandada ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), padeció de una (Discopatía Degenerativa Lumbar L5- S1); en lo que si hay controversia es en el calificativo de ocupacional o profesional que el actor le endilga a la enfermedad alegada.

La enfermedad en cuestión la cual es DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L5-S1, según la afirmación del actor le originó una incapacidad parcial y permanente, no fue en si objeto de controversia, afirmando la parte demandada en la contestación así como en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, que se trataba de una enfermedad degenerativa cuyo causa de origen no es con ocasión a la actividad desempeñada por el actor.

Del acervo probatorio en especial del Certificado de incapacidad emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES ZULIA, de fecha 16 de junio 2008, suscrito por el Dr. Raniero E. Silva F., Médico Especialista en Salud Ocupacional I, MSDS: 39728, COMEZU: 9069, en las que se indica que la enfermedad del actor es de origen agravada por el trabajo (folios 40 al 41); aunado al Informe Médico de fecha 29 de octubre de 2007, emanado de la Unidad de Neurocirugía Centro Medico Paraíso, en la cual se desprende, que el Dr. Jairo E. Carbonó R, C.I. 7.736.102, M.S.D.S: 32.946, en la cual dejó constancia que luego de una evaluación física al actor se evidenció una DISCOPATÍA DEGENERATIVA L4-L5 Y ESPONDILOLISIS – ESPONDILOLISTETIS L5-S1, con efecto comprensivo sobre raíces nerviosas y estuche dural. (Folio 42). De modo que se encuentra evidenciado el daño o lesión agravado por el trabajo, como uno de los elementos indispensables para la procedencia de las indemnizaciones por enfermedad ocupacional.

Ahora bien, no es suficiente con la existencia de un daño, es menester que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión de éste. En tal sentido, y en concreto en torno a la causa del daño se ha de observar que se trata de una lesión en el área de la espalda, específicamente en la columna, y el accionante afirma que se produjo por las labores que realizaba para la ex patronal ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), y en concreto señala que las actividades en su cargo de Operador de Prueba Hidrostática consistía en levantar y bajar bombonas a Gas, cuyo peso aproximado era de 18,24 hasta 45 kilos, es evidente que requería un esfuerzo postural y una flexoextensión de los brazos por debajo de los hombros.

Por su parte concatenado con lo anterior, no se evidencia de las pruebas que en las ocupaciones del demandante, se encontraban las condiciones de trabajo adecuadas. Ante tal panorámica de ausencia de prueba plena, es de impretermitible necesidad hacer uso de la carga de la prueba, y de ahí se tiene que al igual que el salario, las fechas de inicio y culminación de la relación laboral, y las funciones, y las condiciones en las que se desarrolló la labor, entre otros aspectos de la relación laboral, son de la carga del patrono, como igual es carga de la parte patronal la demostración del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, y en tal contexto la demostración en la presente causa de que el demandante recibió la preparación necesaria para la realización de sus labores, con los implementos y/o herramientas necesarias.

De la revisión de las condiciones laborales del demandante se observa que no se le hizo examen pre empleo, que no se le hizo notificación de riesgos. Lo mismo se puede afirmar que de las actividades desempeñadas por el actor de levantar y bajar bombonas a Gas, a los fines de reparar las mismas y realizar las pruebas hidrostáticas, actividades todas que individualmente y en conjunto, representan a todas luces lesiones músculo esqueléticas tales bipedestación prolongada, esfuerzo postural, como lo indica la certificación del el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), (folio 40), que se traducen en una enfermedad de origen agravada por el trabajo y que le ocasionó al trabajador una Discapacidad parcial permanente….

(omissis)

De modo que la enfermedad ocupacional pueden ser estados patológicos agravados con ocasión del trabajo, situación ésta que al no haber sido desvirtuada bajo forma legal alguna, la certificación de INPSASEL, se tiene como cierta que la evaluación médica respectiva realizada por el instituto en comento certificó que se trata de 1.- Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 (M511), de origen Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al Trabajador Discapacidad parcial permanente, para actividades con manejo de cargas pesadas y posturas de flexo-extensión y torsión de la columna lumbar.

Por su parte se tienen como ciertas las actividades realizadas por el demandante para con la demandada, que no estaba provisto de fajas, así como los demás implementos de seguridad, además del esfuerzo físico de las labores desempeñadas por el actor, como lógico emerge de la descripción de la labor, así mismo, que las actividades, es decir, las condiciones riesgosas, en referencia eran del conocimiento de la ex patronal ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA). Así se establece.

De igual modo, que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la enfermedad profesional alegada por el trabajador; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad…

(omissis)

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito ut supra, en cuanto a la relación de causalidad, aplicada al caso en concreto, se tiene por una parte que la enfermedad de la que derivó una incapacidad parcial y permanente (daño) y de otra parte, unos esfuerzos físicos en la prestación de servicios en la relación laboral que unió al demandante con la demandada ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), por lo que corresponde precisar si esos esfuerzos sean la causa de la enfermedad y se forme el trinomio de causa, relación de causalidad y el daño.


Tal como lo ha expuesto la jurisprudencia patria, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.

Es de destacar que conforme a certificación del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES ZULIA, de fecha 16/06/2008, se indica que “la patología descrita (Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1), constituye una condición agravada por el trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) vigente” (folio 161). Y de otra parte, en las conclusiones se certifica que: “se trata de 1.- Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 (M511), de origen Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al Trabajador Discapacidad parcial permanente, para actividades con manejo de cargas pesadas y posturas de flexo-extensión y torsión de la columna lumbar” (folio 41).

Al lado de lo anterior se aprecia que no se alegó, y menos aún hay probanzas de que el demandante padeciere de la lesión con anterioridad a la prestación de servicios para con la demandada, de modo que se ha de presumir que el demandante se encontraba apto para trabajar para la empresa empleadora ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), y concretamente que de tener alguna enfermedad, ella no era la de Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1.

En el caso bajo estudio, se advierte que de los términos en que efectuó la sociedad mercantil accionada la contestación de la demanda, ésta admitió expresamente la existencia del daño (enfermedad), aun y cuando afirmó que su origen era desconocido, no obstante, no hizo prueba contra el informe del INSASEL que concluyó que se gravó por el trabajo; así del acervo probatorio valorado ut supra se determina, a través de los informes médicos, que el daño (Dispocapatía Degenerativa Lumbar L5-S1), constituye una condición agravada por realizar trabajos pesados como Operador de Prueba Hidrostática, con lo cual se configuró la relación de causalidad; y al mismo tiempo se evidencia, la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la empresa para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad, por lo cual quedó demostrado su responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo. Así se establece.-

Precisado que la enfermedad que padece el ex trabajador es de naturaleza ocupacional, y que esta se agravó con ocasión de la relación de trabajo que lo unió con la demandada, no cabe duda de que exista responsabilidad subjetiva de la ex patronal. Así se decide.-

En cuanto a la reclamación intentada por el actor con fundamento en el artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; peticiona el pago de la indemnización por INCAPACIDAD establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y esto en virtud de que la demanda no cumplió con las normas de seguridad, lo que se traduce en un hecho ilícito por incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo que produjo la ocurrencia del infortunio laboral sufrido, que se produjo por permitir la empresa que laborase sin garantizarle las condiciones de seguridad en un medio de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas, vale decir, que hay responsabilidad subjetiva….

(omissis)

De la lectura de la norma, y concretamente de las líneas preinsertas en su destacado en negrillas, se desprende que procede la indemnización prevista en el numeral quinto (5º), toda vez que el demandante conforme se desprende de la pruebas aportadas al proceso, padece de incapacidad parcial y permanente, la cual concatenada a la certificación de INPSASEL (folios 39 y 41), deja demostrada la incapacidad para la labor que habitualmente venía desempeñando como Operador de Prueba Hidrostática.

Así que los extremos de la norma en referencia se dan en la presente causa, toda vez que el accionante posee una incapacidad parcial y permanente para la prestación de servicios que venía habitualmente desempeñando, producto de una enfermedad de tipo ocupacional agravada a raíz de sus actividades laborales con la demandada ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA), actividades laborales entre las que describió al accionante que ameritaban elevado esfuerzo físico, carente de fajas de seguridad violentándose las previsiones la LOPCYMAT, pues no demostró la ex patronal que cumplió con las condiciones, medio ambiente y seguridad en el trabajo, lo que le correspondía por carga probatoria, quedando como ciertas las alegaciones del actor que no se le otorgaron adecuadas condiciones de trabajo para la realización de las tareas, al no estar provisto de las maquinarias o elementos necesarios, y este incumplimiento era del conocimiento del patrono.

De modo que en razón de lo antes señalado en donde los hechos de la presente causa se subsumen en los supuestos de la norma del artículo 130, numeral 5º de la LOPCYMAT, como premisa mayor, es por lo que se declara procedente la indemnización. Al lado de esto, obsérvese que la norma in comento, señala dos extremos entre los cuales se puede establecer la sanción, vale decir, el mínimo de un (1) año, y el máximo de cuatro (4) años, y así conforme a criterios de equidad, en atención a las circunstancias del caso, no se toma la media de tal sanción, la cual sería 2 años y medio (1 años + 4 = 5 y este monto entre 2 = 2,5), sino dada la actitud de la demandada de no tomar los correctivos suficientes para minimizar la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, y en razón de ello se toma soberanamente la cantidad de tres (3) años de salarios, los cuales su monto se determinará posteriormente. Así se establece…”

La parte apelante objetó la sentencia dictada en la primera instancia, con base a los siguientes argumentos:

Que en primer lugar, en la contestación de la demanda se opuso la cuestión prejudicial por existir un proceso pendiente contenido en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que gran mayoría de los conceptos reclamados por la parte actora devenían de una Providencia Administrativa, contra la cual se intentó oportunamente un recurso de nulidad, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en virtud de que según su decir, hubo silencio de prueba e inmotivación al momento de decidir, siendo que dicho proceso aún no ha sido decidido, por lo que la Providencia no se encuentra definitivamente firme. Que ahora bien, el Juzgado a quo, determinó que la cuestión prejudicial no era procedente por cuanto se trataba de un vicio del proceso laboral, por lo tanto su conclusión fue que debió ser opuesta ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, criterio sobre el cual disiente el apelante e incluso se promovió en la etapa procesal sentencia en donde el proceso se suspendía hasta que se decidiera la cuestión prejudicial existente. Que al ser desechada ésta defensa, se condenaron a pagar cantidades de dinero devenidas de esa providencia administrativa que aún no está definitiva firme.

De otra parte, señaló que el a quo en la sentencia recurrida, cambia un reclamo efectuado por la parte actora por otra, lo cual colocó a la demandada, en estado de indefensión, es decir, que le cambió el sentido de lo reclamado, ya que la parte actora reclama el daño moral, pero el a quo señala que a su juicio debió reclamar daño material y no daño moral, y al contestarse la demanda, la misma se hizo con base a lo reclamado por el actor en su libelo, no pudiendo adivinar la parte demanda que va a considerar el Juez que es lo que está demandando la parte actora, en virtud de ello, sólo se circunscribió a lo demandado en el libelo, en cuanto a que el actor reclamó daño moral, y la parte recurrente se defendió contra ese referido daño moral, y los argumentos esgrimidos fueron en contra de éste, y contra los requisitos que debe establecerse en una demanda así como las circunstancias que deben concurrir en un juicio para que un juez sentencie un daño moral, colocando en consecuencia, a la parte demandada en un estado de indefensión, en virtud de ello, se debe declarar improcedente dicho pedimento, ya que no se reclamó el daño material sino moral.

Que aunado a lo anterior, señaló que el objeto de la demanda, es establecer una Discopatía Degenerativa Lumbar, como una enfermedad ocupacional, pero que de todas las pruebas aportadas por el actora, de los informes médicos que además fueron reconocidos por la demandada, todos coinciden que es una patología de origen desconocido y de larga data, lo cual no se sabe de cuándo padecía tal enfermedad, por lo tanto, no se puede determinarse ni una responsabilidad objetiva ni una subjetiva, que asimismo, el a-quo falla al hacer un recorrido por las pruebas cuando habla de los informes médicos, no se refiere a que todos coinciden con que la patología es de origen desconocido y de larga data, siendo esto sumamente importante, lo cual no fue reconocido por el a quo, ya que se debe determinar si la enfermedad deriva o no del hecho del trabajo, en virtud de todo lo expuesto, solicita sea declarada con lugar la apelación interpuesta.

De su parte, la parte actora, solicitó al Tribunal sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, y confirme la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, por cuanto según su decir, en el transcurso del proceso, se logró demostrar todos los argumentos expuestos en la demanda, en cuanto a la procedencia de las prestaciones sociales y la enfermedad ocupacional, es decir, en cuanto a las prestaciones sociales, de conformidad con lo decidido por la Inspectoría del Trabajo respecto del reenganche y pago de salarios caídos, en la cual la parte demandada se negó a cumplir con el respectivo reenganche limitándose a manifestar que se había intentado el recurso de nulidad respectivo, que asimismo, quedó demostrada en actas la enfermedad ocupacional que padece el actor con ocasión de la prestación de servicios, debido a la naturaleza del trabajo que realizaba dentro de la empresa, hecho éste que, no sólo fue corroborado con los récipes médicos, sino además con el informe levantado por el INPSASEL, en donde se estableció la indemnización que le corresponda al actor, por lo que según su argumento, mal podría traerse a juicio otros hechos que podrían menoscabar los derechos que tiene el actor, que son de naturaleza constitucional, señalando finalmente, que considera ajustada a derecho la decisión dictada por el juzgado a quo.

Habiendo comparecido el ciudadano Gustavo Piña a la celebración de la audiencia de apelación, se le procedió a preguntar que síntomas presentaba, a lo cual respondió que tenía dolor en la columna principalmente al agacharse, asimismo, que sus labores dentro de la empresa consistió en subir y bajar bombonas de gas los cuales tenían mucho peso, y no había gruas para poder levantarlas; que los dolores comenzaron después de dos años que estuvo dentro de la empresa, a partir de allí el Ministerio del Trabajo, obligó a la empresa a utilizar fajas, mascarillas, lentes, es decir, todos los implementos de seguridad, y que cuando se colocaba la faja era que comenzaban los dolores, por lo que se tuvo que dirigir ante su Supervisor, porque no aguantaba los dolores lumbares, posteriormente, acudió a un hospital donde le hicieron una placa, y no se evidenció nada, pero que aun persistían los dolores, luego tuvo que hacerse una resonancia magnética y la empresa no le facilitó el dinero, sin embargo, al hacérsela se diagnosticó dos hernias discales, y que es el problema que tiene ahora según su decir, producto del trabajo. Finalmente, declaró que si estaba inscrito en el Seguro Social, y todas las veces lo atendieron, además que éste hecho se demuestra con las suspensiones que constan en el expediente y que se las daban los médicos.



Vistos los alegatos de la parte recurrente, el Tribunal, para resolver, considera:

Concretamente, la apelación de la parte demandada versó sobre dos aspectos:

El primero de ellos, referido a la declaratoria de improcedencia de la cuestión prejudicial opuesta en la oportunidad de la contestación de la demanda, en virtud de que, parte de los conceptos condenados por el a quo, a saber, las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por despido injustificado y salario caídos, devienen de una Providencia Administrativa en la cual se declaró con lugar el reenganche del trabajador y el pago de los salario caídos, providencia ésta que no fue cumplida por la demandada, toda vez que interpuso un recurso de nulidad en contra de la misma, por considerar que no se encontraba ajustada a derecho, en consecuencia, solicita que hasta tanto no haya quedado definitivamente firme la providencia la misma no debe ser ejecutada.

El segundo aspecto, se refiere a la indemnización que por enfermedad ocupacional fue condenada por el a quo, de conformidad con el artículo 130 de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, calificándolo como daño material por responsabilidad subjetiva del patrono por violación de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, debiendo éste Tribunal determinar la relación de causalidad entre la enfermedad alegada por el actor, la cual según su decir, fue agravada por el trabajo, así como el hecho de que el empleador incumplió las normas de Seguridad e Higiene Industrial, lo que le agravó su enfermedad; debiendo la demandada demostrar de forma positiva que si cumplió con las mencionadas normas.

En cuanto a los conceptos condenados por el a quo, referidos a: 1.- Antigüedad legal y adicional: bolívares fuertes 4 mil 373 con 61 céntimos; 2.- Vacaciones del año 2007: bolívares fuertes 409 83 céntimos; 3.- Bono Vacacional del año 2007: bolívares fuertes 237 con 27 céntimos; 4.- Utilidades del año 2007: bolívares fuertes 647 con 10 céntimos;, este Tribunal observa que la parte demandada recurrente, no se pronunció sobre los mismos en la oportunidad de la apelación, lo que hace entender que se encuentra conforme con lo condenado, en consecuencia, al no haber tampoco la parte actora manifestado disconformidad con la sentencia de primera instancia, la condenatoria por dichos conceptos queda firme, con fuerza de cosa juzgada. Así se declara.-

De otra parte, en cuanto a los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demanda y que fueron declarados improcedentes por el a quo, a saber: bono vacacional del año 2008, vacaciones del año 2008, utilidades fraccionadas del año 2008, bono navideño del año 2007, regalo navideño del año 2007 e indemnización por gastos de tratamiento quirúrgico, este Tribunal visto que la parte actora no intentó recurso de apelación contra el fallo que le fue desfavorable en dichos aspectos, entiende en consecuencia, que se conformó con la referida declaratoria, por lo que la reclamación por dichos conceptos se encuentra fuera de la controversia, pues igualmente adquirió fuerza de cosa juzgada. Así se declara

De seguidas, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en actas, a los efectos de poder dilucidar los hechos controvertidos:

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dirimir la controversia:

Pruebas de la parte actora.

1.- Pruebas documentales:

Providencia Administrativa signada con el Nº 00057-08, de fecha 13 de marzo de 2008, la cual corre inserta a los folios 24 al 38, ambos inclusive, observando el Tribunal que la referida documental no fue atacada por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que efectivamente con antelación a la presente demanda por enfermedad profesional, pago de prestaciones sociales, otros conceptos laborales y salarios caídos, el actor interpuso solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contra la empresa demandada, en la cual, la decisión emitida por la Inspectoría del Trabajo General Rafael Urdaneta, Maracaibo, Estado Zulia, ordenó el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano GUSTAVO ALFONSO PIÑA URDANETA.

Certificación original emanada del Instituto de Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL), de fecha 16 de junio de 2008, mediante oficio Nº 0220-2008, el cual corre inserto a los folios 39 al 41, ambos inclusive, en la que se diagnosticó: Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1, que la patología descrita constituye una condición agravada por el trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT, en virtud de ello, el referido Instituto certificó que se trata de: 1.- Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 (M511), de origen: Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al Trabajador Discapacidad parcial permanente, para actividades con manejo de cargas pesadas y posturas de flexo-extensión y torsión de la columna lumbar. Al respecto, la parte demandada reconoció la documental en referencia, y al tratarse de documentos administrativos, se le otorga valor probatorio, en virtud de demostrar el grado de incapacidad que padece el demandante.

Original de Informe Médico de fecha 29 de octubre de 2007, emanado de la Unidad de Neurocirugía Centro Médico Paraíso, la cual riela al folio 42, observando que fue aceptada por la parte demandada en cuanto a su contenido, en consecuencia se le otorga valor probatorio, y se evidencia, que el Dr. Jairo E. Carbonó R, C.I. 7.736.102, M.S.D.S: 32.946, dejó constancia que se trata de paciente masculino el cual presenta lumbalgia crónica severa de larga data con irradiación hacia ambos miembros inferiores, refractario al tratamiento médico conservador (farmacológico, fisioterapia e infiltraciones), agravándose con actividad física y leve mejoría al reposo, asimismo, se dejó constancia que luego de una evaluación física al actor se evidenció una DISCOPATÍA DEGENERATIVA L4-L5 Y ESPONDILOLISIS – ESPONDILOLISTETIS L5-S1, con efecto comprensivo sobre raíces nerviosas y estuche dural.

Presupuesto Nº 0000050289, emitido por el Centro Médico Paraíso de fecha 18 de julio de 2008, el cual corre inserto a los folios 43 y 44. La presente documental fue aceptada en cuanto a su contenido por la parte demandada, en consecuencia se le otorga valor probatorio, y se evidencia total presupuesto por el diagnóstico: “DISCOIDECTOMÍA + FORAMINECTOMIA + IMPLANTE DE SISTEMA ARTRODESIS, por la cantidad de Bs. F. 56.328, 26, documento el cual nada aporta a la controversia.

Copia simple de constancia de trabajo de fecha 09 de julio de 2007 emitida por la ciudadana Marta Susana Carmona, en su condición de Gerente Administrativa de la empresa demandada, el cual riela al folio 45, observando que fue reconocida por la contraparte, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, del cual se evidencia que el actor prestó servicios para la demandada desde el 21 de abril de 2003, desempeñando el cargo de Operador de la prueba hidrostática, devengando un salario mensual de Bs. 647.136,00.

Recibos de pagos de fechas 16/12/2004 y 22/02/2007, los cuales corren insertos a los folios 46 al 48. Las documentales en referencia fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia se le otorga valor probatorio, y se evidencia los pagos comprendidos entre el 15/02/2007 al 21/02/2007, y el 09/12/2004 al 15/12/2004 en donde devengaba un salario semanal de Bs.107.856,00, y Bs. 71.052,00 respectivamente, apreciándose deducciones por concepto de Seguro Social, Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional. De igual forma, pago de las vacaciones y bono vacacional del año 2004, por la cantidad total de Bs. 368.049,36.

2.- Promovió la testimonial jurada del ciudadano Dr. RANIERO E. SILVA, observándose que no compareció a juicio a rendir declaración, por lo que no existe elemento probatorio que valorar.

3.- Promovió la prueba de informes dirigida al Dr. JAIRO E. CARBONÓ R., Neurocirujano de la Unidad Neurocirugía del Centro Medico Paraíso, a los fines de que informe si el ciudadano Gustavo Piña, es su paciente por presentar Lumbalgia Crónica Severa; si en fecha 29 de octubre de 2007, emitió un informe médico, donde se diagnosticó Discopatía Degenerativa L4-L5 y Espondilolisis – Espondilolistetis L5-S1, para lo cual amerita intervención quirúrgica de Discoidectomía, Foraminectomía, Implante de Sistema de Artrodesis.

Al respecto, se observa que el a quo, al momento de providenciar las pruebas negó la petición en referencia, en consecuencia no existe material probatorio que valorar.

4.- Promovió prueba de inspección judicial a realizarse en la sede de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, a los fines de dejar constancia sobre los particulares solicitados, observándose que la misma no fue evacuada, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada para emitir valoración.


Pruebas de la parte demandada.

1.- Pruebas Documentales:

Copias fotostáticas de expediente contentivo de Procedimiento de Reenganche y pago de Salarios Caídos interpuesta por el actor en contra de la empresa demandada. Al respecto, constituye un hecho admitido por ambas partes, el procediendo administrativo incoado por el actor, por ante la Inspectoría del Trabajo General Rafael Urdaneta del Estado Zulia, y la Providencia Administrativa dictada por el referido ente administrativo que ordenó el Reenganche y pago de los salarios caídos a favor de actor, en consecuencia, la misma posee valor probatorio.

2.- Promovió la prueba de informe de tercero, dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), para que informe si el ciudadano Gustavo Piña, ha estado inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales bajo el Nro. de Asegurado 10146311157 y en caso de resultar afirmativa la respuesta, que indique si estuvo inscrito entre el día 21 de abril de 2003 y el día 11 de septiembre de 2007, así como el nombre de la empresa o patrono que lo inscribió durante el período de tiempo descrito.

Al respecto, se observa que no constan en actas resultas de dicha prueba, no obstante de la prueba documental promovida por la parte demandada, referida a expediente contentivo de Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, el cual fue valorado supra, se observa que contiene como pruebas certificados de incapacidad, emitidos por el IVSS, en donde el actor estuvo suspendido en varias oportunidades, asimismo, es un hecho admitido por el actor en la audiencia de apelación que siempre fue atendido en el Instituto, lo que hace entender que ciertamente si estuvo inscrito en él.

Asimismo, solicitó se oficie al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los fines de que se sirviera informar si cursa por ante dicho Tribunal un Recurso de Nulidad interpuesto por la empresa ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA) contra la Providencia Administrativa No. 00057108, dictada por la Inspectoría del Trabajo General Rafael Urdaneta.

Las resultas de la informativa rielan del folio 186 al 294, a la cual se le otorga valor probatorio y se evidencia la existencia y pendencia de Recurso Contencioso de Nulidad interpuesto por la empresa demandada, ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA) contra la Providencia Administrativa Nº 00057108 dictada por la Inspectoría del Trabajo General Rafael Urdaneta, contenido en el expediente signado bajo el Nº 12521 de la Nomenclatura interna del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.

Ahora bien, el Tribunal a quo, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a evacuar la prueba de declaración de parte, en donde se le tomó la declaración del ciudadano GUSTAVO ALFONSO PIÑA URDANETA, y este afirmó que tiene treinta y un años de edad, cuyo nivel académico es de sexto grado, que se desempeñó en la empresa demandada como Operador de Prueba Hidrostática, en la cual levantaba y bajaba bombonas de gas o domésticas, las reparaba y las pruebas eran con agua, para determinar el perfecto estado de las bombonas. Que una vez que las bombonas estaban llenas de aguas las bajaban para quitarles el agua, que estas funciones las realizó durante 4 años, 4 meses y unos días. Que al momento de sentir los fuertes dolores acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y luego al INPSASEL. De igual forma afirmó que las fajas y los implementos de trabajo se los dieron dos años de haber trabajado en la empresa. Que cuando acudió al Seguro Social se le diagnóstico una hernia discal, daño en la columna y lo comenzaron a suspender, y cuando volvió al Seguro a buscar las suspensiones habían pasado 11 días de retraso porque el médico tratante estaba de vacaciones y no se las dio a tiempo, y cuando se dirigió a la empresa a llevar las suspensiones no se las aceptaron y fue despedido.

Al respecto, se observa de la declaración del actor que éste manifestó que la empresa demandada le impuso la utilización de fajas e implementos de trabajo, sin embargo, según su decir, dos años de haber trabajador en la empresa, hecho éste que efectivamente no logró demostrar.


DE LA MOTIVACIÓN

Valoradas las pruebas promovidas por las partes, en primer lugar, esta Alzada debe pronunciarse sobre la cuestión prejudicial opuesta en la oportunidad de la contestación de la demanda, en virtud de que, parte de los conceptos condenados por el a quo, a saber, las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por despido injustificado y salario caídos, devienen de una Providencia Administrativa en la cual se declaró con lugar el reenganche del ciudadano Gustavo Piña y el pago de los salario caídos, providencia ésta que no fue cumplida por la demandada, en virtud de haber interpuso un recurso de nulidad en contra de la misma, por considerar que no se encontraba ajustada a derecho, en consecuencia, solicita que hasta tanto no haya quedado definitivamente firme la providencia la misma no debe ser ejecutada.

En cuanto a la oposición de la Cuestión Previa, contenida en el Ordinal 8vo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la EXISTENCIA DE UNA CUESTION PREJUDICIAL QUE DEBE RESOLVERSE EN UN PROCESO DISTINTO, independientemente de que en el proceso laboral venezolano no está permitida la oposición de cuestiones previas, se observa:

En relación a en que consiste la cuestión prejudicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1947 del 16-07-2203, en el expediente N° 02-2258, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sostuvo que:

“…(omissis) consiste en la existencia de un proceso distinto o separado que puede influir en la decisión de mérito que se dictará en el juicio donde se opone, por lo cual esta cuestión previa no tiende a suspender el desarrollo del proceso, sino que, éste continúa hasta llegar al estado en que se dicte la sentencia de mérito, donde sí se paraliza hasta que se resuelva por sentencia firme de la cuestión prejudicial alegada, por cuanto la naturaleza de la acción que se ventila en el juicio que se alegó como prejudicial puede atentar contra la pretensión que se hace valer en la causa donde se opuso…(sic)”.

Conforme a la doctrina, la existencia de una cuestión prejudicial pendiente, exige el cumplimiento de los siguientes elementos o requisitos: a) la existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil; b) que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquel en que se ventilará dicha pretensión; y c) que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en este juicio, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo a la sentencia del Juez Civil, sin posibilidad de desprenderse de aquella.

El Máximo Tribunal de la República ha sostenido, que para que exista cuestión prejudicial, es absolutamente indispensable que la relación existente entre ella y el pleito principal sea de tal intimidad que, por la fuerza de la lógica, su solución tiene que ser necesariamente previa a la de ésta, en razón de su propia subordinación a aquella. Por tanto, lo esencial para que la prejudicialidad prospere, es que la cuestión sea de tal naturaleza que su resolución ha de anteceder necesariamente a la decisión del asunto en el cual se plantea, por constitución, aquella en requisito previo para la procedencia de ésta. La prejudicialidad no consiste en la existencia de dos juicios, de dos procesos conexos, sino en la existencia de un punto pendiente que influye en la decisión de la controversia, pero respecto del cual el tribunal carece de competencia.

Ahora bien, de los argumentos esgrimidos por la actora en cuanto a que acudió ante la Inspectoría del Trabajo General Rafael Urdaneta del Estado Zulia, y así intentó un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos en contra de la empresa demandada, la cual fue declarada con lugar, asimismo, de los argumentos esgrimidos por la parte demandada en la cual señaló que se intentó en tiempo hábil un recurso de nulidad en contra de la referida decisión dictada por el órgano administrativo, constan en autos documentales anexas al expediente tales como el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos el cual corre inserto a los folios 52 al 142, así como el recurso de nulidad interpuesto por la empresa demandada contra la Providencia Administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo General Rafael Urdaneta, lo cual demuestra la veracidad de los hechos alegados por ambas partes en la presente causa, siendo evidente que con dichas actuaciones existe aún una decisión pendiente que permite que la providencia administrativa quede o no definitivamente firme, no obstante, resulta impretermitible realizar un análisis en cuanto a la importancia de las decisiones dictadas en sede administrativa como actos administrativos en sí y su ejecutoriedad.

Al respecto, tenemos que, el objetivo de la Administración Pública es satisfacer los intereses colectivos. En aras de ello (a la par de otras actuaciones administrativas) dicta los denominados actos administrativos.

El tema del acto administrativo es de suma importancia en el Derecho público, dado que el reconocimiento de un acto como administrativo implica someterlo a un régimen especial que lo diferencia de otras manifestaciones estatales. Es una materia que ha sido muy discutida en la doctrina jurídica, sosteniéndose diferentes definiciones, según sea el concepto que se tenga, en general, de la función administrativa.

Las definiciones de acto administrativo varían según dónde se ponga el énfasis, ya sea en el órgano que lo dicta, en el contenido del mismo, o en su forma.

Partiendo del ideal del abogado dominicano Isaac Jafet Hernández Germosén, se puede apreciar que ¨Es toda voluntad unilateral realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos a particulares”. Así para el jurista argentino Agustín Gordillo, acto administrativo es "toda declaración unilateral de voluntad realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma inmediata". También se puede entender como “Acto jurídico de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo dictado por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”, definición esta defendida por el profesor español Eduardo García de Entería.

Así pues, es una manifestación del poder administrativo, cuya característica es que se adopta en vía de decisión singular, en contra del acto del legislador (Reglamento) que es de carácter general, caracterizado por ser una imposición unilateral, imperativa y con consecuencias jurídicas para el destinatario.

Según ciertos juristas, como el peruano Christian Guzmán Napurí, el acto administrativo se distingue de otras actuaciones administrativas no solo por su carácter unilateral sino además por el hecho de generar efectos jurídicos específicos o particulares, sobre los administrados, lo cual lo diferencia claramente de otras actuaciones administrativas, como por ejemplo los reglamentos.

Se señala que el acto administrativo es una "declaración de voluntad" para descartar posibles actividades de la administración que no sean específicamente emanaciones de la voluntad estatal. Al decir que es "unilateral" se la diferencia de otras figuras que sí expresan la voluntad de la administración como son, por ejemplo, los contratos administrativos. Al ser en ejercicio de la "función administrativa", se descarta a las funciones judiciales y legislativas, cabría entrar en el análisis, llegado el caso, de las diferentes concepciones de función administrativa. Y por último, si se dice que "produce efectos jurídicos individuales" para diferenciar el acto administrativo de otras actuaciones administrativas creadoras de situaciones jurídicas para el administrado, como los reglamentos.

En cuanto a la característica de los actos administrativos se encuentran las siguientes:
Se trata de una declaración, por lo que quedan excluidos los actos de la Administración puramente materiales (redacción de un oficio, una demolición, el asfaltado de una calle).

La declaración puede implicar una decisión de la Administración; una constancia o certificación de algo o incluso una mera declaración de un hecho o derecho preexistente.

Ha de proceder de un sujeto de la Administración con competencia para realizar el acto.

Deben constituir ejercicio de la potestad administrativa y estar sujetos al Derecho administrativo.

Los actos administrativos pueden ser objeto de recurso judicial.

Los actos administrativos son unilaterales. Esto excluye a aquellos en cuya formación concurren dos o más voluntades.

Es una declaración de voluntad, pero no todas las manifestaciones con origen en la administración son actos administrativos, sino solo las que imponen consecuencias jurídicas al administrado (favorables o desfavorables). Las manifestaciones de la administración que no producen consecuencias jurídicas son actuaciones administrativas y no actos administrativos
Son directamente ejecutivos, por lo que si el particular se opone al cumplimiento la administración puede imponer el cumplimiento forzoso sin necesidad de acudir previamente al juez.

La administración define derechos y crea obligaciones de forma unilateral y ejecutoria. Sus decisiones son inmediatamente eficaces, creando en el destinatario de las mismas una obligación de cumplimiento inmediato. Los actos administrativos se presumirán validos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa, así pues, establece una presunción iuris tantum que permite al acto tener plenos efectos, en tanto en cuanto no se demuestre su invalidez, y que deriva en el particular la carga de impugnarlo para obtener su anulación y eficacia del mismo.

Para que la presunción de validez opere es necesario que el acto reúna unas condiciones externas mínimas de legitimidad. Se presume legítimo en la medida en que emana de una autoridad que lo es igualmente. Por tanto, cuando el aspecto externo del acto no proceda de una autoridad legítima, la presunción legal desaparecerá. En esos supuestos, se dice que el acto es absolutamente y radicalmente nulo, es decir, nulo de pleno derecho.

Una vez dictado el acto administrativo, éste puede ser ejecutado por la propia administración, sin necesidad de recurrir a autorización judicial alguna.

El acto administrativo puede siempre ser revocado por la administración, siguiendo los procedimientos legales, a menos que la ley lo impida expresamente. Sin embargo, el ejercicio de esta potestad revocatoria no puede perjudicar los derechos adquiridos legítimamente, pero puede ser ejecutado sin la necesidad de acudir a un juez.
La ejecutividad de los actos administrativos consiste en la obligatoriedad, derecho a la exigibilidad y deber de cumplimiento que el acto importa a partir de su notificación. Es una potestad del Estado, que consiste, en que, para el cumplimiento de sus fines, la administración decide, ejecuta y sanciona en forma autónoma, sin la intervención de otros órganos. Esta potestad se expresa a través de la decisión que es un acto administrativo que declara lo que es derecho en un caso concreto y de la ejecución que es el acto material encaminado a aplicar lo que se ha decidido.

La ejecutividad de los actos administrativos tiene un doble fundamento: por una parte, el provenir de un órgano o autoridad de orden público, está tiene preeminencia sobre los derechos e intereses de los particulares, que deben adecuarse a los requerimientos generales de la sociedad. Por otro lado, los actos administrativos persiguen siempre fines de beneficio colectivo señalados por las necesidades sociales, cuya satisfacción es imperiosa, en la mayoría de los casos.

En cuanto a la ejecutoriedad de los actos administrativos, se entiende que es la atribución del ordenamiento jurídico, en forma expresa o razonablemente implícita, reconoce a la autoridad con funciones administrativas para obtener el cumplimiento del acto. La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la notificación del acto.

La ejecutoriedad es la facultad de la administración pública de ejecutar sus propios actos, sin intervención del órgano judicial.

Asimismo, la ejecutoriedad de los actos administrativos es una consecuencia de su Ejecutividad, implicando que la administración Pública pueda usar de la fuerza pública, en caso necesario, para ejecutar sus actos, cuando encuentre oposición o resistencia de hecho a los mismos.

Las diferencias existentes entre ejecutividad y ejecutoriedad es que la primera tiene que ver con la validez de los actos administrativos y la segunda con su eficacia. La Ejecutividad es una propiedad de los actos en si mismo, en forma similar a como en la derecho privado tienen fuerza ejecutiva ciertos documentos civiles y mercantiles, por ministerio de la ley. La ejecutoriedad es una facultad de la Administración Pública, con referencia a la ejecución de sus actos.

Existen diferentes clases de ejecutoriedad, entre la que tenemos: ejecutoriedad propia e impropia.

La ejecutoriedad propia, se presenta cuando la administración Pública ejecuta sus propios actos, sin recurrir a la ayuda del órgano judicial, ni de ningún otro poder. Esto ocurre, en virtud de la presunción de legalidad y de la ejecutividad de los actos administrativos. Para ello la administración pública dispone de sus potestades de imperio y ejecutiva, y del apoyo de las disposiciones expresas de la ley.

La ejecutoriedad impropia, se presenta por la negación de la ejecutoriedad, ya que en tales casos el acto carece en sede administrativa de toda fuerza ejecutoria, debiendo acudirse al órgano judicial para obtener su cumplimiento.

Es decir, la ejecutoriedad puede ser administrativa o judicial. La primera es de regla y la segunda es de excepción.

Por principio, los actos administrativos deben ejecutarse inmediatamente por la Ejecutividad que les es inherente, y la impugnación que se haga de ellos no suspende su ejecución, salvo en los tres casos siguientes admitidos por la doctrina y la legislación comparada:

1. Por expresa disposición de la ley.
2. Por disposición de la autoridad competente, tomada de oficio o a petición de parte.
3. Cuando la suspensión del acto no lesione el interés público y con su ejecución pueden resultar perjuicios irreparables para los administrados.

La suspensión de los actos administrativos por la vía administrativa, es decir, dispuesta de oficio por la misma administración o a petición de partes, tiene lugar cuando existen las causales previstas por el ordenamiento jurídico, debiendo la administración mediante resolución fundada proceder a la suspensión de la ejecución.

La doctrina tradicional, en esta materia afirma que la impugnación de los actos administrativos no suspende, en principio, su ejecución, siendo facultativa para la administración pública, suspenderlos. Pero la doctrina moderna apoyada por autores como Gordillo y Linales, sostiene que esa impugnación suspende la ejecución.

La suspensión de los actos administrativos por la vía jurisdiccional, es la tiene lugar cuando los particulares agraviados por el acto administrativo peticionan ante el órgano jurisdiccional para poder impedir su ejecución. La decisión impugnada es sometida a la revisión del órgano judicial, quien podrá suspender su ejecutoriedad a través de la medida cuatelar de no innovar.

Por lo general, la legislación comparada admite la suspensión por la vía jurisdiccional cuando el acto sea notoriamente irregular, cuando su ejecución pueda causar un daño irreparable y cuando haya urgencia de suspenderlo.

La suspensión de los actos administrativos por vía legislativa, es la que acontece cuanto el órgano legislativo puede disponer la suspensión de la ejecución del acto administrativo, sea modificando la ley que concede recursos solamente devolutivos, o disponiendo una amnistía por ley especifica contra ciertos actos administrativos de carácter ejecutorio.

La eficacia y ejecución del acto quedarán suspendidas cuando lo exijan razones de interés público o para evitar perjuicios graves, o se invoque una legalidad manifiesta. Por lo tanto, las causas por las que procede la suspensión son:

a. Razones de interés público
b. Perjuicios graves.
c. Nulidad.

En cuanto a la extinción de los actos administrativos, se entiende que es la eliminación o supresión de los efectos jurídicos del referido acto, el cual puede ser por causas normales o anormales, ya sea que requiera o no la emisión de un nuevo acto, por que se traten de actos validos o inválidos.

Así pues, tomando en consideración las generalizaciones anteriores y siendo los actos administrativos una decisión de una autoridad administrativa, revestidos de una presunción de legalidad, legitimidad y certeza, de allí que gozan de ejecutividad por provenir de un órgano o autoridad de orden público, teniendo así preeminencia sobre los derechos e intereses de los particulares, así como también gozan de ejecutoriedad en la que reconoce a la autoridad con funciones administrativas para obtener el cumplimiento del acto, es por lo que al oponerse la parte demandada a su cumplimiento, es decir, al reenganche del trabajador y el pago de sus salarios caídos, el actor perfectamente podía acudir como lo hizo a éste órgano jurisdiccional para obtener su cumplimiento, en consecuencia, el recurso de nulidad interpuesto por la representación judicial de la parte demandada en contra de la Providencia Administrativa dictada en fecha 13 de marzo de 2008, por la Inspectoría del Trabajo General Rafael Urdaneta, Maracaibo Estado Zulia, no suspende, en principio, su ejecución y no existiendo además en las actas procesales que conforman el expediente ninguna medida cautelar que suspendiera sus efectos ni por vía jurisdiccional ni por vía legislativa, la Providencia Administrativa es directamente ejecutiva, en virtud de ello, se declara improcedente la cuestión prejudicial opuesta por la parte demandada. Así se declara.

De otra parte, corresponde a ésta Alzada determinar la relación de causalidad entre la enfermedad alegada por el actor, la cual según su decir, fue agravada por el trabajo, así como el hecho de que el empleador incumplió las normas de seguridad e higiene industrial, lo que le agravó su enfermedad.

En materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que quien haya sufrido una enfermedad profesional, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador, por lo que el trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono.

Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, ha quedado reconocidos fundamentalmente la prestación de servicios personal del trabajador demandante, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, y que el actor sufre una enfermedad, sin embargo, la demandada señala que la enfermedad alegada por el actor en ningún caso puede considerarse ocupacional o laboral, ya que es de origen desconocido, siendo que según argumenta, “lo único cierto es que el desempeño del trabajo del actor pudiese agravarla, pero la aparición y origen de la enfermedad no guarda relación de causalidad con la labor desempeñada”, asimismo, señala que para que proceda una indemnización por daño moral tiene necesariamente que verificarse un hecho ilícito por parte del patrono, teniendo el actor la obligación procesal de probar ese hecho ilícito alegado, pero que era el caso que en el presente juicio el actor no había alegado en el libelo de demanda la comisión de hecho ilícito alguno por parte de la demandada, por lo que mal podría éste probar lo no alegado.

Básicamente, se debe determinar el nexo de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada por el actor; la verificación del hecho ilícito de la demandada; la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con ocasión de la enfermedad profesional alegada.

En principio, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O mas sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la vigente norma del Artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 en los siguientes términos: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud”.

Vista la negativa de la demandada en cuanto a la relación existente entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, resulta imperioso determinar: el cumplimiento de la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente, sobre la dotación de equipos y condiciones del medio ambiente de trabajo, las actividades desempeñadas por el actor en su jornada diaria, aspectos que conllevarán finalmente a determinar la relación de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social).

Siguiendo el autor mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad, que sería principalmente lo que reclama el actor.

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo que rodeaban al trabajador accionante:

Manifiesta el actor en su demanda que sus labores consistían en: Levantar y bajar bombonas a Gas, cuyo peso aproximado era de 18,24 y hasta 45 kilos, funciones éstas que fueron negadas por la parte demandada, sin embargo, no señaló que el actor realizara otras funciones distintas a la alegada y mucho menos las probó por lo se tiene como cierto lo alegado en el libelo de demanda.

El médico Especialista en Salud Ocupacional I, Diresat Zulia, indicó que el actor asistió a la consulta médica del INPSASEL, a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen agravada por el trabajo; que una vez realizada evaluación integral se pudo constatar una antigüedad del trabajador de 3 años en el cargo de Operador de pruebas Hidrostáticas, donde se identifican factores de riesgos para lesiones músculo esqueléticas tales como bipedestación prolongada, esfuerzo postural, levantar y bajar cargas pesadas, flexo extensión de los brazos por debajo de los hombros, al ser evaluado refiere a dolor en región lumbar irradiado a miembro inferior derecho, asociado a parestesia desde el mes de abril de 2007, diagnosticándose: Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1, constituyéndose una condición agravada por el trabajo en el que el trabajador se encontraba se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT, por lo que se certificó, lo siguiente: Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1, de origen agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial y Permanente para actividades como manejo de cargas pesadas y posturas de flexo-extensión y torsión de la columna lumbar.

El Neurocirujano Dr. Jairo Carbono, dejó constancia en fecha 29 de octubre de 2007, que se trata de paciente masculino el cual presenta lumbalgia crónica severa de larga data con irradiación hacia ambos miembros inferiores, refractario al tratamiento médico conservador (farmacológico, fisioterapia e infiltraciones), agravándose con actividad física y leve mejoría al reposo, asimismo, se dejó constancia que luego de una evaluación física al actor se evidenció una DISCOPATÍA DEGENERATIVA L4-L5 Y ESPONDILOLISIS – ESPONDILOLISTETIS L5-S1, con efecto comprensivo sobre raíces nerviosas y estuche dural.

De lo anterior, resulta preciso indicar que si bien, las funciones del actor consistían en levantar y bajar bombonas de gas, cuyo peso aproximado era de 18,24 y hasta 45 kilos, según el certificado de incapacidad emitido por el INPSASEL, desde el mes de abril de 2007, el actor refería dolor en la región lumbar irradiado a miembro inferior derecho, asociado a parestesia, no obstante, el actor en su libelo de demanda alegó lo siguiente: “…a raíz de este trabajo comencé a sentir fuertes dolores a nivel lumbar y en la columna vertebral, lo que originó que ocasionó que buscara ayuda médica inmediata, por lo que ante los problemas de salud que presentaba producto del esfuerzo físico, debido a las labores de trabajo que realizaba, fui suspendido en varias ocasiones por el Instituto Venezolano del Seguro Social..”, en virtud de ello, reclamó indemnización por daño moral por enfermedad ocupacional (Discapacidad Parcial y Permanente), de conformidad con el artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Al respecto se observa, y así quedó demostrado en actas que el actor estuvo inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien en varias oportunidades le emitió certificados de incapacidad, en los cuales el actor permaneció suspendido a mediados del año 2007, hasta la fecha en la cual aduce fue despedido, es decir, el 11 de septiembre de 2007.

Ahora bien, de un análisis efectuado tanto a las pruebas que constan en el expediente, así como de los propios alegatos esgrimidos por el actor tanto en el libelo de demanda como en la audiencia de apelación, se observa lo siguiente:

1. Que el actor alega que los problemas de salud que presentada, a saber los fuertes dolores a nivel lumbar y en la columna vertebral que sentía eran producto del esfuerzo físico, debido a las labores de trabajo que realizaba;
2. Que el actor, tenía dolor en la columna principalmente al agacharse, asimismo, que sus labores dentro de la empresa consistió en subir y bajar bombonas de gas los cuales tenían mucho peso, y no había grúas para poder levantarlas; que los dolores comenzaron después de dos años que estuvo dentro de la empresa, a partir de allí el Ministerio del Trabajo, obligó a la empresa a utilizar fajas, mascarillas, lentes, es decir, todos los implementos de seguridad, y que cuando se colocaba la faja era que comenzaban los dolores,
3. Que estuvo suspendido en varias ocasiones por el Instituto Venezolano del Seguro Social, llevando dichas suspensiones a la empresa con el fin de cumplir con el requisito de participar de lo acontecido a la misma;
4. Que el INPSASEL, en fecha 16 de junio de 2008, señaló que el actor asistió a la consulta de medicina a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen agravado por el trabajo;
5. Que la Patología descrita por el INPASASEL constituía una condición agravada por el trabajo en el cual el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas;
6. Que el Dr. Jairo Carbonó, en fecha 29 de octubre de 2007, dejó constancia que el actor presenta lumbalgia crónica severa de larga data con irradiación hacia ambos miembros inferiores, agravándose con actividad física y leve mejoría al reposo; de lo que evidenciaba una Discopatía Degenerativa L4-L5 y Espondilolisis – Espondilolistetis.

De lo anterior, se evidencia que el ciudadano Gustavo Piña, estuvo inscrito en el Seguro Social, siendo atendido en todo momento por éste; asimismo, que el actor alega que la enfermedad que padece es con ocasión al trabajo, sin embargo, el INPSASEL, señala que es de presunto origen agravado por el trabajo, y el Dr. Jairo Carbonó, señala que consiste en lumbalgia crónica de larga data, existiendo aquí una discordancia en cuanto a si efectivamente tiene origen por el trabajo o estuvo agravada por el trabajo, es decir, o es una situación o la otra, toda vez que sólo bastaría con demostrar que se originó por las labores prestadas para la empresa demandada tal como lo pretende el actor, de lo contrario, podría desconocerse su origen, más sin embargo lograría demostrarse que se agravó por el trabajo.

A éste respecto y partiendo del punto que el actor es quien conoce sus dolencias y los factores que a su decir lo provocaron o lo originaron, es por lo cual correspondía a éste demostrar la relación de causalidad entre la enfermedad que padece y las labores que desempeñaba dentro de la empresa.

Ahora bien, dentro de este mismo orden de ideas y siguiendo con la forma como el actor relata los hechos en la demanda así como vista su petición fundamentada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que el Capítulo IV, del título VIII De las responsabilidades y sanciones, así pues, el artículo 129, señala que: “Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal…”, si bien el ciudadano Gustavo Piña, realiza de manera un tanto errada su petición en cuanto a la indemnización de la cual se dice acreedor, por cuanto el mismo la denomina “Indemnización por daño moral por enfermedad ocupacional”, y luego señala la discapacidad que presenta a saber, “Parcial y Permanente”, de conformidad con el artículo 130, numeral 5 eiusdem, lo que hace entender que hace una mixtura en lo que sería el daño material contemplado en la referida ley, con el daño moral el cual según la propia ley se encuentra establecida en el Código Civil, sin embargo, no procede a peticionar monto alguno respecto del daño moral nombrado, ni mucho menos su fundamento en la norma respectiva, solicitando así, únicamente 1.460 días de salario a razón del salario básico de Bs.F 21,572, lo cual hace un total de BsF. 45.982,87, por lo que hasta éste momento, resulta lógica la acotación efectuada por el Juzgado a quo, en cuanto a que el actor realmente quiso referirse al daño material en virtud de la normativa alegada y no a un daño moral, el cual apropiadamente no condenó a pagar.

Ahora bien, no puede obviarse que el actor no reclama la responsabilidad objetiva estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el mismo se encontraba inscrito en el Seguro Social, sin embargo, tal como se mencionó supra, la responsabilidad e indemnizaciones por accidentes o enfermedad ocupacional del empleador o empleadora, devienen como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la demandada, lo cual de un análisis efectuado al libelo de la demanda, ciertamente como lo señaló la parte demandada, el actor, en ningún momento alegó que la empresa no cumpliera con la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, en consecuencia, mal podía ésta defenderse de un alegato que no fue expuesto, ya que si se refiere a la seguridad en el trabajo, el INPSASEL declaró que el actor se encontraba obligado a trabajar básicamente en condiciones disergonómicas, lo cual nunca fue alegado en el libelo de demanda, todo por el contrario el propio actor manifestó en la audiencia de apelación que la empresa luego de una visita que le hiciere el Ministerio del Trabajo, comenzó a proporcionar fajas así como los implementos de trabajo, esto es según su decir, después que tenía dos años en el trabajo, para lo cual si se realiza un cálculo habrá de ser para el año 2005, y el actor manifiesta que presentó dolores a partir del mes de abril de 2007, lo que quiere decir, que transcurrió un tiempo de aproximadamente 2 años más para que el actor presentara la enfermedad que alega en la actualidad padece, en consecuencia, aun y cuando efectivamente no se alegó alguna violación de normas de seguridad, resulta preciso acotar lo siguiente:

Teniendo en consideración la enfermedad que le fue diagnosticada al actor, a éste le correspondía la carga de demostrar la relación de causalidad entre las labores que realizaba y el daño que padece.

Con respecto a la enfermedad que le fue diagnosticada al demandante, la literatura médica (Hoogland Thomas), señala que se denomina espondilosis a un proceso degenerativo y gradual que afecta a los discos intervertebrales, almohadillas cartilaginosas de amortiguación situadas entre las vértebras y que a veces también se la conoce como Enfermedad Degenerativa del Disco (EDD). Señala el autor que con el envejecimiento las estructuras orgánicas pierden agua y se debilitan, proceso que se expresa en los discos intervertebrales en forma de adelgazamiento, perdiendo parcialmente su función amortiguadora, lo cual provoca que los discos y las articulaciones intervertebrales se desgasten precozmente. Ahora bien, cuando el adelgazamiento de los discos alcanza un estadio avanzado puede apreciarse en una radiografía, u otro estudio de imagen, un adelgazamiento de los espacios intervertebrales, donde cualquier nivel de la columna vertebral puede verse afectado y su expresión clínica suele ser dolor localizado en el área afectada. Este proceso degenerativo crónico puede llegar a afectar al cuerpo de las vértebras e incluso a la médula ósea, por lo que la espondilosis progresa con la edad y se desarrolla con frecuencia en varios espacios intervertebrales y es la causa más común de compresión progresiva de la médula espinal y de las raíces nerviosas. En caso de una degeneración clara del disco intervertebral, que se limite a uno o dos discos, tras la realización de una discografía, señala la literatura médica, que se decidirá cual es la mejor solución, si una discoplastía, una prótesis de disco intervertebral o una espondilolistetis.

En efecto, esta Alzada observa que en el presente caso el actor posee una Discopatía Degenerativa Lumbar L5-S1 certificada por el INPSASEL, la cual no es más que una degeneración de la estructura del disco vertebral, sobre la cual todavía no existe un conocimiento exacto de sus causas; sin embargo, se sabe que la degeneración como consecuencia del tiempo y los traumatismos son los causantes más directos que dan lugar a este tipo de hernias.

A mayor abundamiento, la sentencia No. 1001 de la Sala de Casación Social de fecha 08 de junio de 2006, se estableció lo siguiente:

“A título de ejemplo, demandado el pago de unas indemnizaciones por enfermedad profesional, hernia discal, generarse el convencimiento irrebatible que la misma ha tenido lugar con ocasión al trabajo prestado, es una función que en la rutina del análisis probatorio no es fácilmente evidenciable, pues tal patología por máxima de experiencia no necesariamente se debe al ejercicio de actividades de estricta naturaleza laboral, y que incluso, cualquier ciudadano sea trabajador o no la puede desarrollar, de manera que lo correcto no es conformarse con la tarifa legal que tiene el informe promovido por las partes con ese fin probatorio, sino indagar mucho más allá, a través del conocimiento científico de los funcionarios que emiten los respectivos informes médicos en garantía de obtener la verdad material.”

Ahora bien, aunado a lo anterior, en cuanto a las condiciones disergonómicas en las cuales el actor se encontraba obligado a trabajar tal como señaló el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, existiendo además factores de riesgos, tales como bipedestación prolongada, esfuerzo postural, levantar y bajar cargas pesadas, flexoextensión de los brazos por debajo de los hombros, factores éstos que u originaron u agravaron (ya que unen ambos términos) la enfermedad que padece el actor, claramente no fueron constatadas certeramente en la presente causa, por lo que las mismas no fueron demostradas en consecuencia, ni con ese medio de prueba, ni con ningún otro aportado por el trabajador.

Ahora bien, claramente, en el presente caso no se demostró la relación de causalidad entre las actividades que desempeñaba el actor y la hernia que padece, puesto que ésta es degenerativa, tal como lo señaló el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral; no demostrándose que la misma haya sido agravada por las labores que el actor ejecutaba, lo cual no fue alegado en el libelo de la demanda, sino que el INPSASEL así lo califica, no procediendo por tanto la indemnización que reclama el demandante establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual está fundamentada en la responsabilidad subjetiva del patrono, esto es, que la enfermedad haya sido adquirida como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora.

En consecuencia, al proceder la apelación de la parte demandada en lo que respecta al punto relativo a la indemnización por enfermedad profesional, surge la estimación parcial del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificando así el fallo apelado. Así se decide.

Ahora bien, atendiendo a los principios de exhaustividad y autosuficiencia del fallo, ha establecido la Sala de Casación Social que cuando las partes ejercen recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, en principio, el juez superior conocerá de todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devolutum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación es cuando debe delimitar el objeto de su apelación: Si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, por lo que su pronunciamiento debe versar en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberán reproducirse todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a-quo, cuidando de no desnaturalizar la misma. (Vid. Sentencias nos. 0204 de fecha 26 de febrero de 2008 y 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, ambas de la Sala de Casación Social).

En consecuencia de lo anterior, habiendo resuelto este Tribunal el punto sometido a apelación, esto es, el relativo a la cuestión prejudicial y la enfermedad ocupacional, se observa que quedan firmes los siguientes conceptos condenados por el a quo a favor del actor:

1.- Antigüedad Legal y Adicional: bolívares fuertes 4 mil 373 con 61 céntimos; 2.- Vacaciones del año 2007: bolívares fuertes 409 con 83 céntimos; 3.- Bono Vacacional del año 2007: bolívares fuertes 237 con 27 céntimos; 4.- Utilidades del año 2007: bolívares fuertes 647 con 10 céntimos.

Seguidamente, se reproducirán los conceptos condenados por el a quo, que sin embargo fueron objeto de apelación, en virtud de la cuestión prejudicial que fue opuesta por la parte demandada, sin embargo, la misma fue declarada improcedente, en consecuencia, se condenan a favor del demandante, las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los mismos términos señalados en la sentencia recurrida, sin embargo en cuanto a los salarios caídos los mismos no serán condenados desde la fecha del despido hasta la fecha de interposición de la demanda de prestaciones sociales como lo hizo el a-quo, sino desde la fecha de la notificación de la demandada en el procedimiento administrativo hasta la fecha en la cual la demandada se negó a cumplir con la orden de reenganche.

5.- Salarios Caídos: El Juzgado a quo, condenó a la demandada a cancelar los salarios caídos, los cuales fueron calculados por el a-quo desde la fecha del despido, esto es desde el 11 de septiembre de 2007, hasta el día 28 de julio de 2008, momento en que interpuso el actor la demanda por prestaciones sociales ante esta jurisdicción laboral, dado que no se evidencia de actas que la demandada haya dado cumplimiento a la Providencia Administrativa de fecha 13 de marzo de 2008, insistiendo así en el despido injustificado, en virtud de ello, señaló que correspondían 10 meses y 17 días, lo es que es igual a 317 días que multiplicados por el salario diario de bolívares fuertes 21 con 57 céntimos, da como resultado bolívares fuertes 6 mil 837 con 69 céntimos.

Observa esta Alzada al folio 36 y 37 del expediente que la Providencia Administrativa en modo alguno fijó lo parámetros de pago de los salarios caídos pues se limitó a ordenar el reenganche del ciudadano Gustavo Piña y el pago de los salarios caídos, sin especificar desde cuando debían ser computados los mismos.

Respecto de lo anterior, se observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2396, de fecha 04 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, señaló:

“…Es criterio reiterado de esta Sala el que ante la negativa del patrono a dar cumplimiento a una orden de reenganche y pago de salarios caídos, el trabajador tiene derecho a dar por terminada la relación de trabajo y demandar el pago de los salarios dejados de percibir y de los demás beneficios y prestaciones a que tenga derecho. En relación con los salarios dejados de percibir, éstos se calcularán desde la fecha en que se verificó la notificación del demandado hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido -caso de inamovilidad relativa-, o la fecha en que el patrono se negó a ejecutar el acto administrativo -caso de inamovilidad absoluta-.

Ahora, consta en autos Providencia Administrativa de fecha 30 de octubre de 2006, emanada de la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Maracay, Estado Aragua, la cual ordena el reenganche de la actora a sus labores habituales en las instalaciones de la demandada y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta la fecha del reenganche efectivo.

Asimismo, consta que en fecha 22 de noviembre de 2006 la empresa demandada se negó a dar cumplimiento a la mencionada Providencia Administrativa, por demás investida de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, es decir, no hay constancia de que haya sido anulada o hayan sido suspendidos sus efectos. Siendo así las cosas, resulta evidente que la actora tiene derecho a que la demandada le pague los salarios dejados de percibir como consecuencia del despido injustificado y la negativa de ésta a cumplir con la orden de pago de los mismos, razón por la cual se declara procedente el reclamo del pago de salarios caídos. Así se decide.

Los salarios a que tiene derecho la actora son los dejados de percibir desde el 22 de agosto de 2005 -fecha en que fue notificada la demandada de la solicitud de calificación de despido- hasta el 22 de noviembre de 2006 -fecha en que la demandada se negó al reenganche y pago de los salarios dejados de percibir- a razón de veinticinco mil bolívares diarios (Bs. 25.000), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual deberá excluirse el tiempo que el procedimiento administrativo estuvo paralizado por motivos no imputables a las partes.

Así pues, no habiendo constancia de que haya sido anulada o hayan sido suspendidos los efectos del acto administrativo dictado, y en virtud de ello, habiéndose negado la parte demandada a cumplir con el reenganche del trabajador y a cancelarle los correspondientes salarios caídos, como ocurre en la presente causa, era evidente que la parte actora se hacía acreedora de los mismos, ahora bien, en cuanto al cómputo de los mismos, la Sala de Casación Social en su doctrina jurisprudencial señala que son procedentes desde la fecha en que fue notificada la demandada de la solicitud de calificación de despido hasta la fecha en que la demandada se negó al reenganche y pago de los salarios dejados de percibir, lo que hace entender que el a quo debía aplicar los criterios jurisprudenciales que de manera reiterada han venido estableciendo a partir de cuál momento deben ser computados los salarios caídos, esto es, a partir de la notificación, y no desde la fecha del despido.

En vista de lo anterior y atendiendo a los criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, ratificados recientemente en sentencia del 28 de abril de 2009 (Caso Gobernación del Estado Monagas), los salarios a que tiene derecho el ciudadano Gustavo Piña, son los dejados de percibir desde el 26 de septiembre de 2007, fecha en la cual según la documental que corre inserta al folio 60 del expediente, fue notificada la demandada de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, hasta el 03 de abril de 2008, fecha en la cual la parte demandada se negó a dar cumplimiento al reenganche, (folios 129 y 130), a razón de bolívares fuertes 21 con 57 céntimos diarios, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito, designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación, para cuyo cálculo deberá excluirse el tiempo que el procedimiento administrativo estuvo paralizado por motivos no imputables a las partes.

6. Indemnización por despido injustificado: bolívares fuertes 2 mil 883 con 60 céntimos.

7.- Indemnización sustitutiva de preaviso: bolívares fuertes 1 mil 441 con 80 céntimos.

Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor del actor la suma de bolívares fuertes 9 mil 993 con 21 céntimos, a cuyo pago se condenará a la demandada a favor del actor en el dispositivo del fallo, más lo que resulte del monto correspondiente a los salarios caídos, calculados por la experticia complementaria del fallo ordenada anteriormente, la cual se practicará por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, tal como se especificó anteriormente.

Se ordena el pago de los intereses devengados por la prestación de antigüedad, establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, cuyo monto se determinará conforme a lo dispuesto en el literal c) del citado artículo, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado por el Tribunal para el cálculo de los salarios caídos, si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las pautas legales para el período comprendido entre el 21 de abril de 2003 hasta el 11 de septiembre de 2007, capitalizando los intereses.

Se acuerda a favor del actor el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, la cantidad de bolívares fuertes 4 mil 373 con 61 céntimos, que al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de dichos intereses, al igual que los intereses moratorios causados por la falta de pago de los demás conceptos laborales condenados, esto es, vacaciones del año 2007, bono vacacional del año 2007, utilidades del año 2007, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, deben calcularse desde la fecha en que los mismos son exigibles, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo el 11 de septiembre de 2007 hasta la oportunidad en que sea puesta en ejecución la presente decisión. Dichos intereses moratorios se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por el mismo perito designado para el cálculo de los conceptos anteriores, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni estos serán indexados.

En relación a la indexación o corrección monetaria, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se adeudada al ex trabajador, esto es, será calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta que esta sentencia quede definitivamente firme.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, excluyendo de la indexación los salarios caídos, su cálculo se efectuará desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo, tanto para la prestación de antigüedad como para los demás conceptos derivados de la relación de trabajo, los lapsos respecto de los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por motivos no imputables a las partes, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones o receso judiciales.

El cálculo de la indexación será efectuado por el mismo perito designado para el cálculo de los intereses moratorios y demás conceptos ordenados calcular, debiendo el perito ajustar su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, en conformidad con la Resolución No.08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.


DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 05 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia para el Nuevo Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano GUSTAVO ALFONSO PIÑA URDANETA en contra de la sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA).

2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano GUSTAVO ALFONSO PIÑA URDANETA en contra de la sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S.A. (EPRESA).

En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil ENVASES DE PRESIÓN, S.A., (EPRESA), a pagar al ciudadano Gustavo Alfonso Piña Urdaneta, identificados en el encabezamiento de la sentencia, las cantidades especificadas en la parte motiva de esta decisión por los conceptos de prestación de antigüedad y antigüedad adicional, vacaciones del año 2007, bono vacacional del año 2007, utilidades del año 2007, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, esto es, la cantidad de bolívares fuertes 9 mil 993 con 21 céntimos, más los salarios caídos, intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria, calculados por experticia complementaria al fallo, como se ordenó en la parte motiva del fallo.

3) NO HAY CONDENANTORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

4) SE MODIFICA el fallo apelado;

Publíquese y regístrese.

Dado en Maracaibo a ocho de julio de dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez,


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Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ
El Secretario,

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Rafael H. HIDALGO NAVEA
Publicada en su fecha a las 09:13 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152009000143
El Secretario,

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Rafael H. HIDALGO NAVEA
MAUH/jmla
ASUNTO: VP01-R-2009-000255