REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION ZULIANA Expediente No. 895-08 Suspensión de efectos. Mediante escrito presentado en fecha 10 de abril de 2008, por el abogado DAVID MOUCHARFIECH, portador de la Cédula de Identidad No. 14.523.985 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 108.287, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente INDUSTRIAS JATU, S.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio que llevara la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Décima Circunscripción Judicial, el día 11 de julio de 1955, bajo el No. 100, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, interpuso Recurso Contencioso Tributario de Nulidad en contra de las planillas de liquidación Nos. 8049 006201 y 8049 006202, de fechas 21 de febrero de 2008, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT. Dicho recurso fue asignado bajo el expediente No. 895-08 de la nomenclatura del archivo de este Tribunal. Conjuntamente con la interposición del Recurso Contencioso, la recurrente presentó solicitud de Amparo Constitucional y subsidiariamente suspensión de efectos. Antecedentes Del escrito recursivo se observa que en fecha 10 de diciembre de 2007, el SENIAT emitió una planilla por diferencia de impuesto al valor agregado correspondiente el período octubre 2002, identificada bajo el No. N-7049 000203, notificada a la contribuyente en fecha 21 de diciembre de 2001, la cual impuso una sanción de multa e intereses moratorios relativa a la presentación extemporánea de la respectiva declaración de impuesto, por cuanto la misma debía presentarse en fecha 15/11/2002 y habiéndose presentado mediante declaración sustitutiva el 08/10/2003 con 327 días de retraso. De igual forma, en la misma fecha (10/12/2007) la Administración Tributaria emitió planilla No. N- 7049 000204, correspondiente al período noviembre 2002, notificada a la contribuyente en fecha 21 de diciembre de 2001, en virtud de la cual se le sanciona con multa e intereses moratorios, al haber presentado con 336 días de retraso la declaración sustitutiva del impuesto al valor agregado. El 21 de febrero de 2008, la Administración Tributaria emitió planilla No. N-8049 006201, notificada en fecha (06/03/2008) mediante la cual le impuso una sanción por intereses moratorios por haber pagado con 1552 días de retraso la planilla de liquidación No. N-7049 000203. Así mismo, en la misma fecha (21/02/2008) la Administración Tributaria emitió planilla No. N-8049 006202, notificada a la contribuyente el (06/03/2008), la cual le aplicó a la contribuyente intereses moratorios al haber pagado con 1508 días de retraso la planilla de liquidación No. N-7049 000204.Y es contra estos actos que la recurrente acude ante este órgano jurisdiccional. Del procedimiento cautelar Establece el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales: “Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. ...(omisis)...”. Con respecto a esta modalidad de amparo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones, ha establecido: “Mediante sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco; esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta …(omissis)… Por ello, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo...(omissis)... En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Afirmó la Sala entonces y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil;...”.(subrayado de este Tribunal). (Sentencia N° 01716 de fecha 07-10-2004, expediente 2004-1303, caso ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB). En consecuencia, este juzgador adopta el criterio del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa y tributaria del país, a los fines de la tramitación de la presente cautela. Así se resuelve. Consideraciones para decidir 1. Requisitos de procedencia: Habiéndose determinado previamente, que esta solicitud de amparo cautelar se tramitará como una solicitud de suspensión de efectos; este órgano pasa a examinar si están presentes los requisitos señalados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario para que se decrete dicha suspensión: “Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…” Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 607 de fecha 03 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez ratificada en múltiples casos; entre ellos CSR COMPUTACIÓN, C.A. (sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008) y CENTRO DE SERVICIO FAACA C.A., (sentencia No. 01178 de 02 de octubre de 2008) manifestando: “…del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”. …(omissis)…la interpretación literal del texto trascrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico. …(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…”. Ahora bien, fundamentándose la solicitud cautelar en la presunta violación de derechos constitucionales debe ese Tribunal examinar primeramente si efectivamente existe presunción de violación de derechos de rango constitucional, porque de observarse la sola existencia de la presunción de dicha violación haría procedente la solicitud cautelar, como lo ha señalado reiteradamente la Sala Político Administrativa y así mismo lo ha indicado la Sala Constitucional al manifestar que: “es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. (Sala Constitucional. Sentencia No. 993 del 02-05-2003, caso: Eduardo Antonio Orta). En consecuencia, pasa este órgano a examinar los alegatos de la recurrente. 2. Planteamientos de la recurrente: En relación al fumus boni iuris denuncia la recurrente la violación de las disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 49, 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…” “Artículo 137. Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”. “Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. De igual forma, la recurrente alega que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT, violentó sus derechos constitucionales a la defensa, legalidad, tipicidad, y violación de principios como el de celeridad, eficiencia y eficacia de la Administración Pública; en efecto, manifiesta que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT a la hora de emitir las planillas de liquidación determinó los intereses moratorios contados a partir del momento en que se presentaron las declaraciones sustitutivas (año 2003) hasta la fecha de liquidación (año 2007); situación que estima la recurrente violatoria por cuanto a la contribuyente se le atribuyó la falta de eficiencia de la Administración en liquidar las planillas en un lapso tan tardío como lo fue el de cuatro (04) años. En relación al periculum in mora manifiesta que se constituye en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente o inmediato que se hace necesario prevenir en el ámbito jurídico y personal de la recurrente. De esta forma, afirma que de imponerse la multa señalada en las planillas de liquidación recurridas, el perjuicio económico causado a la contribuyente sería irreparable. 3. Análisis: La solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es una excepción al principio de ejecutoriedad de dichos actos, consecuencia a su vez de la presunción de legalidad del acto administrativo (ver entre otras, sentencia del 18 de junio de 2002, expediente 2002-0151, caso CONARE, Sala Político Administrativa). Para que dicha excepción prospere, deben estar demostrados en actas los extremos que exige la ley para la procedencia de dicha medida, en este caso los extremos del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, con la diferencia de que cuando se trata de un amparo cautelar, es decir cuando la violación del derecho alegado afecte normas constitucionales, con la sola verificación del fumus boni iuris se procede a la protección cautelar. En tal sentido, debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión. En lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos. Respecto de las denuncias planteadas por la parte recurrente sobre la violación del derecho a la defensa al presentar los actos administrativos impugnados vicio de inmotivación, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 01931 de fecha 27 de octubre de 2004 caso: Federico Rivas Heredia, estableció: “En lo que respecta al vicio de inmotivación, es importante señalar que la doctrina administrativa ha concebido la motivación como la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, independientemente de la falsedad o no de la fundamentación expresada, siendo así necesario distinguir entre la motivación y el motivo del acto, el cual forma parte de los elementos de fondo del acto administrativo. De allí que la falsedad del motivo pueda acarrear la nulidad absoluta del acto, mientras que los vicios en la motivación sólo producen su anulabilidad, siendo subsanables en cualquier caso, salvo que afecten el derecho a la defensa del particular. Hecha la diferenciación anterior, queda claro, respecto de la motivación, la necesidad que existe de cumplir con este requisito de forma para la emisión de todo acto administrativo, a fin de dar cumplimiento con el mandato contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y aun más, con el objeto de permitir al administrado conocer los motivos en los cuales se ha basado la Administración, y a partir de ello, evaluar la posibilidad de ejercer los recursos que tenga a su alcance para rebatir la actuación administrativa”. Ahora bien, la referida Sala en sentencia No. 01930 de fecha 27 de julio de 2006 caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar, estableció: “… tanto la doctrina moderna como la jurisprudencia de esta Sala han señalado respecto del vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción), que el mismo se produce no sólo cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido en anteriores oportunidades (ver sentencias Nos. 02273 del 24/11/2004, caso: Ferro de Venezuela, C.A., y 04233 del 16/6/2005, caso: Manufacturers Hanover Trust Company), que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis: • Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión. • Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca. • La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum. • La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas. • El defecto de actividad denominado silencio de prueba”. (Sentencia N° 06420 del 1° de diciembre de 2005. Exp. N° 2003-0939)”. Ahora bien, habiendo alegado la recurrente que los actos administrativos impugnados violentan su derecho a la defensa en razón de encontrarse motivados insuficientemente en contravención con lo consagrado en los artículos 9, 12, 18.5 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Tribunal observa que para poder establecer si los actos impugnados se encuentran realmente inmotivados se hace necesario realizar un estudio exhaustivo de los mismos, por cuanto el vicio de inmotivación comprende como se dijo anteriormente una serie de posibles hipótesis como: la ausencia absoluta de razonamientos que sustenten la decisión, contradicciones graves en los propios motivos que la fundamenten, la incongruencia total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes y haber silenciado la valoración respecto a alguna prueba. De lo anterior se infiere que llevar a cabo dicho análisis corresponde a un aspecto a decidir en el fondo del asunto debatido, por lo que no corresponde hacerlo en la presente decisión cautelar. Así se declara. En relación a la violación de los principios de eficacia, eficiencia, celeridad y legalidad administrativas consagrados constitucionalmente, denuncia la parte recurrente que los actos administrativos van en detrimento de lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT al liquidar las planillas recurridas tardó un lapso de cuatro (04) años en realizarlo, por lo que no actuó conforme a los principios constitucionales anteriormente señalados. Al respecto este Juzgador considera que entrar a analizar si la actuación de la Administración Tributaria se encontraba ajustada a los principios de celeridad, eficiencia, eficacia y legalidad consagrados constitucionalmente sería entrar a analizar los argumentos del fondo debatido, toda vez que este Juzgador deberá pronunciarse sobre el procedimiento seguido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT a la hora de emitir las planillas de liquidación impugnadas en el presente recurso, lo cual se encuentra vedado en el proceso cautelar. En consecuencia, este Tribunal desestima el alegato planteado por la recurrente en relación a la flagrante violación de los principios constitucionales anteriormente descritos en virtud de que a juicio de este juzgador de que lo planteado por la recurrente no se deriva una violación directa a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. En relación al periculum in mora, en este caso periculum in damni ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la convicción de que al no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Al respecto, la parte recurrente alegó que de imponérsele a la contribuyente la multa señalada en las planillas de liquidación impugnadas se le estaría generando un perjuicio económico completamente irreparable al tener que pagar anticipadamente dicha multa. A tal efecto, el Tribunal observa que la recurrente no consignó a actas elemento probatorio alguno de cuya valoración se desprenda un eventual daño irreparable para la contribuyente. En consecuencia en virtud que de las actas que forman el expediente este Tribunal no observa prueba alguna que lleve al conocimiento del daño específico que la ejecución del acto administrativo impugnado le causaría al patrimonio de la recurrente (periculum in damni), ni que éste sea irreparable, pues en todo caso el sujeto activo es responsable de los daños que sus actos puedan causar; por lo que éste Tribunal declara improcedente la solicitud cautelar formulada por la contribuyente “INDUSTRIAS JATU, S.A.”. Así se declara. En razón de lo anterior, este Tribunal en consecuencia también declara improcedente la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos del acto recurrido interpuesta por la recurrente ya que como quedó demostrado anteriormente la misma no demostró el periculum in damni, requisito necesario para el decreto de dicha medida en virtud de lo consagrado en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así también se declara. Dispositivo. Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario de anulación, en contra de las planillas de liquidación identificadas bajo los Nos. N-8049 006201 y N-8049 006202 ambas de fecha 21 de febrero de 2008, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT, interpuesto por “INDUSTRIAS JATU, S.A.”, conjuntamente con solicitud cautelar, en el expediente No. 895-08, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, RESUELVE: 1. IMPROCEDENTE, la solicitud de la recurrente de amparo cautelar. Así mismo se declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos interpuesta subsidiariamente. 2. No hay condenatoria en costas, en razón de la naturaleza de este fallo. Regístrese. Publíquese. Déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de febrero del año 2009. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Juez, Dr. Rodolfo Luzardo Baptista La Secretaria, Abg. Yusmila Rodríguez En la misma fecha se dictó y publicó este fallo, registrándose bajo el No.________ -2009. La Secretaria, Abg. Yusmila Rodríguez RLB/dcz.