TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA

Medida Cautelar
Cursa ante este Tribunal, Recurso Contencioso Tributario de nulidad con solicitud de suspensión de efectos interpuesto por la abogada YADIRA ROMERO ÁVILA, portadora de la cédula de identidad No. 8.332.222, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 32.502, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DEL ZULIA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de febrero de 2002, bajo el No. 49, Tomo 8-A. Dicho Recurso Contencioso Tributario de Nulidad con solicitud de Suspensión de Efectos interpuesto en contra del acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 18 de enero de 2006, emanada de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
El 11 de agosto de 2006 se admitió el presente recurso. El 26 de septiembre de 2006 la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas, y el 09 de octubre de 2006 se resolvió sobre la admisibilidad de los medios probatorios promovidos.
En fecha 17 de diciembre de octubre de 2006 el Tribunal dictó auto mediante el cual acordó abrir Pieza de Medidas a los fines de resolver sobre la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.
En fecha 01 de diciembre de 2006, el abogado JORGE PIÑANGO FARÍA, portador de la cédula de identidad No. 6.750.759, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 81.653, presentó diligencia consignando copa certificada del instrumento poder que el Municipio Maracaibo del Estado Zulia le tiene conferido.
El 07 de diciembre de 2006 el abogado JORGE PIÑANGO FARIA, en representación del Municipio Maracaibo del Estado Zulia presentó Informes en la causa por escrito. No hubo observaciones.
Estando la causa en estado de sentencia, el Tribunal pasa a dictar su providencia cautelar, previas las siguientes consideraciones:
Antecedentes
En fecha 12 de abril de 2005, la contribuyente DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DEL ZULIA, C.A. presentó escrito por ante el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, solicitando que “…no le fueran gravados los ingresos obtenidos por el ejercicio de la actividad de “Agencia Distribuidora de Bebidas, gaseosas, licores y similares” (Mayor de Licores); la cual, según el Clasificador de Actividades de la Ordenanza vigente en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia se encuentra identificada con el código N° 24.009, con una alícuota del 0,80 % y un Mínimo Tributable de 2,00 U.T.; el cual, esta descrito en la Licencia de Industria y Comercio N° 5-3691…”.
En fecha 18 de enero de 2006, el Alcalde de Maracaibo dictó Resolución S/N, mediante la cual declara SIN LUGAR el escrito de petición presentado por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DEL ZULIA, C.A., y RATIFICA las liquidaciones del impuesto de industria y comercio que se encuentra reflejada en el Estado de Cuenta emitido por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT). En contra de esta resolución administrativa se interpuso el presente Recurso Contencioso Tributario y se solicita se le suspendan cautelarmente los efectos.
Consideraciones para decidir
1. Requisitos de procedencia:

1. El encabezamiento del artículo 263 del Código Orgánico Tributario; establece:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho...”
Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01320 del 29 de octubre de 2008, caso: ESTACIÓN DE SERVICIO LA PALMA, C.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); Mercedes Benz de Venezuela (sentencia No. 737 del 30-06-2004) y Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), 04255 del 16 de junio de 2005, Fuller Mantenimiento, C.A.; 06402 del 30 de noviembre de 2005, Aluminio de Carabobo C.A. y 00185 del 01 de febrero de 2006, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) manifestando:

“… el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la “o” a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
…(omissis)…
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
…(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario (…)”. (Destacado de la Sala).
Este Tribunal comparte el reiterado criterio de la Sala Político Administrativa, y en consecuencia pasa a constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen conjuntamente dichos requisitos.

2. Planteamientos de la recurrente:
Señala la recurrente que en fechas 12 de abril de 2005 y 16 de junio de 2005 el ciudadano JUAN CARLOS DE ABREUS FERNÁNDEZ, en cu carácter de representante legal de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DEL ZULIA, C.A., presentó escritos ante la Administración solicitando “…su exclusión del Padrón de Contribuyentes en el ramo de Patente de Industria y Comercio del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, así mismo solicitó se le desaplique a la Contribuyente Distribuidora (sic), distinguida con la Numeración 2000053691, (nomenclatura de esa Municipalidad) el código 24:9 Otras Actividades Comerciales “Agencia Distribuidora de Bebidas Gaseosas, Licores y Similares”, tipificado en el Clasificador de la Ordenanza (sic) Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Maracaibo del Estado Zulia…”.
Dicha solicitud se fundamentó en el contenido de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de julio de 2004, caso Seagram de Venezuela vs. Alcaldía del Municipio Simón Planas del Estado Lara, en virtud de que dicha sentencia declara ilegal e inconstitucional el cobro realizado por la Municipalidad, en virtud de que todo lo referente a los impuestos a licores son de absoluta reserva del Poder Nacional conforme lo prevé el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1 y 2 de la Ley Especial de Alcohol y Bebidas Alcohólicas, por lo que mal podría la municipalidad crear impuestos sobre la actividad relacionada con licores.
Señala también que el cobro del Impuesto sobre Actividades Económicas referidas a las bebidas alcohólicas ha continuado ocurriendo, aduciendo que se cumplen las previsiones de la Ordenanza del ramo, en uso y abuso del poder de Imperium del cual está dotada el órgano municipal, causando con ello un perjuicio patrimonial y al estado de derecho, ya que a su decir causó indefensión y violentó dispositivos constitucionales.
Señala quien recurre que el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la autonomía municipal, dentro de la cual se enmarca su autonomía tributaria, que debe ser ejercida dentro de los límites establecidos por una serie de normas constitucionales y legales que se hayan dispersas a lo largo del ordenamiento jurídico. Destaca en este particular la limitación relacionada a la determinación de las fuentes del poder tributario local, definidas en el artículo 179 constitucional.
En este sentido la jurisprudencia patria ha señalado en forma pacifica que ninguna de las materias de la competencia del Poder Nacional puede ser regulada directa o indirectamente a través de textos normativos dictados por órganos legislativos municipales, de tal manera que escapa de la potestad tributaria de los Municipios establecer a través de una Ordenanza el pago de tributos sobre las actividades realizadas en áreas de la competencia del Poder Nacional, como sería el caso de los licores.
Manifiesta que de conformidad con lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las interpretaciones constituciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia son de carácter vinculante y en consecuencia de obligatorio acatamiento.
Arguye que en el caso de marras existe plena identidad con el recurso interpuesto por SEAGRAM DE VENEZUELA y resuelto con criterio vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que el único objetivo de dicho recurso era establecer el alcance de la potestad tributario de los municipios en materia de licores.
Continúa indicando que “…el carácter vinculante de la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Decisión N° 1397 publicada en la Gaceta Oficial N° 32.997 en fecha 09 de agosto de 2004, en el caso SEAGRAM DE VENEZUELA, dado que en la misma, se establece el alcance de la Potestad Tributaria de los Municipios en materia de licores (Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) debiendo recordar que la Potestad Tributaria constituye un Principio Constitucional que puede definirse como la facultad otorgada a un ente político territorial por la constitución para crear, organizar, recaudar, administrar y controlar tributos, donde tenemos que en materia de licores le fue otorgado al Poder Nacional tanto la Potestad Reguladora como la Potestad Tributaria.”
Agrega también, que existe total identidad con el pronunciamiento emitido por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, en fecha 26 de enero de 2006, con motivo de la consulta elevada por la Asociación Nacional de Importadores y Distribuidores de Bebidas Alcohólicas (ANIDEL), en relación a las potestades tributarias y reguladoras de los Estados y Municipios en materia de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, donde se ratifica que “…la creación, organización, recaudación y control de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas quedan reservados totalmente al Poder Nacional… por lo que cualquier pretensión por parte de los Estado o Municipios sobre dicho tributo resultaría evidentemente contrario al marco legal, e incluso constitucional…”.
Por otra parte, alega que deriva del contenido del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el acto administrativo sea fáctica y jurídicamente posible, y en su consideración el acto administrativo impugnado fue dictado en contradicción de la ley, por lo cual no puede crear derecho alguno.
Además de lo anterior, en escritos por separado presentados en fechas 17 de octubre de 2006 y 18 de mayo de 2007, la recurrente alega que la amenaza es actual y cierta que podría implicar el cierre definitivo del ejercicio de las actividades económicas de la DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DEL ZULIA, C.A., por cuanto no podrá renovarse la licencia de licores hasta tanto no cancele las obligaciones que se encuentran en litigio en el presente Recurso Contencioso Tributario.
Alega que con la medida se prevendría la inconstitucional aplicación de los actos administrativos impugnados dictados conforme a lo previsto en la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto sobre Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
3. Análisis:

La solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es una excepción al principio de ejecutoriedad de dichos actos consecuencia a su vez de la presunción de legalidad del acto administrativo (ver entre otras, sentencia del 14 de noviembre de 2007, expediente No. X-2007-0406, caso Consorcio Diversificado de Inmuebles CODINCA, C.A., Sala Político Administrativa). Para que dicha excepción prospere, deben estar demostrados en actas los extremos que exige la ley para la procedencia de dicha medida, en este caso los extremos del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
Como se indicó en páginas precedentes, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario señala que la suspensión de efectos del acto administrativo podrá ser acordada por el Tribunal, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado (el llamado periculum in damni) y si la impugnación se fundamentare en la apariencia del buen derecho (el llamado fumus boni iuris).
Además la jurisprudencia patria pacíficamente ha reiterado que en los casos en que se verifique la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, el periculum in mora, será determinable por la sola verificación de la violación de derechos constitucionales, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Sentencia N° 01571 de fecha 20/09/2007, expediente 2006-1434, caso PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL PLC, C.A.).
Ahora bien, como se indicó anteriormente, la representación de la parte actora, como uno de los fundamentos de procedencia alega que la aplicación de un Impuesto Municipal a su representada, afecta actividades cuyo régimen impositivo le compete con carácter de exclusividad al Poder Público Nacional,; sin embargo, resalta el Tribunal que determinar la constitucionalidad y legalidad de la aplicación del Impuesto Municipal controvertido por las actividades desarrolladas por la recurrente, será tema de fondo en la causa por lo cual no resulta susceptible de valoración en esta etapa del proceso. Así se decide.
Así las cosas, como se señaló precedentemente el Tribunal acoge el criterio de nuestra Máxima instancia judicial, pues el Código de Procedimiento Civil, que regula en forma general la materia cautelar, exige la concurrencia de ambos extremos para el decreto de medidas cautelares. El poder cautelar atribuido al juez contencioso, no lo faculta para dictar medidas que no cumplan todos los requisitos de una prudente hermenéutica jurídica.
La demostración del daño temido de no producirse la suspensión de efectos, es un requisito indispensable para esta cautela, como lo establece la Sala Político Administrativa en numerosas sentencias, entre las cuales podemos citar la decisión No. 00859 publicada en fecha 31 de mayo de 2007, expediente No. X-2006-1314, FUNDACIÓN UNIVERSITARIA MONSEÑOR RAFAEL ARIAS BLANCO:

“...En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente”.

Así mismo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil ordena al Juez decidir de acuerdo a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos.
De lo expuesto, observa el Tribunal que es indispensable que la recurrente aporte al juicio elementos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que pueda sufrir, en caso de ejecutarse de inmediato el acto administrativo impugnado, y no limitarse a señalar los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se encuentra disconforme con el contenido de la resolución impugnada.
En consecuencia, no es suficiente fundamentar la solicitud en el alegato de un daño eventual, sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de la posibilidad efectiva de dicho daño, bien sea a través de balances, informes estadísticos, etc., que evidencien el grave perjuicio patrimonial que la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DEL ZULIA, C.A. sufriría de ejecutarse el acto administrativo impugnado.
En relación a la posible negativa de renovación de la licencia de funcionamiento, el Tribunal observa que la contribuyente no consignó en actas ninguna prueba fehaciente tales como actos administrativos o comunicaciones dirigidas por la Administración Tributaria a la recurrente donde le niegue la renovación de la licencia o le advierte que no le expedirá nuevamente la misma. Por tanto, al no constar en las actas procesales prueba del daño irreparable alegado, debe forzosamente este Tribunal desechar la medida solicitada. Así se decide.
Dispositivo

Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario de anulación de acto administrativo de contenido tributario y efectos particulares, emanado del Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, interpuesto por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DEL ZULIA, C.A.., con solicitud cautelar de suspensión de los efectos, expediente No. 551-06, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la contribuyente DISTRIBUIDORA NUBE AZUL DEL ZULIA, C.A.;

2. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de la naturaleza del fallo.

Regístrese. Publíquese. Notifíquese. Déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de 2009. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

Dr. Rodolfo Luzardo Baptista La Secretaria,

Abg. Yusmila Rodríguez Romero

En la misma fecha se dictó y publicó este fallo, registrándose bajo el No. ________-2009. La Secretaria,

Abg. Yusmila del Valle Rodríguez

RLB/dd.-