TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 17 de Febrero de 2009
198º y 149º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-005704
ASUNTO : VP02-R-2008-000953
DICTA LA SENTENCIA DEFINITIVA: Nº 006-09
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DORYS CRUZ LOPEZ.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADO: LUIS HERNANDO ORTIZ, actualmente recluido en la Sede de la Policía Municipal de Maracaibo, por decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.-

VICTIMA: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.).

FISCALIA: FISCAL CUADRÁGESIMO SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

DELITO: ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y ROBO AGRAVADO.

DEFENSA PRIVADA: ABOG. LESLIS MORONTA LÓPEZ.

MOTIVOS QUE GENERARON EL DICTAMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA:
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada LESLIS MORONTA LOPEZ, inscrita en el IPSA, bajo el Nro 12.143, con el carácter de Defensora Privada del ciudadano LUIS HERNANDO ORTIZ RAMOS, en contra de la Sentencia N° 043-08, dictada en fecha 16 de octubre de 2008, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano como coautor en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 6 y 16 ordinal 5º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, en perjuicio del Banco Occidental de Descuento, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, previa admisión de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente Decisión. Asimismo, en fecha 07 de enero de 2009, por auto motivado se admitió el recurso interpuesto. Fijada la audiencia oral y pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día 23 de enero de 2009, en cuya oportunidad se constató en la Sala la comparecencia de la Defensa Privada ABG. LESLIS MORONTA, el Acusado LUIS HERNANDO ORTIZ, previo traslado de la Sede de la Policía Municipal de Maracaibo, la Fiscal N° 46 ABOG. BLANCA TIGRERA y el representante legal de la víctima ABG. IDEMARO GONZALEZ. Por consiguiente, admitido el recurso interpuesto y celebrada la audiencia oral y pública, esta Sala pasa a decidir, en los siguientes términos:

I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA:
La Abogada LESLIS MORONTA LOPEZ, con el carácter de Defensora Privada del ciudadano LUIS HERNANDO ORTIZ RAMOS, interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:
La Defensa recurre, en base al contenido del ordinal 4º del artículo 452, por considerar que la Recurrida incurre en Violación a la Ley, específicamente a los artículos 49, 49.1 y artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 12 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer la pena.
En este sentido, la recurrente señala que la Fiscalía 39º del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizó la presentación de su defendido por ante el Tribunal 3º de Control del Estado Zulia, con fecha 23-02-2008, y en donde le imputó en ese acto el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, perpetrado en perjuicio del Banco Occidental de Descuento C.A, por el cual le solicitó la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud esta que fue acordada por el referido Tribunal, con fecha 10-03-2008, el imputado amplió su declaración por ante el Tribunal 7º de Control del Estado Zulia, en virtud de la Inhibición realizada por el Órgano Subjetivo del Tribunal 3º de Control del Estado Zulia, en la causa N.- 7C-17115-08, y en el cual se acogió al Supuesto Especial, previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la Fiscalía 39º del Ministerio Público, consideró pertinente solicitar Autorización para suspender el ejercicio de la Acción Penal, por ante el Tribunal 7º de Control del Estado Zulia, a su favor y la misma fue declarada Con Lugar, en fecha 09-04-2008, según decisión N.- 3318-08, con fecha 03-04-2008, su defendido amplió nuevamente su declaración con la finalidad de aportar más datos que coadyuvara al esclarecimiento de los hechos investigados y para que los mismos no se sigan cometiendo.
En el mismo orden, quien apela indica que la Fiscalía 39 del Ministerio Público del Estado Zulia, con fecha 11-07-2008 dictó el acto conclusivo en la Investigación N.- 24F39-8647-07, mediante la cual acusó a su defendido LUIS HERNANDO ORTIZ RAMOS por los preceptos jurídicos contenidos en los artículos 6 y 16 ordinal 52 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 458 del Código Penal Vigente, los cuales prevén los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y ROBO AGRAVADO, en perjuicio del Orden Público y el Banco Occidental de Descuento, y el día 16-10-2008, fecha en que se llevó a cabo el Acto de la Audiencia Preliminar, por ante el Tribunal 7º en Funciones de Control del Estado Zulia, la defensa alegó que no se podía admitir la acusación en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que cuando fue presentado el día 23-02-2008, por ante el Tribunal 3º en Funciones de Control del Estado Zulia, la Fiscalía 39º del Ministerio Público, le había imputado un solo delito, el cual era el ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, y al momento de realizar su Acto conclusivo en la referida Investigación acusa a su defendido por dos delitos, los cuales son ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y un segundo delito el cual es ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículos 6 y 16 ordinal 52 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, y que la acusación fiscal no podía ser admitida en relación a dicho delito, en virtud de que el mismo no le fue imputado en la oportunidad legal correspondiente, antes de que el Ministerio Público dictara el Acto Conclusivo, y que no se admitiera la Acusación Fiscal en lo referente a dicho delito ya que se le estaría violentando a su defendido los derechos y garantías constitucionales, previsto en los artículos 49, 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 ordinal 1º del Código Orgánico, por cuanto la Investigación se inició el 23-02-2008 con la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de su defendido y desde esa fecha hasta el 11-06-2008, fecha en la cual presentó el acto conclusivo de la Acusación Fiscal, transcurrieron Cuatro (04) Meses y Dieciséis (16) días, y en ese lapso de tiempo la Fiscalía no le imputó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada.
En razón a lo anterior expuesto, esgrime la accionante, que la nueva imputación contenida en la Acusación Fiscal, en relación a su defendido es contraria a derecho, y al debido proceso, y es por ello que la defensa impugnó el contenido de la acusación fiscal en ese sentido y la particularidad del delito el cual no le fue imputado previamente como lo es el de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, y que por ende, considera que no debió de haber sido tomado en consideración por la recurrida al momento de imponer la pena, que debió haber admitido Parcialmente Con Lugar la Acusación Fiscal en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y es el único delito por el cual fue imputado ad inicio del presente proceso, y no haber admitido como lo hizo la Acusación Fiscal en relación a la acusación con relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, produciendo la Violación del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa, en virtud de la Admisión Total de la Acusación Fiscal por parte de la Recurrida, ya que con la admisión de dicho delito, el cual no le fue imputado en su oportunidad legal, le aumentó el quantum de la pena a imponer, lo que a su juicio, no es procedente en este caso, ya que una persona que no ha sido investigada por ese delito, que no le fue imputado previamente, vaya a ser condenado injustamente por el mismo, lo que evidencia que no se encuentra ajustada a derecho, ya que con dicha admisión parcial que considera era la correcta, es decir, sólo por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, la pena a imponer hubiese sido mas beneficiosa para su defendido, y la cual hubiese quedado en CUATRO (04) AÑOS, SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, el cual resulta de la aplicación de los artículos 376 del Código Orgánico Procesal Penal (Procedimiento por Admisión de los Hechos, y el cual es un derecho que tiene su defendido en este proceso, como mecanismo anticipado de resolución al proceso penal) y del articulo 39 (Presupuesto Especial) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue solicitado en su oportunidad legal por el Representante del Ministerio Público, y sólo por el delito que le fue imputado ad- inicio, y el cual es el de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, el cual comporta una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, siendo que por aplicación del artículo 37 deben sumarse ambos extremos y dividirlos entre 2, para obtener el término medio el cual sería la pena a imponer en todo caso, por el delito de Robo Agravado, la cual es de Trece (13) Años, Seis (06) Meses de Prisión y tomando en cuenta la aplicación del artículo 39 del
Código Orgánico Procesal Penal que contempla el supuesto especial solicitado por el Ministerio Público y verificado por el Tribunal, se procede a rebajar la mitad de la misma, lo cual de un primer total daría como resultado una pena de SEIS (06) AÑOS, NUEVE (09) MESES, sin la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. Ahora bien, aplicando la rebaja contemplada en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, otorga una rebaja de un tercio de la pena es decir, a estos seis (06) años, nueve (09) meses, debemos rebajarle un tercio por aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal penal y el cual fue solicitado por el Ministerio Público, y en
definitiva la pena aplicable en todo caso, y quantum de la pena correcto por
el delito de Robo Agravado, tomando el procedimiento por admisión de los
hechos y el presupuesto especial es de CUATRO (04) AÑOS, SEIS (06) MESES,
esto sin tomar en cuenta que su defendido no tiene antecedentes penales, y
el Fiscal no pudo demostrar que el mismo estuviese involucrado en
ningún otro hecho punible, lo cual le correspondería otra rebaja adicional,
por lo que esgrime que la pena correcta por ser coautor del delito de Robo
Agravado es de CUATRO (04) AÑOS, SEIS (06) MESES, y así solicita que le sea
corregida y aplicada por esta Corte de Apelaciones.
PETITORIO: La recurrente solicita que se declare Con Lugar el presente recurso de apelación, y que sea corregido el quantum de la pena en razón a que a su defendido no le fue imputado en su debida oportunidad por el delito de Asociación para Delinquir y solo le sea aplicada la condena por el único delito que fue Imputado ad inicio y juzgado, el cual es el Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente, y se efectúe la corrección de la pena correspondiente y se aplique la correcta según el procedimiento explicado por esta Defensa y la misma sea de CUATRO (04) AÑOS, SEIS (06) MESES, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
PROMOCIÓN DE PRUEBAS:
A.- Acta de Presentación de Imputados de fecha 23-02-2008, realizada por la Fiscal Auxiliar 392 en contra de mí defendido LUIS ORTIZ RAMOS, y en donde le fue decretada la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, por ante el Tribunal 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
B.- Solicitud de Autorización para suspender el Ejercicio de la Acción Penal, realizada a favor de su defendido LUIS HERNANDO ORTIZ, con fecha 09 de Abril del 2008, por parte de la Fiscalía 39 del Ministerio Público.
C- Decisión N.- 3318-08, emanada del Tribunal 72 en Funciones de Control en la causa N.- 7C-17115-08, en donde declara Con Lugar la Autorización para la Aplicación del Supuesto Especial y en donde acuerda SUSPENDER EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL.
D.- Escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía 39S del Ministerio Público, del Estado Zulia, en contra de mi defendido con fecha 11-07-2008, en donde lo acusa por los dos delitos: Robo Agravado v Asociación para Delinquir.
E.- Sentencia N.- 043-08, dictada por el tribunal 72 en Funciones de Control del estado Zulia, de fecha 16-10-2008, en donde le impone cumplir la pena a mi defendido de Cinco (05) Años, Seis (06) Meses.

II. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:
En fecha 23 de enero de 2009 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, audiencia oral y pública, en cuya oportunidad se constató en la Sala la comparecencia de la Defensa Privada ABG. LESLIS MORONTA, el Acusado LUIS HERNANDO ORTIZ, previo traslado de la Sede de la Policía municipal de Maracaibo, la Fiscal N° 46 ABG. BLANCA TIGRERA y el representante legal de la víctima ABG. ILDEMARO GONZALEZ.
En la citada audiencia la Defensora Privada, realizó sus planteamientos de forma oral, exponiendo lo siguiente:
“ratificando los argumentos expresados en el escrito de apelación basado en el ordinal 4° del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que su representado fue presentado ante el tribunal tercero de control de este mismo circuito, por el delito de ROBO AGRAVADO, trascurrido el lapso de la prorroga (sic) fiscal para presentar el respectivo acto conclusivo, la fiscal planteó seguirse por el procedimiento pautado en el artículo 39 del COPP; ahora bien, cuando el Ministerio Público, presenta su escrito acusatorio, observa esta defensa que le esta siendo imputado un delito del cual mi defendido no fue individualizado, por lo que la defensa impugna ese escrito acusatorio, y en la Audiencia Preliminar su defendido se acoge al procedimiento de admisión de hechos, sólo por el delito de ROBO AGRAVADO, y no por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, obviando el Juez la solicitud de la defensa, y condenándolo por ambos delitos, motivos por los cuales la defensa pretende que sea corregida el quantum de la pena impuesta a mi defendido, y en caso considerarse necesario que la sala dicte una sentencia propia. ES TODO.”

Seguidamente, expuso la Fiscal N° 46º del Ministerio Público ABG. BLANCA TIGRERA, quien manifestó:
“En el desarrollo de la exposición de la defensa, esta indica que el acusado fue imputado sólo por el delito de ROBO AGRAVADO. Ahora bien, la defensa se acogió al artículo 39 del COPP relativo a la delación, es desde ese preciso instante que nace para el Ministerio Público la necesidad de investigar por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. La defensa indica que su representado no fue informando en la Audiencia Preliminar, sobre el otro delito, más sin embarbo, la juez de control, admitió el escrito acusatorio totalmente por ambos delitos, por lo que se infiere que la defensa y el acusado en este momento tienen conocimiento de la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que este admitió los hechos posteriormente al pronunciamiento del Tribunal sobre la admisibilidad del escrito acusatorio, observándose en el acta de la audiencia preliminar, que dicha admisión de hechos fue total y no parcial; por lo que solicito a esta Sala se sirva declarar sin lugar el recurso de apelación incoado por la defensa. ES TODO.”

En el mismo orden, el acusado LUIS ORTIZ, declaró lo siguiente: “Yo admito los hechos por el delito de robo agravado, que fue del que tuve conocimiento, es todo”.
Igualmente, se le concedió a palabra al representante legal de la víctima ABG. IDEMARO GONZALEZ, quien expuso: “ratificó la exposición del Ministerio Público, en virtud que en la audiencia preliminar fue admitida totalmente la acusación, estando conteste el acusado de ambos delitos, ya que admisión de hechos fue posterior, ya para finalizar solicito sea declarado sin lugar el recurso de apelación de la defensa, es todo”.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Una vez analizado el fundamento del recurso de apelación interpuesto por la defensa y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala lo realiza de la siguiente manera:
Quien recurre, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 452, por considerar que la Recurrida incurre en Violación a la Ley, específicamente a los artículos 49, 49.1 y artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 12 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer la pena.
En tal sentido, la defensa aduce que su representado fue presentado ante el tribunal de la instancia, por el delito de ROBO AGRAVADO y trascurrido el lapso de la prorroga fiscal para presentar el respectivo acto conclusivo, la fiscal planteó seguir el curso de la causa por el procedimiento pautado en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal; y luego que presentó su escrito acusatorio, observó la defensa que le fue imputado un delito del cual su defendido no fue individualizado, por lo que la defensa impugna ese escrito acusatorio, y en la Audiencia Preliminar su defendido se acoge al procedimiento de admisión de hechos, sólo por el delito de ROBO AGRAVADO, y no por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, obviando el Juez la solicitud de la defensa, y condenándolo por ambos delitos, motivos por los cuales la defensa pretende que sea corregido el quantum de la pena impuesta.
Al respecto, es necesario resaltar que luego que este Tribunal de Alzada realizara un análisis exhaustivo del contenido íntegro de las actas, que recogió las incidencias acontecidas, hasta la celebración de la audiencia preliminar, en fecha 16-10-08, de la cual emana la decisión recurrida, se evidenció:
1) Acta de Presentación de Imputado, de fecha 23-02-08:
“…(omissis)…compareció ante este Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la Fiscal Aux. Trigésima Novena del Ministerio Público, DRA. AURA MARINA SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, quien expuso “Presento y pongo a disposición de este Tribunal al ciudadano imputado LUIS HERNANDO ORTIZ RAMOS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los (sic) artículos 458 del Código Penal, cometidos en perjuicio del BANCO OCCIDENTA DE DESCUENTO C.A, quien fuera aprehendido el día 22-02-08…(omissis)…”. (Folio 24 del expediente de la investigación).

2) Solicitud de ampliación de declaración sobre los hechos investigados, suscrita por la defensa privada, ante EL Tribunal de Control, en fecha 03-03-08, de conformidad con el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 41 del expediente de la investigación).
3) Acta de Ampliación de Declaración de Imputado, de fecha 10-03-08, con motivo a la solicitud señalada ut supra. (Folio 42 del expediente de la investigación).
4) Acta de Ampliación de Declaración de Imputado, de fecha 03-04-08, según la cual nuevamente, el imputado de autos amplía sus declaraciones anteriores. (Folio 779 del expediente de la investigación).
5) Solicitud de Autorización para Suspender el Ejercicio de la Acción Penal, de fecha 09-04-08, suscrita por los representantes de la Fiscalía 39º del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 ordinales 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 16 ordinal 6 y 37 ordinal 2, ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de aplicar el supuesto especial contemplado en éste último. (Folio 786 del expediente de la investigación).
6) Decisión Nº 3318-08, de fecha 09-04-08, emanada del Tribunal Séptimo de Control, mediante la cual autoriza la aplicación del supuesto especial y en consecuencia, suspende el ejercicio de la acción penal a favor del ciudadano LUIS HERNANDO ORTIZ, hasta tanto se concluya la investigación de los hechos informados, de conformidad con el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 795 del expediente de la investigación).
7) Escrito de Acusación Fiscal, por medio del cual, la vindicta Pública acusa formalmente al ciudadano LUIS HERNANDO ORTIZ RAMOS, como coautor y responsable en la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 6 y 16 ordinal 5 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.
De la relación de la incidencias insertas a las actas, queda evidenciado que el Ministerio Público imputó únicamente el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, al ciudadano LUIS HERNANDO ORTIZ RAMOS, al momento de presentarlo ante el Tribunal de Control, en fecha 23-02-08, quien en actos posteriores prestó declaraciones que fueron ampliadas por el mismo, en aras colaborar con el esclarecimiento de la investigación, y por lo cual la representación Fiscal, solicitó ante el Tribunal de la Instancia, la aplicación del supuesto especial contenido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarado con lugar y suspendido el ejercicio de la acción penal, a favor del mencionado ciudadano. En fecha 11-07-08, el Ministerio Público presenta acusación formal en contra de dicho ciudadano por la presunta coautoría y responsabilidad penal en la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 6 y 16 ordinal 5 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.
Con relación a ello, esta Alzada constata que tal como lo denuncia la defensora privada, que no existió el acto formal, en el cual al ciudadano LUIS HERNANDO ORTIZ RAMOS, se le imputara la comisión del delito de de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 y 16 ordinal 5 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en contravención con los reiterados criterios doctrinales emanados de nuestro Máximo Tribunal de la República, que se pronuncian respecto a la institución del acto de imputación formal, estableciendo:

“…En relación al acto de imputación, al cual hace referencia los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha establecido que es: “…un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso especifico, señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal…”. (Sentencia N° 744, dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18-12-2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares).

Así mismo, en Sentencia N° 186, del año 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, ha manifestado lo siguiente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que:
“…El acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo. A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación… Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado…. Por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se atribuyen, que mas allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado… (Sentencia N° 486, de fecha 06-08-2007)... “

En este orden de ideas, en Sentencia de fecha 06-08-2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, manifestó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

“… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

En este mismos sentido, la Sala de Casación Penal, a través de la Sentencia N° 226 del 23 de mayo 2006, señaló lo siguiente: “… el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…”.

La Sala advierte, que la imputación fiscal, que como ya se dijo, es una actividad propia del Ministerio Público que no es delegable en los órganos de investigación penal y, que con ella no sólo se informa a la persona el objeto de la investigación y los delitos que se le están imputando, sino que también de los derechos que le otorga la ley en la condición de imputado, establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que para la realización de este acto, deberá estar debidamente asistido por su abogado.

Por tanto, es una función garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano en ese acto, conocer los hechos por los que se le investiga, acceder a la investigación y, ejercer su derecho a ser oído, por el órgano encargado de la persecución penal, en el marco de la fase de investigación del proceso penal.

En relación a esto, la doctrina expuesta por la autora Isabel Huertas Martín, en su trabajo “El Sujeto Pasivo del Proceso Penal Como Objeto de la Prueba”, al referirse a la condición de imputado, expuso lo siguiente:
“… la adquisición del status de imputado supone la entrada en el proceso de una persona determinada a la que se atribuye la comisión de un acto delictivo, dotándose así de efectividad, al menos formalmente, a los principios de contradicción e igualdad y garantizando a dicha persona el ejercicio de su derecho a la defensa, evitando (…) desde la fase de investigación, que puedan producirse contra la misma situaciones materiales de indefensión. El nacimiento de la condición de imputado viene marcado (…) el nacimiento del derecho a la defensa…”.

De igual manera, la doctrina establece que: “…la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…”. (SCHONBOHM, HORST y LOSING, NORBERT. Sistema Acusatorio. Proceso Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania. 1995. p 29.)

En este mismo sentido, la Sala Constitucional, ha señalado a través de la Sentencia N° 1636 del 17 de julio 2002, lo siguiente:
“… imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.
Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.
En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc (sic) reflejan una persecución penal personalizada.
Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.
No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.
Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.
Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación…”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal, ha asentado lo siguiente:

“… la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).
“…el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por el defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aún en caso de rendir declaración hacerlo si juramento, al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancia de modo, tiempo y lugar, la adecuación del tipo penal, los elementos que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente…(Sentencia N° 568, de fecha 18 de diciembre de 2006)…”

Aunado a los extractos de jurisprudencias transcritas, cabe citar, la Doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que sostiene: “…la falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta…”.
Es así como luego del recorrido procesal, y analizada la doctrina patria emanada de las Salas Constitucional y de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, así como del Ministerio Público, como quedó determinado anteriormente, no existió el acto formal, en el cual al ciudadano LUIS HERNANDO ORTIZ RAMOS, se le imputara la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 y 16 ordinal 5 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, siendo este incorporado en el escrito de Acusación Fiscal, sin conocimiento previo del imputado de autos, donde el mismo una vez concluida la audiencia preliminar efectuada en su contra admitió los hechos.
En tal sentido, es menester para esta Sala señalar que en relación al derecho a la defensa, éste incorpora un compendio de presupuestos que en su conjunto deben cumplirse para que se considere satisfecho, entre ellos: 1) Derecho a ser informado inmediatamente de los motivos de la detención y del derecho que tiene a la asistencia jurídica y a comunicarse con sus familiares; 2) Derecho a la asistencia legal antes y durante el juicio; 3) Derecho a comparecer sin demora ante un Juez u otra autoridad judicial; 4) Derecho a impugnar la legalidad de la detención; 5) Derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad; 6) Derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; 7) Derecho a conocer con certeza el tipo de proceso por el cual va a ser juzgado; 8) Derecho a hallarse presente en el proceso y en las apelaciones; 9) Derecho a promover y evacuar pruebas de descargo y a promover testigos e interrogarlos; 10) Derecho a un intérprete y a la traducción; entre otros.
Por tanto, la no concurrencia dentro del proceso de los requerimientos establecidos en el párrafo anterior, inciden en la violación de la norma de rango constitucional referente al derecho a la defensa, vista ésta como una institución propia de la garantía del debido proceso establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

De tal forma, tenemos que dicha norma a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 080 de fecha 01-02-2001, se vulnera:
“ 1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten”.

Asimismo, dicha Sala indicó en sentencia N° 05 de fecha 24-10-2001 que el derecho a la defensa debe entenderse como “la oportunidad para que el encausado o presunto agraviado que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derecho, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.
Como corolario de lo expuesto, este Juzgado Superior Colegiado confirma que al no imputar el Ministerio Público formalmente la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada al ciudadano LUIS HERNANDO ORTIZ, y presentar el escrito de acusación en su contra por su autoría, se ha vulnerado lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso y al derecho de la defensa, siendo además que la Jueza a quo al convalidó dicha actuación. Y así se declara.
Ahora bien, este órgano Superior observa que si bien es cierto quedó determinado que al ciudadano LUIS HERNANDO ORTIZ, no le fue imputado formalmente la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, no es menos cierto que respecto al delito de ROBO GRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual desde el inicio del presente proceso penal seguido en su contra, le fuera imputado, y el cual la representación fiscal incorporó en su acusación, culpándolo de la comisión del mismo, siendo resuelto en el acto de la audiencia preliminar, en la cual el imputado de autos admitió su responsabilidad penal, quienes aquí deciden constatan que no existe la violación de normas procesales o constitucionales, respecto a ello, por lo que en armonía con el fin del proceso que está claramente descrito en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente dice “Finalidad del proceso. el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”, y dicho fin debe ser alcanzado en la medida posible en forma “…expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”, tal como lo expresa el artículo 26, en su parte in fine de nuestra Carta Magna; razones estas que estiman estos juzgadores, más que suficientes para confirmar la decisión impugnada con respecto al delito de ROBO AGRAVADO, y ordenar dividir la continencia de la causa, de conformidad con el artículo 74 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotrayendo la causa respecto a la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, al estado de que el Ministerio Público, si así lo estima conveniente, realice el acto de imputación formal, esto en armonía a la Sentencia N° 1002, de fecha 27 de junio de 2008, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, que sostiene:

“….los señalamientos que el Ministerio Público atribuye al detenido en la audiencia de presentación o de solicitud de medida privativa, si bien le dan la condición de imputado, no constituye el acto formal de imputación por lo cual no lo sustituye o suprime, siendo necesario que la Vindicta Pública impute formalmente al detenido aun después de privado de libertad siempre antes de la presentación del acto conclusivo, específicamente de la acusación…” “… cuando es declarada la reposición de la causa penal al estado preciso de que el Ministerio Público impute formalmente al detenido… El Ministerio Público dispone de un tiempo limitado para hacerlo…la reposición obliga a computar el lapso de treinta (30) días mas la prórroga de quince (15) días si se solicitare…para presentar el acto conclusivo de la investigación previa realización del acto de imputación formal, desde el día siguiente de la fecha en la cual la sentencia que repuso la causa penal sea dictada-o en su defensor en la cual sea notificada…”. (Subrayado de esta Sala).

Siguiendo este orden de ideas, y en atención a lo solicitado por la recurrente, respecto a la revisión del quantum de la pena, una vez declarado como ha sido la división de la continencia de la causa, retrotrayendo la causa respecto a la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, al estado en que el Ministerio Público determine o no la continuación de su investigación, realizando el acto de imputación formal y quedando firme el proceso referido al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 16.5 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, circunstancias éstas, que permiten a este Tribunal colegiado arribar a la conclusión, de que con el pronunciamiento que en su oportunidad efectuara la Jueza de la Instancia recurrida, se conculcó el principio de la proporcionalidad legal de la sanción, toda vez que se hizo aplicación de una institución sustantiva sin atender a los lineamientos que para su aplicación ha establecido el ordenamiento jurídico, cuando, aplicó una pena fijada por la comisión de dos delitos, cuando solo se había dado al procesado la oportunidad para defenderse de uno de ellos, como lo es el Robo Agravado.
En este orden de ideas, de conformidad con el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos; así como los errores materiales en la denominación o el cómputo de las penas”, lo procedente en derecho, es rectificar el cómputo de la pena.
En tal sentido, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que en atención al tipo penal del ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 16.5 de Ley Contra la Delincuencia Organizada, el mismo establece una pena de 10 a 17 años de presidio, extremos que de conformidad con lo establecido en el artículo 37 ejusdem, al ser sumados y su resultado fraccionado entre dos, arroja un término medio de trece (13) años y seis (06) meses, al aplicar la rebaja de pena establecida en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, a la mitad, resultando seis (06) años y nueve (09) meses, y así mismo al aplicar el artículo 376 ejusdem, y rebajar un tercio de la pena, por la naturaleza del delito cometido, lo cual resulta en dos (02) años y tres (03) meses, quedando la pena comprendida en cuatro (04) años y seis (06) meses.
Por lo tanto la pena a aplicar al acusado LUIS HERNANDO ORTIZ RAMOS corresponde a CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano. Y así se decide.
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LESLIS MORONTA LOPEZ, con el carácter de Defensora Privada del ciudadano LUIS HERNANDO ORTIZ RAMOS, en contra de la Sentencia N° 043-08, dictada en fecha 16 de octubre de 2008, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se anula de la acusación fiscal y de la decisión recurrida, de conformidad con lo el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo concerniente a la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y respecto al mismo, se retrotrae la presente causa, al estado en que el Ministerio Público continúe con las investigaciones correspondientes, respetando el derecho a la defensa, y Acuerda Modificar la pena impuesta, condenando al acusado de autos a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano, de conformidad con el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 16.5 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y la aplicación de los artículos 39 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LESLIS MORONTA LOPEZ, con el carácter de Defensora Privada del ciudadano LUIS HERNANDO ORTIZ RAMOS. SEGUNDO: ANULA lo concerniente a la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, inserto en la Acusación Fiscal y la Sentencia N° 043-08, dictada en fecha 16 de octubre de 2008, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. TERCERO: ACUERDA reponer la causa en cuanto al delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, al estado en que continúe la investigación respectiva, respetando el derecho a la defensa del investigado, según lo dispone el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: MODIFICA la Sentencia N° 043-08, dictada en fecha 16 de octubre de 2008, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y CONDENA, al acusado FRANCISCO JAVIER COLMENARES MATHEUS, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 16.5 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y la aplicación de los artículos 39 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUEDA ASÍ DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y MODIFICADA LA SENTENCIA APELADA.
Publíquese, Regístrese y Remítase.

Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009).
LA JUEZA PRESIDENTA,

LUISA ROJAS GONZÁLEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

DORYS CRUZ LOPEZ DOMINGO ARTEAGA PEREZ
Ponente
LA SECRETARIA,

ANDREA BOSCAN SÁNCHEZ
En la misma fecha se registró la Sentencia anterior bajo el N° 006-09 en el libro de Sentencias correspondientes.
LA SECRETARIA,

ANDREA BOSCAN SÁNCHEZ

DCL/ern
ASUNTO: VP02-R-2008-000953