TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
EN SEDE CONSTITUCIONAL

Ocurren por ante este Tribunal Superior los abogados en ejercicio ELENA MOLERO de PADRÓN y ANTONIO JOSE VALBUENA LEAL, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.516.544 y 8.046.234, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.430 y 132.908 respectivamente, y de este domicilio, en representación judicial de las sociedades de comercio INVERSIONES YAMAR, C.A., y AGROPECUARIA AMARES, C.A., ambas inscritas por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la primera en fecha 07 de mayo de 1992, bajo el Nº 35, del tomo 7-A, y la segunda en fecha 07 de mayo de 1992, Nº 36, del tomo 7-A, y domiciliadas en el municipio Lagunillas del estado Zulia, a solicitar MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL, dentro del procedimiento de TERCERÍA incoado por las precitadas compañías, en el juicio que por RECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD CONCUBINARIA y PARTICION, LIQUIDACION Y ADJUDICACION DE LA PRESUNTA COMUNIDAD CONCUBINARIA, fue incoado por la ciudadana YARELIS EGLEE OLIVARES EKMEIRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.672.040 y domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia, contra el ciudadano MARCELO BORTOLUSSI ALBARRAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.017.486 y domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual cursa por ante este Tribunal Superior producto de la apelación interpuesta por las sociedades mercantiles señalizadas, contra la decisión que declaró inadmisible la TERCERÍA propuesta, de fecha 7 de noviembre de 2008 y proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; solicitud que fundamentan en la jurisprudencia vinculante emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en fecha 12 de junio de 2002, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso José Vicente Montenegro y otro en amparo, la cual interpreta el contenido del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y los artículos 23, 24 y 26 ejusdem, con el objeto que se ordene la PARALIZACION DEL PROCESO SIGNADO CON EL NUMERO 40476, en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, contentivo del proceso de reconocimiento y partición de comunidad concubinaria antes referido, en su Pieza Principal y de Medidas, y en particular de cualquier acto de EJECUCION, ADJUDICACION O ASIGNACION, de bienes muebles o inmuebles, propiedad de las sociedades mercantiles INVERSIONES YAMAR, C.A., y AGROPECUARIA AMARES, C.A.; así como también cualquier medida preventiva (nominadas o innominadas) o ejecutiva de las establecidas en el Código Civil o Código de Procedimiento Civil, que pretendieran hacer recaer sobre dichos patrimonios.

Presentada dicha solicitud, a los fines de resolver sobre su admisibilidad y procedencia, este Juzgador Superior actuando constitucionalmente, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

El Tribunal hace constar su competencia, por cuanto le corresponde por Ley a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, como órgano jurisdiccional superior de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial que este Juzgado Superior, el conocimiento de los amparos constitucionales que se intenten contra actos ejecutados por éstos, dentro de los procesos que conozcan como consecuencia del ejercicio de los medios de impugnación y las vías judiciales ordinarias, y que se encuentren relacionados con la materia de su competencia, conforme lo establece el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con la doctrina jurisprudencial constitucional, de carácter vinculante, que regula la materia. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA ADMISIBILIDAD

Dicho lo anterior y una vez declarada la competencia de este Tribunal Superior para conocer de la acción de amparo constitucional con carácter cautelar planteada, verifica este Juzgador que en efecto fueron cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales e igualmente, en cuanto a las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo, previstas en el artículo 6 eiusdem, esta Superioridad observa que no se opone a ella ninguna de dichas causales, y aunado a ello, las solicitantes de amparo indicaron los elementos que en su criterio constituyen el periculum in mora y fumus boni iuris fundamento de su solicitud, por lo que se resulta admisible la acción de amparo incoada. En consecuencia, se ordena abrir pieza de medidas en el expediente signado con el N° 11.363 de la nomenclatura de este Tribunal de Alzada, contentivo del recurso de apelación interpuesto por las solicitantes del amparo constitucional sub iudice, a los efectos de su tramitación. Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

Del análisis de las actas que conforman el expediente Nº 11363 de la nomenclatura llevada por este Tribunal de Alzada, así como del estudio de la solicitud in examine, se desprende:

Que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en estado de ejecución, proceso signado con el Nº 40.476, que fuere incoado por la ciudadana YARELIS EGLEE OLIVARES EKMEIRO, contra el ciudadano MARCELO BORTOLUSSI ALBARRAN, ambos antes identificados, en el cual, se acumularon, -forma indebida por demás- las pretensiones de RECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD CONCUBINARIA y PARTICION, LIQUIDACION Y ADJUDICACION DE LA PRESUNTA COMUNIDAD CONCUBINARIA.

En el referido proceso se dictó sentencia definitiva en fecha 14 de marzo de 2005, aclarada en fecha 16 de marzo de 2005, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, por medio de la cual se estableció que la fecha exacta de la publicación del fallo, es el día quince (15) de marzo del año 2005, y en su parte dispositiva se declaró con lugar la demanda incoada y consecuencialmente se ordenó el emplazamiento de las partes para que en el décimo (10) día siguiente luego de constar en actas la última notificación, se procediera al nombramiento del partidor, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas señalan las solicitantes de tutela constitucional que, designado partidor el profesional del Derecho OVELIO PIÑA VALLES, titular de la cédula de identidad N° 3.250.862, se procedió a la adjudicación de los bienes entre las partes contendientes del proceso, en fecha 5 de noviembre de 2007, la cual según se evidencia de actas, se realizó por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, siendo que, en el documento de partición consignado por el partidor designado, se establecieron como bienes objeto de la partición, los siguientes:

El cien por Ciento (100%) del haber accionario de la sociedad mercantil INVERSIONES YAMAR, C.A., la cual es propietaria de los siguientes inmuebles:

a) Una parcela de terreno que barca una superficie aproximada de un MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES METROS CON TREINTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (1.393,37 M2), situada en la calle los Chaguaramos, de Ciudad Ojeda, antiguo (sic) Municipio Lagunillas del Estado Zulia […] según se evidencia de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del (antiguo) Distrito Lagunillas del Estado Zulia, Ciudad Ojeda, en fecha 17 de junio de 1993, bajo el Nº 25, protocolo primero (sic), Tomo 3. Valorada en NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.97.704.846,11), actualmente NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 97.704,84), de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial N° 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007.
b) Construcciones edificadas en una parcela de terreno que tiene una superficie de OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES METROS CON NOVENTA Y CUATRO DECÍMETROS CUADRADOS (863,94 M2), ubicada en la Calle Trujillo de Ciudad Ojeda, antiguo Municipio lagunillas del estado Zulia, las cuales se describen a continuación: b.1) Un apartamento […] b.2) Una casa-quinta […] b.3) Una casa-quinta. […]. Este inmueble pertenece a Inversiones Yamar, C.A., según documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Lagunillas del Estado Zulia, el día 18 de junio de 1993, bajo el Nº 39, protocolo primero (sic), Tomo 3. Valorados estos inmuebles en QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 596.500.985), equivalentes en la actualidad a QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 596.500,98), producto de la reconversión monetaria.

c) Un apartamento distinguido con el número catorce (14) situado en la planta décima cuarta del edificio Residencias Doney, ubicado en la avenida 2-A con calle 72, Urbanización Virginia, Parroquia Olegario Villalobos, Maracaibo estado Zulia […] Todo según consta de documento de propiedad inscrito en la Oficina subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 04 de junio de 1993, bajo el Nº 11, protocolo primero (sic), Tomo 24. Valorado en SETECIENTOS VEINTITRÉS MILLONES CIENTO CUATRO MIL CIENTO NUEVE BOLÍVARES (Bs.723.104.109), actualmente SETECIENTOS VEINTITRÉS MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 723.104,10), en virtud de la reconversión monetaria.

d) Un inmueble constituido por un terreno cuya superficie aproximada es de CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE METROS CON TREINTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (5.399,33 M2), ubicado en el callejón San Mateo de Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del estado Zulia […] y le pertenece a Inversiones Yamar C.A. según documento inscrito en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Lagunillas del Estado Zulia el 07 de junio de 1993 bajo el Nº 26, protocolo primero (sic), Tomo 3, el cual posee un valor de TRES MILLARDOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO (Bs. 3.049.547.325), los cuales equivalen en la actualidad a TRES MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 3.049.547), producto de la reconversión monetaria.

e) Inmueble situado en la Calle Vargas de Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas y que está constituido por un terreno que abarca una superficie aproximada de OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO METROS CON SEIS DECÍMETROS CUADRADOS (848,06 M2) […] y le pertenece a Inversiones Yamar C.A., según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Lagunillas, en fecha 07 de junio de 1993, bajo el Nº 24, protocolo primero (sic), Tomo 3. Valorado en DOSCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS QUINCE MIL SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs.228.615.079), y producto de la reconversión monetaria, su valor actual es de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 228.615,07).

Asimismo, se declaró como bienes objeto de partición, el cien por ciento (100%) del haber accionario y patrimonio social de la sociedad Agropecuaria Amares C.A., en cuyo balance aparece documentado un terreno en el cual se fomentó la unidad económica, conocido como fundo agropecuario San Benito, siendo su capital social de CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.490.152.616,08), actualmente CUATROCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 490.152,61).

Derivado de lo cual, en fecha 22 de octubre de 2008 las precitadas compañías, al considerar que la adjudicación realizada constituía una manifiesta y flagrante vulneración de sus derechos, procedieron a interponer demanda de tercería excluyente, solicitando la suspensión de los trámites de ejecución de la sentencia, al fundamentarse su pretensión en instrumentos públicos registrados -según sus argumentos- tomando base en lo preceptuado en los artículos 370 ordinal 1º y 376 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 7 de noviembre de 2008 fue declarada inadmisible la demanda de tercería planteada, bajo el fundamento que el proceso dentro del cual fue propuesta ya había concluido, en virtud de lo cual las sociedades mercantiles INVERSIONES YAMAR, C.A., y AGROPECUARIA AMARES, C.A.; ejercieron recurso de apelación contra dicha decisión, y el cual producto de la distribución de Ley correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió en fecha 21 de enero de 2009 dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.
CUARTO
ARGUMENTOS DE LAS ACCIONANTES

Inteligencia este Tribunal Superior Constitucional, del análisis cognoscitivo efectuado a la solicitud sub litis, que las sociedades mercantiles apelantes y solicitantes de amparo, presentan disconformidad con la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, en fecha 7 de noviembre de 2008, por cuanto ésta se dictó cuando habían transcurrido dieciséis (16) días calendario desde la fecha en que interpusieron su demanda de tercería, excediéndose el Juzgado de la causa del lapso de tres (3) días establecido para la admisión de la demanda, -según sus alegatos-, y aunado a ello, fue sustanciada la tercería como una causa autónoma, y no por cuaderno separado, asignándosele numeración distinta a la de la causa principal, siendo que, una vez declarada inadmisible su pretensión, continuaron los actos de ejecución del juicio principal, todo lo cual consideran los solicitantes de amparo como vulneraciones a sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, y dentro de éste del derecho a la defensa, la libertad de asociación, el libre desenvolvimiento de la personalidad jurídica, y la propiedad e intangibilidad del patrimonio, establecidos respectivamente en los artículos 26, 49, 49.1, 52, 20, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, por cuanto consideran que el trámite correspondiente al recurso de apelación ejercido haría seguramente nugatorios sus derechos patrimoniales, producto del avanzado estado de ejecución de la sentencia de partición, liquidación y adjudicación de comunidad concubinaria antes referido, -según sus alegatos-solicitan, con fundamento en la jurisprudencia vinculante emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en fecha 12 de junio de 2002, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso José Vicente Montenegro y otro en amparo, la cual interpreta el contenido del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y los artículos 23, 24 y 26 ejusdem, medida cautelar de amparo constitucional, consistente en la paralización del proceso signado con el numero 40476, en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, en su Pieza Principal y de Medidas, y en particular de cualquier acto de ejecución, adjudicación o asignación, de bienes muebles o inmuebles, propiedad de las sociedades mercantiles INVERSIONES YAMAR, C.A., y AGROPECUARIA AMARES, C.A.; así como también cualquier medida preventiva (nominadas o innominadas) o ejecutiva de las establecidas en el Código Civil o Código de Procedimiento Civil, que pretendieran hacer recaer sobre estos patrimonios.

En tal sentido, a los fines de cumplir los extremos de procedencia de toda medida cautelar, señalan como hecho constitutivo del periculum in mora, o riesgo inminente de resultar ilusoria la sentencia a dictar por este órgano jurisdiccional, la continuación de los trámites de ejecución del juicio principal a la tercería interpuesta, puesto que en fecha 26 de enero de 2009, fue publicado en el diario EL REGIONAL DEL ZULIA, cartel de notificación, mediante el cual se emplaza al cumplimiento voluntario del fallo, siendo que, en caso de continuarse dichos actos de ejecución, mientras se decide el recurso de apelación interpuesto, se produciría un gravamen irreparable en el patrimonio de sus representadas, y en relación al fumus boni iuris o verosimilitud del derecho que se reclama, invocan las apelantes y solicitantes de tutela constitucional, los derechos patrimoniales que se derivan de los documentos de propiedad sobre bienes objeto de la partición, acompañados a la demanda de tercería, que corren insertos en el expediente N° 11363 llevado por este Tribunal Superior.

CUARTO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la querella constitucional de carácter cautelar sub iudice, este Arbitrium Iudiciis constitucional, con el objeto de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en relación a dicha solicitud, estima pertinente traer a colación el contenido del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
(…Omissis…)
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.
(…Omissis…)
(Negrillas de este Tribunal Superior)

Respecto de la norma citada, han sido diversas las interpretaciones que la jurisprudencia y la doctrina han asentado, y en tal sentido, se ha considerado que el artículo ut supra prevé una modalidad de amparo denominada amparo sobrevenido, el cual procede, de acuerdo con las definiciones esbozadas al respecto, contra todo acto, hecho u omisión proveniente, en el decurso de un proceso judicial, de las partes, terceros, auxiliares de justicia y demás funcionarios judiciales diferentes al juez, que vulnere o amenace con vulnerar derechos constitucionales.

Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que en relación al contenido del precepto normativo in examine, que el mismo establece facultades cautelares para el Juez que, conociendo de un proceso por las vías y medios judiciales ordinarios de impugnación y preexistentes al amparo, adopte medidas cautelares que suspendan temporalmente los efectos de aquellas situaciones que violen o amenacen con violar derechos y garantías constitucionales, y así se dejó sentado en la decisión de fecha 6 de noviembre de 2001, caso Jairo Cipriano Rodríguez Moreno en amparo, Exp. Nº 01-0644, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en los siguientes términos:

(…Omissis…)
“Advierte esta Sala que el dispositivo contenido en el artículo 6, numeral 5, no establece per se una modalidad de amparo, como se ha pretendido lo sea el “sobrevenido” sino el reconocimiento de la potestad cautelar del juez que puede a posteriori (una vez abierta la vía de impugnación en el proceso ordinario), ordenar la suspensión provisional de los efectos de un acto que conoce en vía principal, por haber sido cuestionado a través de los medios ordinarios. Esto quiere decir, que frente a situaciones acaecidas ex novo, ocurridas de forma sobrevenida en el proceso ordinario que se revisa (por medio de las vías y medios judiciales ordinarios preexistentes ), y que vulneren o amenacen violar la esfera constitucionalmente protegida, el juez puede, a solicitud de parte, adoptar medidas cautelares, garantizando así, el mantenimiento del status quo procesal, preservando los derechos de las partes en el proceso, frente a intervenciones abruptamente violatorias, que provengan de los sujetos procesales o de terceros.
La Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contiene una causal de inadmisibilidad de la acciòn de amparo, que se expresa en la no admisión de los amparos cuando se verifique que el accionante optó previamente por la vía ordinaria (utilizando los recursos, la apelación y demás medios defensivos), por considerarla idónea para cumplir el fin perseguido. Sin embargo, el objeto principal de la acciòn de amparo constitucional, no obstante se haya optado por la vía de los recursos, sigue siendo proteger las situaciones jurídicas de los accionantes frente a violaciones que infrinjan sus derechos constitucionales, razón por la cual, ante flagrantes vulneraciones (no necesariamente sobrevenidas al proceso ordinario) y frente a la amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, puede el tribunal que conoce, acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. (…)”
(…Omissis…)
(Negrillas de este Tribunal Superior)

Dicha decisión fue reiterada en sentencia de fecha 12 de junio de 2002, emanada de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y nuevamente bajo la ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en el caso José Vicente Montenegro y otro en amparo, la cual constituye el fundamento de la presente solicitud de amparo constitucional, por lo que resulta pertinente su cita parcial a continuación:

(…Omissis…)
“De acuerdo con los fallos que han sido parcialmente transcritos, el juez que conoce de la apelación -la cual ha sido ejercida en primer término por el accionante-, contaría con todos los medios que el ordenamiento jurídico le otorga, como lo serían las medidas cautelares, para evitar que una supuesta infracción constitucional se materialice. Es así, como en el presente caso, el accionante, en vez de ejercer una acción autónoma de amparo constitucional, buscando evitar la materialización de los efectos del fallo que impugnó por vía del recurso ordinario de la apelación, debió solicitar ante el juez que conocía el primer recurso ejercido (la apelación) las medidas cautelares necesarias para suspender los efectos del acto impugnado, hasta tanto se decidiese el fondo del asunto controvertido.”
(…Omissis…)
(Negrillas de este Tribunal Superior)

Aunado al carácter vinculante de las decisiones precitadas, este Tribunal se acoge el dictamen en ellas contenido, producto de los factores coincidentes con su criterio jurisdiccional, en relación al caso concreto. Y ASÍ SE APRECIA.

Determinado lo anterior, se aprecia que, en el presente caso se solicita medida cautelar innominada por la vía del amparo constitucional, en el curso de un procedimiento de un tercería incoado por las solicitantes de amparo dentro de determinado proceso de Reconocimiento de Comunidad Concubinaria y Partición, Liquidación y Adjudicación de esa presunta Comunidad Concubinaria, que se encuentra en este Juzgado por vía de apelación, solicitándose la suspensión de los actos de ejecución de la sentencia dictada en el referido proceso de partición de bienes, alegándose una flagrante violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, y dentro de éste del derecho a la defensa, a la libertad de asociación, el libre desenvolvimiento de la personalidad jurídica, y la propiedad e intangibilidad del patrimonio, establecidos respectivamente en los artículos 26, 49, 49.1, 52, 20, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al instruirse la tercería propuesta en expediente distinto al de la causa principal, y no por cuaderno separado, y al continuarse la ejecución de la sentencia del juicio principal, cuando la tercería propuesta se fundamenta en instrumentos públicos, -según sus argumentos- amenazándose en forma cierta el derecho que les asiste sobre su haber accionario.

En tal sentido, a objeto de analizar las situaciones referidas por las sociedades apelantes y solicitantes de medida cautelar facti especie, es altamente determinante para este Sentenciador Superior actuando constitucionalmente, traer a colación el contenido del artículo 372 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 372.- La tercería se instruirá y sustanciará en cuaderno separado.
(Negrillas de este Tribunal Superior)

Asimismo, es pertinente referir el criterio expresado en relación al artículo ut supra, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0057 de fecha 24 de enero de 2002, caso Pilotajes de Monagas C.A. en Amparo, Exp. Nº 00-2281, con ponencia del Magistrado Dr. José Manuel Delgado Ocando, la cual es del siguiente tenor:

(…Omissis…)
“…el Juzgado Segundo de Primera Instancia…, parte agraviante, realizó una serie de actuaciones a lo largo de todo el proceso, que constituyen una flagrante violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la accionante, toda vez que la demanda de tercería propuesta fue tramitada en un expediente nuevo, distinto al contentivo de la demanda principal, hecho este que, evidentemente, transgrede el contenido del Art. 372 del C.P.C., por cuanto este dispone que “la tercería se instruirá y sustanciará en cuaderno separado”, lo cual significa que la tercería es accesoria de una causa principal preexistente motivada por el mismo interés, por lo que mal podía el Juzgado…admitir dicha demanda cuando no existía una causa principal que la motivara…”
(…Omissis…)
(Negrillas de este Tribunal Superior)

De manera pues, que conforme la norma contenida en el artículo 372 del Código de Procedimiento Civil resulta clara en el establecimiento que la demanda de tercería se instruirá por cuaderno separado, más no en un expediente distinto al que contenga la causa principal, como presuntamente lo realizó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en el caso sub especie litis, siendo que, tal actuación del Tribunal a-quo constituiría en todo caso una clara violación al debido proceso y a la defensa, por cuanto, como se refiere en la jurisprudencia ut supra, si la tercería se tramita como un juicio distinto al principal, lógicamente deberá ser declarada inadmisible bajo el argumento de no existir un proceso principal con el cual pueda relacionarse, todo lo cual atenta contra la tutela judicial efectiva, e indirectamente sobre los presuntos derechos patrimoniales de las sociedades apelantes en relación a los bienes objeto de partición en el juicio principal, derechos todos éstos de rango constitucional. Y ASÍ SE APRECIA.

En el mismo orden de ideas, igualmente se desprende de la interpretación del artículo supra citado, que, al conocer este Jurisdicente Superior de la demanda de tercería incoada por las sociedades de comercio INVERSIONES YAMAR C.A. y AGROPECUARIA AMARES, C.A., producto de la apelación instaurada, todo ello con relación al proceso principal de Reconocimiento de Comunidad Concubinaria y Partición, Liquidación y Adjudicación de la presunta Comunidad Concubinaria, en ejercicio de su competencia funcional jerárquica vertical, le nace plena jurisdicción para conocer de la solicitud planteada.

Derivado de lo cual, este Juzgador Superior actuando constitucionalmente, en aplicación de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional supra citada, procede al análisis de los requisitos de procedencia para el amparo cautelar que de la misma se desprenden, constituidos por las siguientes circunstancias:

En primer término, que se alegue la violación de derechos o garantías constitucionales, cometidas o cuya comisión sea inminente, en el trámite o decisión de un proceso en curso. En tal sentido, de acuerdo a la solicitud presentada, los hechos narrados se contraen a enumerar una serie de conductas imputables al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el procedimiento para admitir una Tercería por mejor derecho, intentada por las recurrentes, que, degenerarían en la vulneración de los Derechos Constitucionales procesales y patrimoniales de las sociedades mercantiles INVERSIONES YAMAR, C.A. y AGROPECUARIA AMARES, C.A.

En segundo término, se precisa que la solicitud de amparo cautelar sea deducida junto a un recurso ordinario. Al respecto deja constancia este Jurisdicente Superior que, la solicitud presentada, lo fue como tutela preventiva, dentro del recurso ordinario de apelación, ejercido por las solicitantes respecto de la decisión de fecha 07 de noviembre de 2008 proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, que declaró inadmisible la tercería que fuera propuesta por las solicitantes de amparo, dentro de la fase de ejecución del proceso de Reconocimiento de Comunidad Concubinaria y Partición, Liquidación y Adjudicación de la presunta Comunidad Concubinaria, incoado por la ciudadana YARELIS EGLEE OLIVARES EKMEIRO en contra del ciudadano MARCELO BORTOLUSSI ALBARRAN.

En tercer término, se requiere que las denuncias contenidas en la solicitud de amparo, sean de tal entidad, que la negativa a decretar la medida solicitada, origine la vulneración de derechos o garantías constitucionales, o la materialización de trasgresiones inminentes a aquellos. En esta perspectiva, se aprecia que las solicitantes de tutela constitucional, alegan la inminencia en la lesión de sus derechos y garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y dentro de éste del derecho a la defensa, a la libertad de asociación, el libre desenvolvimiento de la personalidad jurídica, y la propiedad e intangibilidad del patrimonio, con ocasión a la decisión objeto de apelación, en razón de la tardanza propia en la tramitación de este medio ordinario de impugnación, y el cual es deducido ante éste mismo despacho.

Determinado lo anterior, y verificados como han sido los requisitos de procedencia del amparo cautelar establecidos por la jurisprudencia vinculante en la materia, en el caso sub iudice, resulta pertinente señalar que, conforme al contenido del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, fundamento legal de la presente solicitud, el procedimiento aplicable para la tramitación de la incidencia constitucional sub litis, es el establecido en los artículos 23, 24 y 26 ejusdem, respecto a lo cual, advierte este Jurisdicente Superior en sede constitucional, que los mismos han sido progresivamente modificados por la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al procedimiento del amparo constitucional.

Sin embargo, este Juzgador Superior Constitucional, comparte el criterio que en relación a dicho procedimiento ha expresado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 00559 de fecha 7 de mayo de 2008, caso Esteban José Bocaranda Bravo en nulidad, bajo la ponencia de la Magistrado Dra. Evelyn Marrero Ortiz, y el cual es del siguiente tenor:
(…Omissis…)
“(…) el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta lo hace equiparable en idénticos términos a una medida cautelar, con la diferencia de que el amparo conjunto alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Al respecto, se señaló en la mencionada decisión que para otorgar el amparo constitucional ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, debe revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo, a causa de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
En atención a tales circunstancias y a la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, considerando, además, el poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de la especial figura del amparo, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por ser contrario a los principios que informan dicha institución, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de amparo.
En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la Sala, deberá emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
(…Omissis…)
(Negrillas de este Tribunal Superior)

De manera pues que, en relación al amparo cautelar se debe examinar, además de los requisitos de procedencia supra esbozados, los requerimientos previstos para el decreto de medidas cautelares, en atención al carácter tuitivo del amparo solicitado, y cumplidos tales extremos, se procederá a decretar la medida solicitada, sin más trámites, o incidencias, en sintonía con el postulado de una justicia expedita y sin dilaciones indebidas consagrado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así este Sentenciador Superior actuando constitucionalmente, en ejercicio de su poder cautelar general, en función constitucional, como potestad otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, a objeto de acordar las medidas asegurativas necesarias con la finalidad de evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, procede a analizar si en el caso sub iudice, se han llenado los extremos de procedencia de las medidas cautelares previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña PIERO CALAMANDREI. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y del riesgo definido en el requisito anterior.

En relación al periculum in mora, o riesgo inminente de resultar ilusoria la sentencia a dictar por el órgano jurisdiccional, se aprecia que, los representantes judiciales de las sociedades mercantiles, INVERSIONES YAMAR, C.A. y AGROPECUARIA AMARES, C.A., señalan que tal requisito se configura por la continuación de los trámites de ejecución del juicio principal a la presente tercería, al extremo que, en fecha 26 de enero de 2009, fue publicado en el diario EL REGIONAL DEL ZULIA, cartel de notificación, mediante el cual se emplaza al cumplimiento voluntario del fallo, siendo que, en caso de continuarse dichos actos de ejecución, mientras se decide el recurso de apelación interpuesto, se produciría un gravamen irreparable en el patrimonio de sus representadas, por lo que, al ser presentado ejemplar del referido diario de circulación regional, donde se evidencia lo aducido por las solicitantes de amparo cautelar, este Sentenciador Superior considera cumplido tal extremo. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En lo que respecta al fumus boni iuris o verosimilitud del derecho que se reclama, refieren las apelantes y solicitantes de tutela constitucional como elementos determinantes de su titularidad respecto de los bienes objeto de partición, los siguientes documentos públicos, constantes en copias fotostáticas:

 Documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del (antiguo) Distrito Lagunillas del Estado Zulia, Ciudad Ojeda, en fecha 07 de junio de 1993, bajo el Nº 25, Protocolo Primero, Tomo 3.
 Documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Lagunillas del Estado Zulia, el día 18 de junio de 1993, bajo el Nº 39, Protocolo Primero, Tomo 3.
 Documento de propiedad inscrito en la Oficina subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 04 de junio de 1993, bajo el Nº 11, Protocolo Primero, Tomo 24.
 Documento inscrito en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Lagunillas del Estado Zulia el 07 de junio de 1993 bajo el Nº 26, Protocolo Primero, Tomo 3.
 Documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Lagunillas, en fecha 07 de junio de 1993, bajo el Nº 24, Protocolo Primero, Tomo 3.
 Documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Baralt del Estado Zulia, en fecha 27 de mayo de 1992, bajo el Nº 31, Protocolo Primero, Tomo 1.

Con respecto a tales instrumentales, las mismas le merecen fe a este Sentenciador Superior, por cuanto corren insertas igualmente en el expediente N° 11.363 de la nomenclatura interna de este mismo Tribunal, todo ello con relación a la tercería planteada y la apelación interpuesta y se consideran suficientes a los efectos de comprobar el requisito de fumus boni iuris o verosimilitud del derecho que se reclama, en el caso sub especie litis. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Consecuencialmente, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sede Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en interpretación del referido artículo, así como la jurisprudencia establecida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para la tramitación del amparo cautelar, y lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estima PROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL, solicitada por ante este Juzgado Superior por las sociedades de comercio INVERSIONES YAMAR, C.A., y AGROPECUARIA AMARES, C.A., en el expediente signado con el N° 11.363 de la nomenclatura interna de este Tribunal, consistente en la PARALIZACION DEL PROCESO SIGNADO CON EL NUMERO 40476, que corre trámite en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, en su Pieza Principal y de Medidas, y en particular de cualquier acto de EJECUCION, ADJUDICACION O ASIGNACION, de bienes muebles o inmuebles, propiedad de las sociedades mercantiles INVERSIONES YAMAR, C.A., y AGROPECUARIA AMARES, C.A.; mientras se decide el recurso de apelación interpuesto por las solicitantes de la medida, contra decisión de fecha 7 de noviembre de 2008, emanada del precitado Juzgado de Primera Instancia. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, actuando en SEDE CONSTITUCIONAL en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con ocasión a la demanda de TERCERÍA incoada por las sociedades mercantiles INVERSIONES YAMAR, C.A., y AGROPECUARIA AMARES, C.A., en el juicio que por RECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD CONCUBINARIA y PARTICION, LIQUIDACION Y ADJUDICACION DE LA PRESUNTA COMUNIDAD CONCUBINARIA, fue incoado por la ciudadana YARELIS EGLEE OLIVARES EKMEIRO, en contra del ciudadano MARCELO BORTOLUSSI ALBARRAN, declara:

PRIMERO: PROCEDENTE la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL, propuesta por las sociedades mercantiles INVERSIONES YAMAR, C.A., y AGROPECUARIA AMARES, C.A., por ante este Tribunal Superior en fecha 30 de enero de 2009, en el expediente signado con el N° 11.363 de la nomenclatura interna de este Juzgado, contentivo del recurso de apelación interpuesto por las precitadas compañías contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de noviembre de 2008.

SEGUNDO: SE ORDENA la PARALIZACION DEL PROCESO SIGNADO CON EL NUMERO 40476, que corre trámite en el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en su Pieza Principal y de Medidas, y en particular de cualquier acto de EJECUCION, ADJUDICACION O ASIGNACION, de bienes muebles o inmuebles, propiedad de las sociedades mercantiles INVERSIONES YAMAR, C.A., y AGROPECUARIA AMARES, C.A., mientras se decide el recurso de apelación interpuesto por las solicitantes de la medida, contra decisión de fecha 7 de noviembre de 2008, emanada del precitado Juzgado de Primera Instancia.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión proferida.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Ofíciese al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, del amparo constitucional cautelar acordado, con adición de copia de la decisión tomada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. EDISON EDGAR VILLALOBOS ACOSTA
LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

En la misma fecha siendo las once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m.), se dictó y publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.
LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

EVA/ag/dcb