REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA. Expediente Nº 11289 MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial) contra el acto administrativo contenido en la providencia administrativa de fecha 06 de septiembre de 2006, suscrita por el Gobernador Encargado del Estado Zulia, Dr. Nelson Carrasquero. Personaje PARTE RECURRENTE: El ciudadano ADALBERTO PERCHE PIRELA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 9.709.972. APODERADA JUDICIAL DEL RECURRENTE: La ciudadana NELLYS MACHO ROMERO, titular de la cedula de identidad Nro. 10.081.188, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 74582. ENTE QUERELLADO: El Estado Zulia, por órgano de la Policía Regional del Estado Zulia. Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuso en fecha 22 de febrero de 2007, el ciudadano Adalberto perche Pirela, el cual fué recibido por la Secretaría de este Tribunal, en fecha 22 de noviembre de 2007, se le dio entrada en fecha 23 de febrero de 2007 y por auto de fecha 12 de abril se admitió en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la citación del Procurador Regional del Estado Zulia. PRETENSIONES DEL RECURRENTE: Manifiesta que el día 22 de enero fué notificado según providencia administrativa, de la destitución de su cargo de Oficial mayor de la Policía Regional del Estado Zulia, según la causal establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, destitución que se realiza según resultados de investigación en el expediente administrativo DG-DRH-DRD-114-06, sin tener conocimiento de tal investigación administrativa, contrario a lo previsto en el articulo 49 numeral 1, relativo al debido proceso. Solicita al Tribual declare la prescripción de la causa que le siguió la Policía Regional, ya que el mismo se inicia el día 05 de mayo del 2006 y culmina el 22 de enero de 2007, con la notificación y entrega de la providencia administrativa que se le realiza, ya que la resolución del mismo no podía exceder de 4 meses, y transcurrieron 8 meses y 17 días para destituirlo, que tampoco existe prorroga como causa excepcional para concluirlo máximo en un lapso de 6 meses. Que el acto administrativo dictado en su contra adolece de múltiples vicios de nulidad, establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los cuales explana de la siguiente manera: Que el expediente de investigación es llevado a cabo por una dependencia de la Policía Regional manifiestamente incompetente para conocer y por ende para instruir, porque esta es una atribución y facultad de la División de Recursos Humanos de la Institución, es decir que la División de Inspecciones y Asuntos Internos invade la esfera de la competencia de Recursos Humanos, violentando los artículos 6,10 numeral 1y9 y 86 numeral 1y2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia la violación de el principio de legalidad previsto en le artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la realización de esta actividad por una autoridad incompetente, es nulo todos sus actos, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos, tal como lo señala el artículo 138 de la Carta Magna en concordancia con el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Que la violación del principio de legalidad y la incompetencia en la que incurre el órgano instructor y el incumplimiento del procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en definitiva constituye son vías de hecho, porque el principio de legalidad lo que busca es sujetar la actuación del poder público de conformidad con el derecho. Que existe violación al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando en fecha 21de julio de 2006, lo notifica el Inspector Juan Rodríguez, Jefe de la División de recursos Humanos de la Policía Regional, que le instruyó un expediente según investigación disciplinaria realizada por la División de Inspecciones y Asuntos Internos a cargo del Inspector Jefe Oscar castellano. Que los vicios en la providencia administrativa, por la cual fué destituido, se denotan los hechos de falsedad, ya que no se corresponden los hechos mencionados en la providencia administrativa, con los hechos en el expediente. Que en relación al presunto extravió de ganado vacuno, nadie lo señala, y que no hay denuncia alguna en la que lo relacionen con el extravío de los animales, y que tampoco la Fiscalia del Ministerio Público tuvo conocimiento, y que el no tuvo nada que ver en ese extravío, hecho que no se corresponde con la falta de probidad por la que se le destituye y en consecuencia existe un falso supuesto. Por todo lo anteriormente expuesto solicita a este Tribunal se impugne el acto administrativo de efectos particulares dictado en su contra y se ordene su reincorporación al cargo de Oficial Mayor de la Policía Regional del Estado Zulia, así mismo solicita se ordene el pago de los salarios caídos, bonos, primas, vacaciones, aguinaldos, prestaciones sociales, la cotización del seguro social y la cotización de Ley de Política Habitacional, así como otros haberes que le correspondan, y el pago de por la reparación de los daños y perjuicios originados por la responsabilidad de la administración pública. DEFENSA DE LA DEMANDADA: En la oportunidad de la contestación la parte demandada compareció la abogada MARIA BRACHO REYES, venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado Nro. 40.917, actuando con el carate de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, y lo hace en los siguientes términos: Que el recurrente fué notificado de la apertura del procedimiento administrativo por la División de Recursos Humanos, por lo que la Entidad Federal no ha violado ni menoscabado ninguna norma, principio, derecho o garantía establecida en la Constitución, por tanto la providencia administrativa por lo que la providencia administrativa resulta ajustada a derecho. Que en relación a la denuncia formulada por el recurrente, relativo a la presunta violación del derecho a la defensa, la presunción de inocencia y al debido proceso, del estudio del expediente administrativo se demuestra, que el accionante en su escrito de descargo afirma que se trasladaba en una unidad policial con el Oficial Mayor Ernesto Ramón Fuenmayor Chávez, venían resguardando unas novillas, y les preguntaron que de donde eran esos animales, respondiendo que no sabían, por lo que los depositaron en la Hacienda “La Maria” y donde a su vez se demuestra que en ningún momento pasó la información al libro de novedades, demostrando con esta conducta haber cometido una falta grave, al haber asumido de manera voluntaria y concurrente un comportamiento que no se corresponde con la actuación de un oficial probo, el cual tiene como deber principal cumplir y hacer cumplir las leyes, preservar la seguridad ciudadana y el orden público, tal y como lo establece el numeral 1 del articulo 16 de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia, causando con su actuación una lesión al buen nombre de la institución Policial. Manifiesta que el recurrente alega que el haber depositado las novillas en una hacienda que no era su dueño y no haber reportado la novedad, no se subsume a las causales invocadas para imponer la sanción de destitución, al respecto advierte que lo que se sanciona a través de la destitución, no es el hecho aislado, ya que el ocultamiento de las novillas, constituye por sí mismo un delito tipificado en el Código Penal,; y que mas allá del delito en sí, lo que se sanciona es el incumplimiento a una norma interna de la Institución a la cual se encuentra adscrito, ya que debió pasar la novedad. Que a juicio del recurrente, la sanción de destitución fue exagerada y desproporcionada, ya que la administración pública no aportó elementos probatorios que pudieran desvirtuar las circunstancias de encontrarse involucrado en los hechos que dieron lugar a la apertura del procedimiento lugar a la apertura del expediente administrativo. Que la medida adoptada por la administración no fué arbitraria ni al azar, ya que el hecho que se produjo quedo evidentemente comprobad por la denuncia del ciudadano Nicolás Segundo Urdaneta León y las declaraciones de José Antonio Fernández Urdaneta, Francisco Antonio Terán Carrillo y Francisco Domingo Terán, quienes estaban presentes en lo sucedido en relación al extravío de las novillas. Que el inicio de la investigación, es efectuada por la Comisión Reestructuradota de la División de Inspección de Asuntos Internos de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia, y que su función primordial es investigar y recaudar todos los hechos que ameriten amonestación o sanción disciplinaria ya que trabaja conjuntamente con la División de Recursos Humanos, y que la máxima autoridad solicitó la apertura de la correspondiente averiguación administrativa ya que fué realizada por el Comisario Ely Saúl Montiel Canario, Director de la Policía Regional del Estado Zulia. Que no existe prescripción alguna, dado que el lapso que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 88 establece la prescripción de 8 meses a partir del momento en el que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la Unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la averiguación administrativa, donde cuyo conocimiento del Director de la Policía Regional del Estado Zulia fué el día 07 de junio de 2006 y la destitución del funcionario Adalberto Perche Pirela, se realizó el 21 de julio de 2006. Por todo lo anteriormente expuesto solicita se declare sin lugar el presente recurso de nulidad contencioso funcionarial. PRUEBAS DE LAS PARTES: En el lapso probatorio, ninguna de las partes promovió pruebas; sin embargo, observa el Tribunal que juntamente con el recurso de nulidad, el apoderado judicial del ciudadano Adalberto Perche Pirela consignó los siguientes instrumentos: a) Copia Certificada de la notificación dirigida al Oficial mayor Nro. 3222, suscrita por el jefe de la División de Recursos Humanos Inspector Juan Rodríguez, donde se le informa que se le instruye un expediente disciplinario. b) Original de la Providencia Administrativa de fecha 06 de septiembre de 2006, suscrita por el Gobernador Encargado del Estado Zulia Nelson Carrasquero donde consta el acto de destitución del ciudadano Adalberto Perche Pirela. c) Copia fotostática de la notificación dirigida al ciudadano Adalberto Perche Pirela de fecha 31 de enero de 2007 suscrita por el Comisario General Ely Saúl Canario, Director de la Policía Regional del Estado Zulia. d) Copia certificada del auto de inicio de investigación disciplinaria DG-DIAI-Nº00147-06 de fecha 05 de Mayo de 2006 suscrita por el Inspector Jefe Oscar Castellano Jefe de Asuntos Internos e) Copia Certificada de la comunicación dirigida al Inspector Juan Rodríguez Jefe de la División de Asuntos Internos Inspector Juan Rodríguez de fecha 10 d julio de 2006, suscrita por el comisario General Ely Saúl Montiel Canario donde le informa sobre la investigación de los funcionarios: Oficial Mayor: Ernesto Ramón Fuenmayor Chávez, Oficial Mayor Nro. 3222 Adalberto Perche Pirela y el Oficial Primero Sergio Jesús Castellano Aranguibel. f) Copia Certificada del Acta de Entrevista de fecha 17 de mayo de 2006al ciudadano Ernesto Ramón Fuenmayor Chávez, titular de la cedula de identidad Nro.11.291.615. Así mismo, la abogada Maria Bracho Reyes, en su condición de abogada sustituta del Procurador Regional del Estado Zulia promovió los siguientes instrumentos probatorios: g) Copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Adalberto Perche Pirela. En relación a los particulares identificados con las letras a), b), d), e), f), g), los mismos son un documento público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el primero (1°) de febrero de 2000. Así se declara. En relación a las copias fotostáticas identificadas en el particular c) por cuanto la misma no fué impugnada por la parte recurrida, el Tribunal la tiene como fidedigna de su original conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, observa el Tribunal que fué suficientemente demostrado en las actas procesales que el ciudadano Adalberto Perche Pirela para la fecha en la cual ocurrieron los hechos se desempeñaban como Oficial Mayor credencial Nro. 3222 adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia. Ahora bien, este Tribunal observa que en relación al expediente administrativo aperturado al ciudadano ADALBERTO PERCHE PIRELA en el acto de formulación de cargos la Administración Pública afirma lo siguiente: “Otras de las evidencias que comprometen al oficial cuestionado es la nota informativa y acta de entrevista del jede del departamento (sic) Inspector Jefe (PR) WILLIANS ANTONIO AMESTY. Debido a la falta de probidad en la cual incurrió el funcionario en el ejercicio inherente al cargo que desempañaba para el momento, lesionó el buen nombre de la Institución con su actitud subjetiva al descuidar sus deberes al realizar un procedimiento irregular y al no informar a la superioridad de manera inmediata del procedimiento” Ahora bien, el Texto Constitucional, contempla el principio de presunción de inocencia, el cual debe encontrarse siempre presente en todo proceso judicial, y administrativo, derecho contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela específicamente en el numeral 2º el cual reza: Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. De lo anterior se desprende que, si no hay suficiente prueba del hecho o de los hechos que se alegan como violatorios de determinadas normas, de forma que no quede duda alguna de la culpabilidad del que se señala como infractor de dichas normas, se estará violando el principio a la presunción de inocencia. Asimismo, es preciso indicar que la presunción de inocencia, como parte importante de la garantía del debido proceso, comprendida dentro del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un principio cuya importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que aluden fundamentalmente a un régimen sancionatorio, concretizado en la existencia de un procedimiento previo a la imposición de una específica sanción, el cual ofrezca las garantías mínimas al particular o persona jurídica objeto de la investigación, permitiéndole como fundamento, desvirtuar su presunta culpabilidad en los hechos que le han sido imputados. En el caso de autos, se observa en primer lugar que la administración al afirmar como cierta la responsabilidad del ciudadano ADALBERTO PERCHE PIRELA en los hechos acontecidos al aseverar en la formulación de cargos –fase de investigación- lo siguiente “Otras de las evidencias que comprometen al oficial cuestionado” de igual modo cuando alega que “Debido a la falta de probidad en la cual incurrió el funcionario en el ejercicio inherente al cargo que desempañaba para el momento, lesionó el buen nombre de la Institución con su actitud subjetiva al descuidar sus deberes al realizar un procedimiento irregular y al no informar a la superioridad de manera inmediata del procedimiento”, está dando por cierto y por comprobada la responsabilidad del ciudadano antes referido, desde el inicio de la investigación, ha emitido un juicio, sin haber instruido completamente expediente administrativo, por lo que tales afirmaciones son realizadas en base a denuncias y actuaciones practicadas con anterioridad a la orden de inicio de la investigación administrativa por parte de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional, según lo establecido en el numeral 9º del artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. La presunción de inocencia es un derecho fundamental que vincula todos los poderes públicos, y se establece como una manifestación de un principio general del derecho, de los administrados frente a la administración, para garantizar no sufrir una pena o sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual pueda establecerse un juicio razonable de la responsabilidad. Siendo así las cosas resulta claro que, al afirmar a priori su responsabilidad en los hechos ocurridos, se le estaría menoscabando su derecho a la presunción de inocencia y consecuencialmente el derecho a la defensa. Y Así se declara. Ahora bien, el pronunciamiento anterior podría generar dos posibles actuaciones por parte de éste Tribunal: En primer lugar se podría anular el acto y ordenar la reincorporación del recurrente sin juzgar el fundamento que tuvo la administración policial para separarlo del cargo, pero ésta forma de actuación implica un análisis exclusivamente jurídico del problema que se somete a juzgamiento, omitiendo la posibilidad de que éste haga valer la preeminencia de la justicia material proclamada en el artículo 257 de nuestra Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 2 ejusdem. Una segunda hipótesis se plantea el artículo 21 numeral 17 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual el juez tiene la potestad de extraer de la nulidad los efectos jurídicos en el tiempo y el espacio y además de determinar los efectos de la decisión en el tiempo, así como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones lesionadas. El ejercicio de esta potestad en forma discrecional implica para el juez encarar los problemas jurídicos dentro del contexto de los principios que informan el estado social del derecho y de justicia, y en ese sentido, se ha afirmado en la doctrina que los jueces también ejercen funciones políticas, toda vez que éstos emiten normas individuales llamadas sentencias a los fines de llevar a lo concreto la norma jurídica que en principio se ha dictado para una situación abstracta. Es por ello que no puede ignorar quien suscribe ésta decisión la realidad social de nuestro Estado y el grave problema de inseguridad ciudadana y delincuencia producto de la pérdida de valores éticos y morales; por ello, hoy más que nunca se aspira encontrar funcionarios públicos que observen conductas intachables, íntegras, apegados en su actuar privado y público al ordenamiento jurídico y a las reglas de equidad y probidad. Asumiendo la segunda de las hipótesis planteadas, se ordena que la nulidad del acto tenga efectos desde que fue dictado y como indemnización, se ordena que le sea pagado al querellante todos los salarios caídos desde su destitución hasta la fecha en que quede definitivamente firme ésta decisión. Así se decide. Igualmente ésta Juzgadora considera preciso destacar que la lectura de las en el expediente administrativo, incluyendo las del querellante, ponen de manifiesto la comisión de hechos irregulares en el ejercicio de sus funciones y que, por considerar ésta Juzgadora que la administración pública estadal tuvo motivos racionales para separar al ciudadano ADALBERTO PERCHE PIRELA del cargo de Oficial Mayor Nro.3222 de la Policía Regional del Estado Zulia, a tenor de lo previsto en el artículo 32º , ordinal 1º, de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia, en concordancia con el artículo 86 ordinal 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y dado que la función policial que ejercía el querellante es atinente a la seguridad del colectivo, el cual debe privar sobre el interés individual, no se ordena la reincorporación, pero deberá el Estado Zulia cancelar al recurrente además de la indemnización arriba reseñada, el pago de las prestaciones sociales y así se decide. A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano ADALBERTO PERCHE PIRELA en contra de la Entidad Federal ESTADO ZULIA y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 6 de septiembre de 2006, suscrita por el Gobernador Encargado del Estado Zulia, ciudadano NELSON CARRASQUERO, mediante la cual se destituyó del cargo al ciudadano ADALBERTO PERCHE PIRELA. Segundo: A título de indemnización, SE ORDENA a la entidad federal Estado Zulia que les sean pagados al querellante todos los salarios caídos desde su destitución hasta la fecha en que quede definitivamente firme ésta decisión. Tercero: A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Cuarto: Se niega la pretensión del querellante de ser reincorporado a su cargo de Oficial Mayor credencial Nro. 3222, adscrito a la Policía del Estado Zulia. Quinto: Se ordena al Estado Zulia cancelar las prestaciones sociales al ciudadano ADALBERTO PERCHE PIRELA. No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal. Notifíquese al Procurador del Estado Zulia y a la parte recurrente. PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZ, DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. LA SECRETARIA, ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA. En la misma fecha y siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registro en el libro de sentencias definitivas bajo el Nro.19 LA SECRETARIA, ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA.