REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO- JUEZ UNIPERSONAL No. 03
Sentencia No. 35.-
Expediente No. 13.391
Motivo: Restitución de Custodia
Parte demandante: Kein Jeniffer Prada Bran, portadora de la cédula de identidad N° V-17.581.972.
Apoderada judicial: Defensora Pública Décima Novena designada para el Área de Protección de Niño, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Parte demandada: Junior Benito Bracho Urdaneta, portador de la cédula de identidad N° V-16.467.879.
Niño: X, de dos (02) años de edad.
PARTE NARRATIVA
I
Comparece ante este Órgano Jurisdiccional la ciudadana Kein Jeniffer Prada Bran, portadora de la cédula de identidad N° V-17.581.972, asistida por la Defensora Pública Décima Novena designada para el Área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la abogada María de Los Ángeles Oberto, para solicitar que le sea restituida la custodia de hijo, en niño X, de dos (2) años de edad.
Narra textualmente la parte solicitante que: “el progenitor ciudadano Junior Benito Bracho Urdaneta se presentó y entró en mi casa, donde vivo con mi hijo X y mi actual pareja y violentamente arremetió contra mi persona, me golpeó en el pecho, tomándome con sus manos por el cuello y empujándome contra la pared, perdiendo así el equilibrio, se aprovechó de esto y me quitó de las manos a mi hijo, sin importarle que lo tenía en ese momento en mis brazos, el niño presenció toda la situación y comenzó a llorar, sin importarle se lo llevó y me dijo que me dijo textualmente lo siguiente: al niño no lo ves más y te voy a meter presa”.
En fecha 04 de noviembre de 2008, fue admitida dicha demanda y acatando la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de abril de 2007; este Tribunal ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público y la citación del ciudadano Junior Benito Bracho Urdaneta, portador de la cédula de identidad N° V-16.467.879. Para llevar a cabo la citación del demandado, se comisionó al Juzgado de los municipios Colón y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a quienes se ofició bajo el N° 08-4247 y se libró el respectivo despacho de comisión.
En ese mismo auto, se decretó medida preventiva innominada de restitución inmediata de custodia, del niño X, de dos (02) años de edad; para su ejecución se ofició a la Policía Regional del estado Zulia, a fin de que junto con la progenitora se sirvieran localizar el paradero del niño antes mencionado y restituirle su custodia a la referida ciudadana, haciendo la entrega material del niño, tomando todas las medidas de precaución y persuasión necesarias con el propósito de no causar traumas o inconvenientes al niño y al grupo familiar.
En fecha 13 de noviembre de 2008, la ciudadana Kein Jeniffer Prada Bran, otorgó poder apud-acta a los abogados en ejercicio Antonia Polanco, Mary Morales y Gilberto Montilla, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.805, 39.515 y 77.398, respectivamente.
Posteriormente, en fecha 17 de noviembre de 2008, fueron agregadas a las actas del expediente las resultas donde consta la citación del ciudadano demandado.
En fecha 01 de diciembre de 2008, la abogada en ejercicio Antonia Polanco, consignó escrito de pruebas junto con la prueba documental que promovió; siendo que este Tribunal mediante auto de fecha 02 de diciembre de 2008, negó la admisión de las mismas, por cuanto en el transcurso del procedimiento no fue abierto ninguna articulación probatoria por la que se requiriera la promoción y/o evacuación de medios de prueba.
En fecha 19 de diciembre de 2008, fue agregada a las actas del expediente, la boleta donde consta la notificación de la Fiscal Vigésimo Novena del Ministerio Público.
Seguidamente, en fecha 29 de enero de 2009, fue recibido y agregado en el expediente, oficio emanado del Tribunal de Protección de Niño, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal N° 04; en el cual solicitan información acerca del presente procedimiento, en virtud de que ante ese Tribunal cursa un juicio de Modificación de Custodia, incoado por el ciudadano Junior Benito Bracho Urdaneta, en contra de la ciudadana Kein Jeniffer Prada Bran, en relación al niño X.
Finalmente, mediante auto de fecha 09 de febrero de 2009, se ordenó dar contestación a dicho oficio, y se ofició a dicho despacho bajo el N° 09-372, bajo los siguientes términos: 1) Ante este Juzgado cursa un procedimiento contentivo de Restitución de Custodia incoado por la ciudadana Kein Jeniffer Prada Bran, portadora de la cédula de identidad Nº V-17.581.972, en contra del ciudadano Junior Benito Bracho Urdaneta, portador de la cédula de identidad Nº V-16.467.879, en relación al niño X, de dos (02) años de edad. 2) Dicha causa fue admitida en fecha 04 de noviembre de 2008, dictándose en esa misma fecha medida preventiva innominada de restitución inmediata de custodia, del niño Jhon Anderson Bracho Prada, para lo cual se ofició a la Policía Regional del estado Zulia, a fin de que junto con la progenitora localizaran el paradero del niño antes mencionado y de ese modo restituir la custodia del mismo a su progenitora, haciendo la entrega material del mencionado niño. 3) De la revisión de las actas que conforman el expediente, no se evidencia que este Tribunal haya ordenado practicar ningún examen médico forense. 4) Sí consta en las actas del expediente, copia simple de un oficio signado bajo el N° DPC-SIP-08-0657 de fecha 04 de octubre de 2008 dirigido a la Medicatura Forense, cuya copia simple se remite a ese Tribunal a su cargo para su correspondiente revisión. Así mismo, se informa que la copia de ese oficio fue acompañado por la solicitante junto con el escrito de solicitud.
II
CONSTA EN ACTAS
Copia fotostática de la cédula de identidad de la solicitante.
Acta de nacimiento del niño X, de dos (02) años de edad; signada con el No. 795, expedida por la Coordinación Civil de la parroquia Santa Bárbara del municipio Maracaibo del estado Zulia. Dicho documento público demuestra la filiación existente entre el niño de autos y los ciudadanos Kein Jeniffer Prada Bran y Junior Benito Bracho Urdaneta, antes identificados.
Copia simple del acta levantada ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del municipio Colón del estado Zulia.
Copia simple del oficio N° 24-F16-08-5659 de fecha 07 de octubre de 2008, emanado de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Copia simple del oficio signado bajo el N° 08-0657, de fecha 04 de octubre de 2008, emanado de la Secretaría de Defensa y Seguridad Ciudadana, Departamento Policial del municipio Colón; Policía Regional del estado Zulia; dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Carlos del Zulia.
Copia simple del oficio N° DP-01-96-08 de fecha 23 de octubre de 2008, emanado de la Defensa Pública, extensión Santa Bárbara del estado Zulia, dirigido a la Defensa Pública, Dra. Juana González, delegada para el Área de Protección de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
III
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído del niño X, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, este juzgado la considera innecesaria por la corta edad del niño de autos, quien sólo cuenta con dos (02) años de edad. Así se declara.
PARTE MOTIVA
Consta en los autos que la progenitora solicitó la restitución de la custodia de su hijo alegando que: “el progenitor ciudadano Junior Benito Bracho Urdaneta se presentó y entró en mi casa, donde vivo con mi hijo X y mi actual pareja y violentamente arremetió contra mi persona, me golpeó en el pecho, tomándome con sus manos por el cuello y empujándome contra la pared, perdiendo así el equilibrio, se aprovechó de esto y me quitó de las manos a mi hijo, sin importarle que lo tenía en ese momento en mis brazos, el niño presenció toda la situación y comenzó a llorar, sin importarle se lo llevó y me dijo que me dijo textualmente lo siguiente: al niño no lo ves más y te voy a meter presa”.
En virtud de ello, este Tribunal tomando en consideración la corta edad del niño de autos y de conformidad con lo establecido en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA) referente a las medidas sobre guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas; dictó medida preventiva innominada de restitución inmediata de custodia, del niño X, de dos (02) años de edad y para su ejecución se ofició a la Policía Regional del estado Zulia, a fin de que junto con la progenitora se sirvieran localizar el paradero del niño antes mencionado y restituirle su custodia a la referida ciudadana, haciendo la entrega material del niño, tomando todas las medidas de precaución y persuasión necesarias con el propósito de no causar traumas o inconvenientes al niño y al grupo familiar.
No obstante, se procedió a la citación del progenitor, quien, a pesar de haber sido efectivamente, citado no compareció a ejercer su derecho a la defensa, esto es a exponer lo que a bien tuviera sobre la procedencia de la restitución de custodia solicitada.
En este sentido, del contenido del oficio emanado del Tribunal de Protección de Niño, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal N° 04, constata este Tribunal que el progenitor, ciudadano Junior Benito Bracho Urdaneta, ha intentado un juicio de modificación de custodia en contra de la ciudadana Kein Jeniffer Prada Bran, portadora de la cédula de identidad Nº V-17.581.972, en relación al niño X, de dos (02) años de edad.
Este hecho, es decir, que el progenitor haya intentado una demanda de modificación de la custodia como contenido de la Responsabilidad de Crianza, permite inferir que pretende que se le atribuya la custodia de su hijo, además, tener como indicio suficiente que no la tiene atribuida (la custodia).
Por los motivos expuestos, este Tribunal debe verificar si es procedente o no la restitución de custodia solicitada por la ciudadana Kein Jeniffer Prada Bran.
Al respecto, es pertinente observar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), cuyas disposiciones –excepto las procesales- se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, y en relación con el caso de autos, la llamada Guarda de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998 (en adelante LOPNA, 1998), pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos, dejando claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza, y cuando éstos tienen residencias separadas, entonces uno de ellos ejercerá la custodia.
Así, en perfecta sintonía con el principio de parentalidad compartida o coparentalidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el padre y la madre tienen iguales deberes y derechos en lo que respecta al cuidado, crianza, desarrollo y protección de sus hijos e hijas niños, niñas o adolescentes; en cuanto a la responsabilidad de crianza como principal atributo de la Patria Potestad, el artículo 358 de la LOPNNA (2007) establece:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley”.
Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten su custodia y el ejercicio del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre” (subrayado del Tribunal).
De acuerdo con el análisis del artículo antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Esta preferencia es desvirtuable en el juicio respectivo con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente los derivados de la custodia.
Por otra parte, el legislador patrio en la misma LOPNNA (2007), ha previsto una gama de figuras y procedimientos para resguardar y garantizar en todo momento los derechos de niños, niñas y adolescentes.
En el caso de marras la demandante manifiesta su deseo de tener el ejercicio de la custodia de su hijo de dos (02) años de edad, es decir, que se le restituya el ejercicio de la custodia de él, en virtud que el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza de pleno derecho seguirá siendo ejercido conjuntamente por ambos progenitores de forma compartida, igual e irrenunciable.
A propósito de ello, resulta imprescindible revisar el contenido del artículo 390 de la LOPNNA (2007) que prevé en su contenido los supuestos en los cuales procede la restitución:
Artículo 390: “Retención del niño o niña: El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido”.
En este sentido, en sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con relación a la Restitución de Guarda (hoy Restitución de Custodia), se estableció lo siguiente:
“En primer término, estima este Máximo Tribunal que la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre.
(…)
En segundo lugar, observa esta Sala que el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda.
(…)
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento éste que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño.
(…)
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida” (Negritas y subrayado del Tribunal).
De la transcripción anterior, con meridiana claridad, se puede resumir que se debe tener en cuenta lo siguiente:
No es compatible la aplicación del procedimiento especial de guarda (Vid. arts. 511 y siguientes de la LOPNA), con la tramitación de la restitución de custodia prevista en el artículo 390 de la LOPNA (1998) y de la LOPNNA (2007).
Aun cuando la restitución de custodia se trata de un procedimiento sumario y breve, se debe garantizar el derecho a la defensa (Vid. art. 49 de la CRBV) del progenitor que presuntamente retiene indebidamente al hijo.
“Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (hoy custodia) y,
Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador”.
En suma, resulta imprescindible y pertinente demostrar: - quién tiene atribuida la custodia del hijo o de la hija niño, niña o adolescente, y - que se ha producido una retención indebida.
No es prueba idónea la práctica de un informe integral al grupo familiar, pues lo que es pertinente probar –como se dijo- es cual de los progenitores tiene atribuido el ejercicio de la custodia y que el otro progenitor abusando de su derecho de convivencia familiar, ha retenido indebidamente al hijo o hija.
Además, resulta evidente que con la introducción de la figura de la custodia como contenido o elemento constitutivo pero diferenciable de la responsabilidad de crianza, no cabe duda que las retenciones y sustracciones de los niños, niñas y adolescentes se determinarán conforme al derecho de custodia atribuido a uno de los progenitores, por lo que no debe relacionarse con la responsabilidad de crianza, pues ésta es un derecho compartido igual e irrenunciable de los progenitores y será ejercida por ambos.
En el presente caso, el silencio del demandado para desvirtuar los hechos expuestos por la progenitora (quien afirmó que el progenitor se lo quitó y se lo llevó), permite a este Juzgador reconocer que se produjo una retención indebida, en consecuencia, queda comprobado el primer supuesto de procedencia de la restitución de custodia.
En relación con el otro supuesto de procedencia, como antes se dijo, el hecho que el progenitor haya intentado una demanda de modificación de la custodia, permite inferir que él pretende que se le atribuya, y por argumento en contrario, tener como indicio suficiente, que no la tiene atribuida (la custodia).
En cuanto a la progenitora, observa este Sentenciador que no ha consignado en el expediente documento en donde conste que se haya establecido judicialmente que ella será quien detente la custodia del niño de autos, lo que -en principio- haría improcedente la restitución solicitada.
Sin embargo, es pertinente resaltar que en la sentencia supra citada quedó establecido que el objetivo del procedimiento de restitución de custodia es buscar “…la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre”.
Al respecto, considera este Juzgador que cuando se hace referencia a que la guarda (hoy custodia) haya sido otorgada legalmente, se debe a que la sentencia fue dictada bajo la vigencia de la LOPNA (1998), que establecía que los hijos de siete años o menos debían permanecer con la madre; contenido que la LOPNNA (2007) atenuó de un deber a una preferencia de la madre para ejercer la custodia.
Ahora bien, tomando en cuenta que el demandado nada dijo para defenderse ante la solicitud presentada en su contra ni se opuso a la medida preventiva innominada de restitución decretada y ejecutada, que quedó comprobado que hubo una retención indebida por parte del progenitor, la corta edad del niño X y que el interés superior de éste no se ve afectado, considera este Juzgador que el presente caso la preferencia prevista en el artículo 360 de la LOPNNA (2007) es perfectamente aplicable, mientras que en el juicio respectivo se decida, bien en sentencia definitiva o en medida provisional, cuál de los progenitores va a ser el detentador de la custodia del niño al niño X, de dos (02) años de edad; motivo por el cual se considera que la solicitud ha prosperado en derecho y debe ratificarse la restitución de custodia, aclarándose categóricamente que esto no signifique que se le esté atribuyendo la custodia a la progenitora, por cuanto ello es materia de un juicio de atribución o modificación de custodia. Así se declara.-
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 3, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PROCEDENTE la solicitud de restitución de custodia interpuesta por la ciudadana Kein Jeniffer Prada Bran, portadora de la cédula de identidad N° V-17.581.972, en contra del ciudadano Junior Benito Bracho Urdaneta, portador de la cédula de identidad N° V-16.467.879, en relación con el niño X, en consecuencia, se ratifica la restitución de custodia del niño X, a la progenitora ciudadana Kein Jeniffer Prada Bran, portadora de la cédula de identidad Nº V-17.581.972. Así se decide.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Despacho del Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo, a los 19 días del mes de febrero de 2009. Año 198° de la Independencia y 149º de la Federación.
El Juez Unipersonal No. 3 (Temporal),
Abg. Gustavo A. Villalobos Romero La Secretaria,
Abg. Carmen A. Vilchez C.
En la misma fecha, a las 09:00 a.m., se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el Nº 35, en el libro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal. La Secretaria.
GAVR/dayana.
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