TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.-
La Asunción, 04 de febrero de 2009
198° y 149°

Vista la diligencia de fecha 21-01-09, suscrita por la abogada JEANNE MARIE BOURGEON con el carácter que tiene acreditado en los autos, mediante la cual expresa que consta en autos escrito donde se ratifica la solicitud de la medida preventiva de secuestro junto con sus elementos probatorios, este Tribunal realiza los siguientes señalamientos:
La Jurisprudencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificado con mayor profundidad el poder cautelar del Juez al estar llenos de forma concurrente, los extremos de Ley para otorgar Medidas preventivas. En ese sentido, establece la Sentencia Nro. 00478 del 23 de abril de 2008, lo siguiente:
“…Ahora bien, corresponde a esta Alzada verificar la ocurrencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada. Al respecto, disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.-En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1°) El embargo de bienes muebles.
2°) El secuestro de bienes determinados.
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Destacado de la Sala).

Las disposiciones antes transcritas, representan el fundamento legal que permite al juez gozar de un amplio poder cautelar, el cual no ocurre en forma automática, sino que debe ceñirse a los términos y condiciones formales y sustanciales que la ley señale, en especial, a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber, i) que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris); ii) que dicha solicitud sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación (periculum in mora), y iii) que adicionalmente en el caso de la medidas cautelares innominadas, exista un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), sin perjuicio de que el juez en virtud de sus poderes cautelares pueda sustituir de oficio la medida cautelar solicitada por otra más tuitiva de los derechos e intereses del peticionante.
En tal sentido, esta Sala estima que las exigencias enunciadas en la normativa anteriormente señalada, deben verificarse de manera concurrente, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, si el peticionante no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar, y si no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo…”.
Sobre el particular, luego de definir los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar innominada (fumus boni iuris y periculum in mora), indicaron lo siguiente:
“(…)
Ahora bien, el artículo 588, dispone que no basta con que se hayan cumplido los requisitos a que hemos hecho referencia, sino que de manera expresa se establece que las medidas son procedentes cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de la otra (periculum in damni). Es decir, la existencia y demostración del riesgo temido por el solicitante de la medida.

Cuando se trata de las llamadas medidas preventivas innominadas, además de los requisitos anteriores, se requiere que el juez se pronuncie sobre el periculum in damni, de acuerdo a lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del citado Código.
En éste sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterados fallos, que son tres los aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida cautelar innominada”:

1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

2) Presunción grave del derecho que se reclama – fumus boni iuris.

3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora-.

Ha establecido también el Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas destinadas a la sustitución de los órganos societarios, que el nombramiento de un administrador provisional como medida innominada, no puede chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que éstos administradores no pueden sustituir los órganos de las compañías, ni las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas, ni contra lo establecido en el Código de Comercio.

En el auto de fecha 13 de enero del 2.009, se señala que no existe evidencia o por lo menos fundados indicios que permitan dar por demostrados el riesgo o peligro que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, no así con el fumus bonis iuris.
Es criterio reiterado del más alto Tribunal de la República, en sentido que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en auto medios de prueba que constituya presunción grave de la existencia de riego manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar, en resguardo al derecho de las partes, los requisitos exigidos en el Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil ya antes citado, como son la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum In Mora). En cuanto al primero de los requisitos mencionados el FUMUS BONI IURIS, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, que cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un calculo o juicio de probabilidad preventivo sobre la pretensión del autor correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados con el libelo de la demanda, con el fin de indagar sobre la existencia sobre el derecho que se reclama. En este sentido, de las actas que rielan en el expediente se anexaron al libelo de la demanda una serie de instrumentales que llevan al ánimo de este Juzgador la existencia de uno de los elementos para otorgar medidas preventivas como lo es el Fumus Boni Iuris, que es justamente la connotación del buen derecho reclamado.
Con relación al segundo requisito PERICULUM IN MORA, ha sido reiterado por la Doctrina y Jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconociéndolo del derecho si ese existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigido a burlar, desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Para este Juzgador no rielan en las actas procesales medio de prueba alguno que hiciera surgir en este Órgano Jurisdiccional la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora. Invocado y analizado como han sido los instrumentos o herramientas legales que dispone este sentenciador para resolver este caso se ratifica el contenido del auto de fecha 13-01-09 y se ordena a la parte actora a dar cumplimiento con lo exigido con miras a acreditar la concurrencia del requisito enunciado que se refiere al peligro o riesgo de que el fallo a pronunciarse resulte de imposible o difícil ejecución.
EL JUEZ TEMPORAL,

Dr. JERJES DORTA MARTINEZ LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ
EXP. N° 10.638-09
JDM/CF/cma