TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA

Expediente No. 891-08
Decisión Cautelar.
Mediante escrito presentado en fecha 27 de marzo de 2008, el abogado DAVID MOUCHARFIECH, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 14.523.985, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 108.257, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “ASAOS GRILL, C.A.”, sociedad mercantil inscrita inicialmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de marzo del año 2000, bajo el No. 34, Tomo 12-A, bajo la denominación de BAR RESTAURANT PALAU C.A., posteriormente denominada BAR RESTAURANT LA PEDRERA C.A., y actualmente denominada ASAOS GRILL, C.A., la cual quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de julio del 2005, bajo No. 6, Tomo 44-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-307257164; interpuso RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO en contra de la Resolución No. GRTI-RZU-DF-3818-2007-01028 de fecha 06 de octubre de 2007 y las consiguientes planillas de liquidación emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT.
Conjuntamente con la interposición del Recurso Contencioso, la recurrente presentó solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos.
Antecedentes
Del escrito recursivo y de las actas que forman el expediente, se observa que en fecha 28 de junio de 2007, mediante Providencia No. GRTI-RZU-DF-3818 emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT, se dio inicio al procedimiento de verificación de deberes formales a la recurrente “ASAOS GRILL C.A., autorizando a las ciudadanas LUCILA VIRGINIA ESIS HERNÁNDEZ y CAROLY BEATRIZ CUENCA GONZÁLEZ (supervisora), para que en el ejercicio de las facultades de investigación y verificación de la Administración Tributaria, procedieran a constatar el cumplimiento de los deberes formales por parte de la contribuyente.
Tras diversos requerimientos, en fecha 21 de agosto de 2007, la recurrente fue notificada de la Resolución de imposición de sanción por incumplimiento de deberes formales No. GRTI-RZU-DF-07-3818-05 mediante la cual es sancionada por incumplimiento del deber formal consagrado en el artículo 141 # 5 del Código Orgánico Tributario de 2001, con su correspondiente sanción accesoria de clausura de establecimiento, la cual fue ordenada mediante acta de clausura No. GRTI-RZU-DF-07-3818-06.
Finalmente, en fecha 20 de febrero de 2008 la recurrente es notificada de la Resolución de Imposición de Sanción No. GRTI-RZU-DF-3818-2007-01028 de fecha 06 de octubre de 2007, mediante la cual es sancionada por incumplimientos de deberes formales en contra de la cual interpuso el presente recurso, solicitando así mismo amparo cautelar y suspensión de efectos del acto recurrido.
Ahora bien, este Tribunal mediante auto de entrada de fecha 27 de marzo de 2008 señaló que conforme a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia contenida en sentencia No. 04514 de fecha 22/06/2005, caso: Makro Comercializadora C.A., posteriormente ratificada en sentencia No. 06235 de fecha 16/11/2005, caso: Corporación de Combustibles de Monagas C.A., se pronunciaría con respecto a dicha solicitud una vez admitido el recurso.
En razón de lo cual, habiéndose admitido el Recurso Contencioso Tributario en fecha 28 de enero de 2009, este Tribunal procede a resolver la solicitud cautelar de la siguiente manera:
Del procedimiento cautelar
Establece el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:
“Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. ...(omisis)...”.

Con respecto a esta modalidad de amparo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones, ha establecido:
“Mediante sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco; esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta …(omissis)…

Por ello, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo...(omissis)...

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala entonces y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil;...”.(subrayado de este Tribunal).
(Sentencia N° 01716 de fecha 07-10-2004, expediente 2004-1303, caso ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB).
En consecuencia, este juzgador adopta el criterio del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa y tributaria del país, a los fines de la tramitación de la presente cautela. Así se resuelve.
Consideraciones para decidir
1. Requisitos de procedencia:
Habiéndose determinado previamente, que esta solicitud se tramitará como una solicitud de suspensión de efectos; este órgano pasa a examinar si están presentes los requisitos señalados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario para que se decrete dicha suspensión:
“Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…”
Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 607 de fecha 03 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez ratificada en múltiples casos; entre ellos CSR COMPUTACIÓN, C.A. (sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008) y CENTRO DE SERVICIO FAACA C.A., (sentencia No. 01178 de 02 de octubre de 2008) manifestando:
“…del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.
…(omissis)…la interpretación literal del texto trascrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.
…(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…”.
Ahora bien, fundamentándose la solicitud cautelar en la presunta violación de derechos constitucionales debe este Tribunal examinar primeramente si efectivamente existe presunción de violación de derechos de rango constitucional, porque de observarse la sola existencia de la presunción de dicha violación haría procedente la solicitud cautelar, como lo ha señalado reiteradamente la Sala Político Administrativa y así mismo lo ha indicado la Sala Constitucional al manifestar que:
“es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. (Sala Constitucional. Sentencia No. 993 del 02-05-2003, caso: Eduardo Antonio Orta).
En consecuencia, pasa este órgano a examinar los alegatos de la recurrente.
2. Planteamientos de la recurrente:
En relación al fumus boni iuris denuncia la recurrente la violación de las disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 25, 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan:
“Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses…”
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”
“Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público…”
“Artículo 259. La jurisdicción contenciosoadministrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contenciosoadministrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración…”.
Al respecto, la recurrente alega que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT violentó sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, al dictar una Resolución de Imposición de Sanción sin cumplir con las formalidades mínimas para garantizar el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, ya que entre otras cosas omitió el acto de imputación de cargos establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal que alega es de aplicación supletoria al presente caso por mandato del artículo 7 del Código Orgánico Tributario de 2001; así como también omitió otorgarle a la contribuyente un lapso para efectuar su escrito de descargos y así presentar sus alegatos y defensas ante dicho acto de imputación. Así mismo, denunció que la Administración no explicó las circunstancias conforme a las cuales determina el supuesto incumplimiento de deberes formales, sin entrar a detallar la acción u omisión concreta que pudo haber cometido la recurrente que justifique la imposición de dicha multa.
En relación al periculum in mora manifiesta que se constituye en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente o inmediato que se hace necesario prevenir en el ámbito jurídico y personal de la recurrente. De esta forma, afirma que de imponerse la multa señalada en la Resolución recurrida, el perjuicio económico causado a la contribuyente sería irreparable.
3. Análisis:
La solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es una excepción al principio de ejecutoriedad de dichos actos, consecuencia a su vez de la presunción de legalidad del acto administrativo (ver entre otras, sentencia del 18 de junio de 2002, expediente 2002-0151, caso CONARE, Sala Político Administrativa). Para que dicha excepción prospere, deben estar demostrados en actas los extremos que exige la ley para la procedencia de dicha medida, en este caso los extremos del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, con la diferencia de que cuando se trata de un amparo cautelar, es decir cuando la violación del derecho alegado afecte normas constitucionales, con la sola verificación del fumus boni iuris se hace necesaria la protección cautelar.
En tal sentido, debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o perículum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
Respecto a las denuncias planteadas por la recurrente relativas a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01536 de fecha 14 de junio de 2006, caso: OSCAR REINALDO ROJAS MEJÍAS, estableció:
“En cuanto a los derechos al debido proceso y a la defensa denunciados, la Sala ha venido manteniendo en criterio pacífico que los mismos implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes”.
Así mismo, en sentencia No. 00527 de fecha 01 de junio de 2004, caso: Investigaciones Quintero y C.A. Agrícola la Urbina, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia determinó que en materia de amparo cautelar sólo puede hablarse de violación al derecho a la defensa y por ende al debido proceso, cuando la misma se trate de una violación directa y flagrante de la Constitución. A tal efecto expreso:
“…ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia, al considerar que en materia de amparo cautelar, sólo puede hablarse de violación al derecho a la defensa y por ende al debido proceso, cuando la misma dimane de la simple contrastación del acto impugnado con la norma constitucional (artículo 49), es decir, que se trate de una violación directa y flagrante de la Constitución, pero que, cuando para poder determinar si hubo o no una transgresión de las normas procedimentales y consecuentemente, una violación al derecho a al defensa, se hace necesario el análisis de normas de rango legal o sub-legal, ello no resulta suficiente para considerar en esta etapa cautelar, la existencia o no de una violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
En el presente caso, se observa que para poder establecer si el procedimiento administrativo seguido por el ente demandado se ajustó o no a las regulaciones establecidas para ello, resulta indispensable el examen de normas legales y reglamentarias, por lo que, de conformidad con el criterio jurisprudencial arriba reseñado, debe desecharse entonces el argumento de violación al derecho a la defensa. Así se declara”.
De esta forma, habiendo alegado la parte recurrente que el acto administrativo impugnado violenta sus derechos constituciones a la defensa y al debido proceso como consecuencia de la falta de aplicación de lo consagrado en los artículos 148 del Código Orgánico Tributario de 2001, 326 del Código Orgánico Procesal Penal, 9, 12, 18.5, 30 y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Tribunal observa que para poder establecer si el procedimiento administrativo seguido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT se ajustó o no a las regulaciones establecidas para ello, resulta indispensable el examen de las normas legales atinentes al caso, por lo que de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente citado, debe desestimarse el argumento de violación al derecho a la defensa por sujetarse dicho argumento al análisis del fondo debatido. Así se declara.
Ahora bien, en relación al periculum in mora, en este caso periculum in damni, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la convicción de que al no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Al efecto, el Tribunal observa que la recurrente no consignó a actas elemento probatorio alguno de cuya valoración se desprenda un eventual daño irreparable para la contribuyente.
Ahora bien, de las actas que forman el expediente este Tribunal no observa prueba alguna que lleve al convencimiento del daño específico que la ejecución del acto administrativo impugnado le causaría al patrimonio de la recurrente (periculum in damni), ni que este sea irreparable, pues en todo caso el sujeto activo es responsable de los daños que sus actos puedan causar; por lo que este Tribunal declara improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada por la contribuyente “ASAOS GRILL C.A.”, y en consecuencia también se declara improcedente la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos del acto recurrido ya que al no haberse demostrado el periculum in damni no procede la suspensión de efectos conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001.Así se declara.
Dispositivo
Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario de anulación en contra de la Resolución No. GRTI-RZU-DF-3818-2007-01028, de fecha 06 de octubre de 2007 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT, interpuesto por “ASAOS GRILL C.A.”, conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, en el expediente N° 891-08, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
1. Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de la recurrente de amparo cautelar y así mismo se declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos interpuesta subsidiariamente.
2. No hay condenatoria en costas en razón del carácter de esta decisión.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,
Dr. Rodolfo Luzardo Baptista.
La Secretaria,
Abg. Yusmila Rodríguez.
En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión interlocutoria y se dejó la copia ordenada. Se registró bajo No. ______ - 2009.-
La Secretaria,
Abg. Yusmila Rodríguez.
RLB/dcz.-