TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 9 de Enero de 2009
198º y 149º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-036296
ASUNTO : VP02-R-2008-000811
DECISIÓN N° 09-09
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: ELIDA ELENA ORTIZ.
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ANA MARÍA BRAVO SOTO, imputada en la presente causa, asistida por el Abogado RAMÓN JOSÉ RODRÍGUEZ TOVAR, inscrito en el IPSA, bajo el Nro 97.998, en contra de la Decisión Nº 5973-08, de fecha 22-10-08, dictada por el Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la mencionada imputada, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3º y 6º, por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dorys Cruz, reasignándose a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 13 de noviembre de 2008 se admitió el recurso interpuesto y se fijo una audiencia oral, a fin de lograr una conciliación previa entre las partes, y en virtud de la incomparecencia del representante Fiscal y de las víctimas de autos, se acordó prescindir de la misma, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana ANA MARÍA BRAVO SOTO, asistida por el Abogado JOSÉ RODRÍGUEZ TOVAR, fundamentó el presente medio de impugnación en los siguientes términos:
Primer motivo: Alega la apelante que la recurrida es completamente inmotivada, situación que la convierte en arbitraria o fuera del ordenamiento jurídico, porque se desconoce el basamento legal en que se apoyó la decisión y lesiona de manera flagrante la garantía fundamental de la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no debió limitarse a declarar sin lugar las defensas expuestas, sin exponer un fundamento lógico y jurídico que justificase su decisión, sacrificando la justicia que como norte debe tener todo juzgador.
Segundo motivo: La recurrente aduce que el Tribunal que decidió otorgarle las medidas cautelares y resolvió acerca de su detención, lo hizo de manera ilegal e inconstitucional, toda vez que fue detenida conforme al procedimiento especial del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, existiendo una declinatoria de competencia en fecha 21 de septiembre de 2008, por parte del Tribunal en Funciones de Control, audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de la Juez Profesional, Dra. ANA CAROLINA RAMÍREZ.
Por lo que considera que la Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, VIRGINIA SUAREZ RUBIO, al ver que su detención se acordó por el procedimiento especial del artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a tener una Vida Libre de Violencia, y no, por ser detenida infraganti como un procedimiento de flagrancia del Código Orgánico Procesal Penal, debió decretar la Nulidad de su detención y su libertad inmediata sin ningún tipo de restricciones, toda vez que su detención era ilegal, al no haber sido realizada en flagrancia, toda vez que los hechos denunciado por quien funge como víctima eran de fecha 19 de septiembre de 2008 a las 9:00 de la mañana y su detención se practicó por orden de la fiscal, en virtud del procediendo especial en fecha 20 de septiembre de 2008, a las 7: 00 de la noche.
Tercer motivo: Esgrime quien apela que las garantías constitucionales, en especial la consagrada en el artículo 49 numeral 1º que establece que el imputado tiene derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios para ejercer su defensa, han sido flagrantemente vulnerados ya que el tribunal no motiva los argumentos por los cuales rechazó las diversas solicitudes de la defensa y en tal sentido solo se limitó respondiendo de forma vaga e imprecisa con criterios conocidos solo por éste.
Cuarto motivo: Arguye la accionante que tanto la representación fiscal en su solicitud, como el Tribunal Séptimo de Control han precalificado los hechos acontecidos, los cuales se han encuadrado dentro del tipo penal de LESIONES INTENCIONALES, todo esto en virtud y haciendo mención a un solo elemento de convicción como lo es el Acta Policial, estableciendo una precalificación grave, cuando la defensa se expresó en la debida oportunidad argumentando dos aspectos importantes dentro del debate, como lo es la inexistencia de un examen médico o declaraciones de testigos que afirmaran de manera clara y fehaciente como realmente ocurrieron los hechos, alegatos que no fueron tomados en cuenta por el juez, por lo que a su juicio, la representación fiscal de forma ligera y aprovechándose de una maniobra injusta ha precalificado los hechos muy lejos de la realidad para así lograr que se impusiera una medida cautelar, toda vez, que su única actuación fue la de resguardar su integridad física y actuar en ejercicio al derecho a mi legítima defensa.
Igualmente destaca la recurrente que la medida cautelar decretada de conformidad con el Articulo 256, Ordinal 6, en fecha 21 de septiembre de 2008, lesiona garantías constitucionales por cuanto vincula directamente incidencias perjudiciales que gravan derechos personales e intereses superiores de familia contraviniendo principios inalienables, por cuanto el ordinal sexto implica una privación de su derecho a usar, gozar, disfrutar un inmueble de su exclusiva propiedad el cual constituye su asiento de vivienda principal y esta comprendido por unas bienhechurías construidas de su propio peculio, vulnerándome derechos e interés familiares sobre la vida común, la guarda y custodia, la protección adecuada que debe recibir un niño y todas aquellos necesidades esenciales para llevar una vida normal con sus menores hijos. Suscribe la prohibición de establecer comunicación con determinadas personas, conduciendo de la misma forma un impedimento de ingresar al inmueble en el cual habita y ha permanecido durante 25 años, disminuyendo intereses morales, patrimoniales y psicológicos por cuanto le ha derivado desde la fecha en que fue decretada la medida, un desequilibrio emocional e inclusive sus menores hijos han sido afectados, como consecuencia de la separación que sufrieron de su única vivienda principal, influyendo directamente en la interrupción de la incorporación a las jornadas escolares por cuanto fueron llevados a un lugar distinto muy distante del área de ubicación de la escuela. Indica la recurrente que todo esto causa un gran riesgo para el ejercicio legal que le corresponde, en relación la custodia de sus menores hijos, especialmente el menor que lleva por nombre NERIO ANTONIO FUENMAYOR BRAVO, quien padece de una enfermedad permanente denominada AUTISMO y recientemente se sometió a una intervención quirúrgica en fecha 16-09 de 2008, denominada APENDICITIS AGUDA PERFORADA y en la actualidad requiere de un prolongado y delicado tratamiento
Quien recurre promueve las siguientes pruebas documentales:
-Documento evacuado ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo, autenticado bajo el Niro. 69, Tomo 69, el día 15 de junio de 2006.
-Factura emitida por la electricidad y servicio municipales.
-Informe medico emitido por el Hospital Coromoto, en la cual se evidencia el diagnostico de egreso y la patología que padece mi menor hijo NERIO ANTONIO, en relaciona la enfermedad temporal denominada apendicitis aguda perforada y la permanente denominada AUTISMO.
-Partidas de nacimientos de sus menores hijos quienes llevan por nombre NERIO ANTONIO, NERIO ALFONSO DOREAN JESÚS.
PETITORIO: La recurrente solicita que se declare con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia se revoque la decisión por inmotivación y se declare la nulidad del proceso seguido por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

II. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la decisión Nº 5973-08, de fecha 22-10-08, dictada por el Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la mencionada imputada, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3º y 6º, por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 313 del Código Penal.
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Quienes aquí deciden consideran preciso recordar que es criterio reiterado para esta Sala, señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.
Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Ahora bien, el recurrente en primer lugar, denuncia que la recurrida es inmotivada, situación que la convierte en arbitraria o fuera del ordenamiento jurídico, porque se desconoce el basamento legal en que se apoyó la decisión y lesiona de manera flagrante la garantía fundamental de la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no debió limitarse a declarar sin lugar las defensas expuestas, sin exponer un fundamento lógico y jurídico que justificase su decisión, sacrificando la justicia que como norte debe tener todo juzgador, coincidiendo este motivo de denuncia con los mismos argumentos interpuestos en el contenido del motivo signado como tercero en el escrito recursivo, por lo que esta Alzada resolverá ambos en conjunto.
En tal sentido, respecto a la falta de motivación de la decisión alegada por la recurrente, estima igualmente esta Sala de Alzada dejar por sentado, que si bien es cierto, que por mandato expreso de nuestro legislador, específicamente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, resulta no menos cierto que las decisiones que ordenan en una Audiencia de Presentación, la imposición de una Medida de Coerción personal como lo son las contenidas en el artículo 256 ordinales 3º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las tomadas en la fase de Juicio o en Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad ni en su comprensión, a los que posee un juez en el acto de presentación, pues en aquéllos existe una investigación culminada. En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señaló con ocasión a la motivación, que deben dar los jueces al término de las audiencias de presentación lo siguiente:
“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

No obstante, lo transcrito ut supra, esta Sala constata en el texto la recurrida, que la misma establece lo siguiente:

“Por cuanto del análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa se acredita 1. La comisión de un hecho punible, como lo es el delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionada en el Art. 313 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos NOLA JOSEFINA SOTO, LIRIS BRAVO DE MARIN y ANGEL BRAVO, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y merece una pena privativa de libertad. 2. fundados elementos de convicción de que la ciudadana ANA MARÍA BRAVO SOTO es participe del mismo toda vez que en el ACTA POLICIAL, de fecha 20.09.2008, se deja constancia de que funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DEL MUNICIPIO MARACAIBO aprehenden al hoy imputado en virtud de denuncia formulada por la ciudadana NOLA JOSEFINA SOTO en la cual indica que su hija ANA MARÍA tomo un palo agrediendo físicamente a su hija de nombre IRIS BRAVO con el porton de casa en la frente y amenazo de muerte a su hijo Angel; que en su conjunto constituyen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudieran (sic) estar incurso en la comisión del delito ya citado, no obstante, tomando en cuenta las circunstancias de este caso, como los principios de Estado de Libertad y de proporcionalidad establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que procede la misma, por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana ANA MARIA BRAVO ampliamente identificado (sic), por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES, previsto y sancionada en el Art. 313 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos NOLA JOSEFINA SOTO, LIRIS BRAVO DE MARIN y ANGEL BRAVO …”. (Folios 17-18).

Por lo que a criterio de estos juzgadores, en el caso de marras la decisión apelada no adolece del vicio de inmotivación. Y así se decide.
En segundo lugar, la recurrente aduce que el Tribunal de instancia al decidir otorgarle las medidas cautelares y resolver acerca de su detención, lo hizo de manera ilegal e inconstitucional, toda vez que fue detenida conforme al procedimiento especial del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, existiendo una declinatoria de competencia en fecha 21 de septiembre de 2008, por parte del Tribunal en Funciones de Control, audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de la Juez Profesional, Dra. ANA CAROLINA RAMÍREZ.
Por lo que considera que la Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, VIRGINIA SUAREZ RUBIO, al ver que su detención se acordó por el procedimiento especial del artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a tener una Vida Libre de Violencia, y no, por ser detenida infraganti como un procedimiento de flagrancia del Código Orgánico Procesal Penal, debió decretar la Nulidad de su detención y su libertad inmediata sin ningún tipo de restricciones, toda vez que su detención era ilegal, al no haber sido realizada en flagrancia, toda vez que los hechos denunciado por quien funge como víctima eran de fecha 19 de septiembre de 2008 a las 9:00 de la mañana y su detención se practicó por orden de la fiscal, en virtud del procediendo especial en fecha 20 de septiembre de 2008, a las 7: 00 de la noche.
Con relación a la denuncia formulada, este Tribunal Colegiado trae a colación el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente;

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
Este Tribunal de Alzada en este sentido hace referencia a las jurisprudencias en relación al debido proceso, evidenciadas en los siguientes extractos:
“…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de [1999], cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”. (Sala Constitucional Sentencia número 29 de fecha 15 de Febrero de 2000).

“…El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas”. (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de Noviembre de 2001).

De manera pues que la violación al debido proceso puede manifestarse así:
A)” 1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso;
2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos” (Sala Constitucional sentencia número 80 de fecha 01 de Febrero de 2001)…”
“…En primer lugar, en cuanto a la violación del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber convalidado la Corte de Apelaciones una medida de coerción personal carente de una motivación necesaria y suficiente que justificara la privación de la libertad de la imputada, es menester resaltar, a modo de introducción, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia n° 1.744/2007, de 9 de agosto, de esta Sala).

Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
Siguiendo esta línea de criterio, BORREGO sostiene:
“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).

En el caso de autos, la detención de la ciudadana ANA MARÍA BRAVO SOTO, se realiza en virtud de pesar en su contra, una denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de lesiones, en la cual funge como víctima una mujer, y por la cual el Ministerio Público ordena su detención a fin de presentarla ante el Tribunal de Control especial en la materia, de conformidad con la Ley que regula la misma, no obstante, una vez recibida la causa por el Tribunal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordena la remisión de dicha causa a un Tribunal en funciones de Control ordinario, el cual una vez presentada ante él la imputada de autos, quien se encontraba con su abogado de confianza, decretó medida cautelar sustitutiva de privación preventiva de libertad, y con ello no se violan las garantías constitucionales contenidas en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que una vez presentada la ciudadana ANA MARÍA BRAVO SOTO, cesó la violación de las garantías constitucionales, denunciadas por la defensa, ello en consonancia con la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19-03-04, Nº 415, que establece:
"...De tal modo que la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: José Salacier Colmenares), en la cual estableció que "la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio". Negritas propias. Por lo tanto, estima la Sala, que las actuaciones cuestionadas en amparo efectuadas por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) contra el accionante -que ordenaron su aprehensión- presuntamente violatorias de los derechos constitucionales alegados en amparo, no sólo ya fueron impugnadas mediante el recurso de nulidad interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Jesús Alberto Vásquez Lozada, sino que no puede entenderse que dichas infracciones de orden constitucional presuntamente cometidas por los órganos policiales se transfieran a los órganos jurisdiccionales, pues conforme con la citada decisión, éstas cesaron con la medida dictada por el Juzgado de Control de privación preventiva de libertad.

En virtud a la doctrina ut supra señalada, este Tribunal de Alzada considera que tampoco le asiste la razón a la recurrente en este motivo de denuncia. Y así se declara.
En este orden, arguye la accionante que tanto la representación fiscal en su solicitud, como el Tribunal Séptimo de Control han precalificado los hechos acontecidos, los cuales se han encuadrado dentro del tipo penal de LESIONES INTENCIONALES, todo esto en virtud y haciendo mención a un solo elemento de convicción como lo es el Acta Policial, estableciendo una precalificación grave, cuando la defensa se expresó en la debida oportunidad argumentando dos aspectos importantes dentro del debate, como lo es la inexistencia de un examen médico o declaraciones de testigos que afirmaran de manera clara y fehaciente como realmente ocurrieron los hechos, alegatos que no fueron tomados en cuenta por el juez, por lo que a su juicio, la representación fiscal de forma ligera y aprovechándose de una maniobra injusta ha precalificado los hechos muy lejos de la realidad para así lograr que se impusiera una medida cautelar, toda vez, que su única actuación fue la de resguardar su integridad física y actuar en ejercicio al derecho a mi legítima defensa.
Ciertamente, este Órgano Colegiado observa la calificación de los hechos dada por el Ministerio Público en el caso de marras tipificada como Lesiones Intencionales, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, no obstante, la imputación realizada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido la imputada de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo de la imputada Ana María Bravo Soto, en la presunta comisión del delito que se le imputa.
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:
En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la luz del Derecho Penal en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.
Ahora bien, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso, advierte este Tribunal de Alzada que efectivamente la imputada de actas fue presentada por la presunta comisión del delito de Lesiones Intencionales, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y una vez concluida la audiencia de presentación de imputados, la Jueza a quo consideró que la calificación jurídica que le había sido atribuida a la imputada se encontraba ajustada a derecho.(Folios 17-18 de la causa).
Por tal razón, en la decisión objeto de estudio se determinó que la Jueza de Control al decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, lo hace en virtud del delito atribuido por el Ministerio Público, siendo el caso que efectivamente revisó el tipo penal calificado por la Vindicta Pública, considerando necesario instar al Ministerio Público para continuar con las investigaciones tendentes a lograr la búsqueda de la verdad, lo cual hizo, determinando así que se apartó de cualquier otra calificación jurídica para atribuirle a los hechos, ya que la presente causa se encuentra en su estado inicial por lo cual, tal y como se dejó asentado anteriormente esta fase es investigativa, donde se recolectarán los elementos necesarios para la búsqueda de la verdad. En tal sentido, los Jueces integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman que en la decisión recurrida existen suficientes razones que dan fe, que efectivamente el Juez a quo consideró que se encontraba ajustada a derecho la calificación jurídica del tipo penal a los hechos atribuidos por el Ministerio Público a los imputados de actas, sin cambiar la misma.
Por último, destaca la recurrente que la medida cautelar decretada de conformidad con el Articulo 256, Ordinal 6, en fecha 21 de septiembre de 2008, lesiona garantías constitucionales por cuanto vincula directamente incidencias perjudiciales que gravan derechos personales e intereses superiores de familia contraviniendo principios inalienables, por cuanto el ordinal sexto implica una privación de su derecho a usar, gozar, disfrutar un inmueble de su exclusiva propiedad el cual constituye su asiento de vivienda principal y esta comprendido por unas bienhechurías construidas de su propio peculio, vulnerándome derechos e interés familiares sobre la vida común, la guarda y custodia, la protección adecuada que debe recibir un niño y todas aquellos necesidades esenciales para llevar una vida normal con sus menores hijos.
En este orden de ideas, observan esto jueces profesionales, que la medida cautelar contenida en el ordinal 6º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a “La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa”, al encontrarse domiciliadas en el mismo lugar, tanto la imputada de autos como las presuntas víctimas de los hechos punibles, inexorablemente trae como consecuencia la salida de dicha imputada del inmueble en el cual habita como vivienda principal, en compañía de sus hijos menores, quienes serían afectados con dicha sanción, y sobre quienes recae el Interés Superior del niño contenido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:
“ Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y están sometidos a legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetan, garantizan y desarrollan los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad deben asegurarles, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Resaltado de la Sala)
En armonía con la norma Constitucional ut supra, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:
“El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley. El cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del niño en una situación concreta se debe aplicar:
a) la opinión de los niños y adolescentes;
b) la necesidad de un equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;
d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derecho e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”

Es importante destacar que ciertamente la Juez de Instancia no invocó el interés superior del Niño para afianzar su dictamen de la Medida Cautelar impuesta, ya que al ordenar a la imputada la prohibición de acercarse a las presuntas víctimas, quienes viven en el mismo lugar de residencia, estaría obligando a la misma a abandonar el inmueble que habita, trayendo como consecuencia y en aras al derecho natural y jurídico de la permanencia de los niños con su progenitora, que dichos niños perdieran su hogar en el cual se encuentran constituidos, y en este sentido se hace necesario expresar que dicho principio se encuentra consagrado a nivel Constitucional, Legal y en diversos tratados internacionales alusivos a los derechos de la infancia, el cual es un rector de las orientaciones que informan la doctrina de la protección integral, y es de obligatoria observancia en la oportunidad de la toma de decisiones, por parte de los órganos con competencia en tal sentido lo ha expresado la doctrina al señalar:
“...Ello quiere decir, que todo órgano, entidad, persona natural o jurídica, debe observar prioritariamente, en la oportunidad de la toma de decisiones que sean inherentes a niños y adolescentes, el Interés Superior de los mismos. Así entonces, las decisiones legislativas, administrativas, judiciales y de cualquier índole, que tengan como objetivo, niños y adolescentes, deben estar orientadas hacia la observancia del interés superior del Niño. Ahora bien ¿Qué se persigue con la aplicación obligatoria del Interés Superior del Niño?. De acuerdo con el texto de la norma que motiva el presente comentario, la aplicación e interpretación, en forma obligatoria del Interés Superior del Niño, en la toma de decisiones, concernientes a niños y adolescentes, persigue lograr el desarrollo integral de los mismo...” (Mata, Nelly del Valle. El Interés Superior del Niño y el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente en Segundo Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Terceras Jornadas sobre la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2002: p. 147).
Por lo que tratándose de una medida que afecta la situación familiar de niños, la Jueza de Instancia en aplicación del principio iura novit curia esta en el deber de aplicar dicho principio rector en la interpretación y análisis del caso in commento, lo cual omitió y por tanto le asiste la razón a la recurrente, referido al presente motivo de denuncia, por lo cual tal circunstancia conlleva a esta Sala a determinar que en el caso sub examine, se considera necesario revocar la medida cautelar establecida en el ordinal 6º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y mantener la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad contenida en el ordinal 3º de dicho artículo 256 ejusdem. Y así se decide.
De lo anterior se colige, que en el caso bajo examen debe ser declarado parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ANA MARÍA BRAVO SOTO, imputada en la presente causa, asistida por el Abogado RAMÓN JOSÉ RODRÍGUEZ TOVAR, en contra de la Decisión Nº 5973-08, de fecha 22-10-08, dictada por el Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputados, modificando el fallo recurrido, de la forma transcrita ut supra. Y así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ANA MARÍA BRAVO SOTO, imputada en la presente causa, asistida por el Abogado RAMÓN JOSÉ RODRÍGUEZ TOVAR. SEGUNDO: MODIFICA la Decisión Nº 5973-08, de fecha 22-10-08, dictada por el Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, revocando la medida cautelar establecida en el ordinal 6º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y manteniendo la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad contenida en el ordinal 3º de dicho artículo 256 ejusdem. TERCERO: ORDENA al Juez que conoce de la causa ejecutar lo aquí decidido en virtud de la potestad jurisdiccional de la que está facultado.
QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y MODIFICADA LA DECISION APELADA.
Publíquese y Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

LUISA ROJAS GONZÁLEZ.

LOS JUECES PROFESIONALES,

ELIDA ELENA ORTIZ DOMINGO ARTEAGA PÉREZ
Ponente
LA SECRETARIA,
ANDREA BOSCAN SANCHEZ
En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 09-09
LA SECRETARIA,
ANDREA BOSCAN SANCHEZ
EEO/ern.
ASUNTO Nº VP02-R-2008-000811