TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 28 de Enero de 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2008-001081
ASUNTO : VP02-R-2008-001081

DECISIÓN N° 031-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. IRASEMA VÍLCHEZ DE QUINTERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: PALMAR PABLO EMILIO, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 59 años de edad, soltero de profesión u oficio ayudante de comerciante, fecha de nacimiento 30-06-48, titular de la cédula de identidad N° 3.265.200, hijo de Marcos coba y Elvira Palmar, residenciado en la carretera vía Machiques Colón, en la entrada del campo 1 en una casa de color azul sin cerca, en la misma casa hay una tienda de nombre abasto campo 1, Municipio Machiques de Perijá, Estado Zulia.

JORGE LUÍS GUTIÉRREZ VILLAREAL, Colombiano, natural de San Sebastián Magdalena, de 26 años de edad, soltero, de profesión u oficio obrero, fecha de nacimiento 17-12-1981, titular de la cédula de identidad N° E.- 19.768.376, hijo de Juan de Dios Gutiérrez y de Ismenia Villarreal, residenciado en la primera entrada a la parcela Caño Blanco uno, como quien va a la vía a campo uno, de la carretera Machiques Colón, propiedad de la ciudadana SELMIRA GONZÁLEZ, Estado Zulia.

FRANCISCO GUTIÉRREZ VILLARREAL, Colombiano, natural de San Sebastián Magdalena, de 40 años de edad, soltero, de profesión u oficio obrero, fecha de nacimiento 08/11/1967, titular de la cédula de identidad N° E.- 22.143.306, hijo de Juan de Dios Gutiérrez y de Ismenia Villarreal, residenciado en la primera entrada a la parcela Caño Blanco uno, como quien va a la vía a campo uno, de la carretera Machiques Colón, propiedad de la ciudadana SELMIRA GONZÁLEZ, Estado Zulia.

JOSÉ PUSHAINA, Colombiano, natural de Valledupar Colombia, de 18 años de edad, soltero, de profesión u oficio obrero, fecha de nacimiento 17/05/1991, titular de la cédula de identidad N° indocumentado, hijo de JOSÉ PUSHAINA BRITO y MARINA APIATUU, residenciado en el parcelamiento Guacaipuro, ubicado en el cruce por los alrededores del colegio del mencionado parcelamiento, Estado Zulia.

JOSÉ LUÍS GONZÁLEZ, Venezolano, natural de Las Piedras, de 51 años de edad, soltero, de profesión u oficio obrero, fecha de nacimiento 01/08/1957, titular de la cédula de identidad N° 9.771.168, hijo de JOSÉ MARÍA SILVA y TEREZA GONZÁLEZ, residenciado en el sector caño blanco en la Machiques Colón, en el Parcelamiento Siria, parcela La Victoria, propiedad del ciudadano Pablo Palmar, Estado Zulia.

DEFENSAS MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indigena Wayuu, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

DEFENSA: THAIS TRUJILLO VÍLCHEZ, Abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 23.804.

VICTIMA: JOSÉ GREGORIO GUTIÉRREZ.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado EMIRO ARAQUE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 19 de Enero de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las profesionales del derecho THAIS TRUJILLO VÍLCHEZ, en su carácter de defensora del ciudadano PABLO EMIRO PALMAR y la abogada MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos JORGE LUÍS GUTIÉRREZ, FRANCISCO GUTIÉRREZ, JOSÉ PUSHAINA y JOSÉ GONZÁLEZ, contra la decisión N° 1093-08, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario de Perija, de fecha 31 de Octubre de 2008.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 21 de Enero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto por la defensa pública, de igual manera se declaró admisible los particulares primero y segundo del recurso de al apelación presentado por la profesional del derecho Thais Trujillo, en representación del ciudadano Pablo Palmar, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

§1
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ABOGADA MARLIN OSORIO MACHADO en representación de los ciudadanos JORGE LUÍS GUTIÉRREZ, FRANCISCO GUTIÉRREZ, JOSÉ PUSHAINA y JOSÉ GONZÁLEZ

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme a los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:
Establece la defensora pública como PRIMER MOTIVO del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, que si bien es cierto sus defendidos fueron imputados por la presunta comisión de un delito distinto al de la Audiencia de Presentación anterior de fecha 30/10/08, No es menos cierto que, en ambas Audiencias los ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SON LOS MISMOS EN UNO Y EN OTRO CASO; por lo que esta Defensa reitera que en el día 30/10/08, siendo las 12:35 minutos del mediodía, el mismo Representante Fiscal presenta que pone a disposición del Tribunal a sus defendidos, por la presunta comisión de los delitos de ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIAL DE VEHICULO AUTOMOTOR Y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, cuya Audiencia ante esta Juzgadora se inició a las 02:30 minutos de la tarde, donde se acordó a su favor una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; ese mismo día a las 02:30 horas de la tarde, el ciudadano Fiscal Vigésimo del Ministerio Público del Estado Zulia, realiza llamada telefónica a este mismo Tribunal para solicitar ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra de sus defendidos y el Tribunal así lo acuerda.
Ahora bien, la defensa de autos no concibe cómo se emitieron simultáneamente ante el mismo Tribunal y por la misma unidad Fiscal, dos decisiones judiciales contrarias entre si, NO EXISTIENDO EN ACTAS NUEVOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN CONTRA DE SUS DEFENDIDOS, las cuales vulneran de forma deliberada los derechos de los mismos, debido a que se opone al correcto funcionamiento del órgano del estado encargado de Administrar Justicia.
Como SEGUNDO MOTIVO a impugnar, la defensa establece que la Juez a quo al Dictar dos Decisiones Judiciales contrarias entre si, NO EXISTIENDO EN ACTAS NUEVOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS, inobservando sus funciones de CONTROL JUDICIAL Y DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA que nuestro Legislador manda; sin tomar en cuenta las observaciones y peticiones hechas por esta Defensa Pública ha generado indefectiblemente UN GRAVAMEN IRREPARABLE a los mismos. Plasmando para ilustrar sus alegatos Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02/11/04, y decisión emitida por la Sala N° 03 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha 24/08/07.

De seguidas señala que sus defendidos tienen derecho a ser Juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su articulo 49 y las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Jueza de primera instancia en su decisión le produjo un gravamen irreparable a la defensa constatando que la supuesta motivación de la Juez de control no se correspondió a las razones de hecho subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que considero que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo armónico, que no se detecta en el caso que nos ocupa, haciendo énfasis en la especificación objetiva del delito y no subjetiva
Por último solicita de la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer: en primer lugar: ADMITA el presente escrito por estar ajustado a derecho y ser interpuesto en tiempo útil; en segundo lugar: declare CON LUGAR el presente recurso; en tercer lugar: ANULE decisión Nro: 1093-08 de Fecha 31/10/08, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión Villa del Rosario; y se ordene la inmediata APLICACIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, menos gravosa, conforme al artículo 264 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente.
§2
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
POR LA ABOGADA MARLIN OSORIO MACHADO EN REPRESENTACIÓN DEL CIUDADANO PALMAR PABLO EMILIO

Alega la defensa de autos que el día 30/10/08, en pleno acto de presentación de imputado, la Jueza a quo deja constancia en acta levantada que siendo las dos horas con cuarenta minutos de la tarde (02:40 p.m), recibió llamada telefónica del Dr. EMIRO ARAQUE, Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público, el cual solicitó fuera librada orden de aprehensión contra los ciudadanos Pablo Emiro Palmar, Jorge Luís Gutiérrez, Francisco Gutiérrez, José Pushaina y José Luís González, mismos imputados que estaban siendo presentados en ese mismo momento por el mismo representante fiscal por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIALES DE VEHICULO AUTOMOTOR, y de manera irrespetuosa, deliberadamente apartada de sus deberes constitucionales y legales, acuerda la orden de aprehensión solicitada SIN IMPONERLES DE MANERA DIRECTA Y PERSONAL A LOS IMPUTADOS DE TAL CIRCUNSTANCIA, sino por el contrario, luego de concluido el acto de presentación a que me he venido refiriendo y solo a los fines de dar tiempo a que se apersonara a la sede del tribunal la comisión encargada de cumplir su orden, fue cuando se procedió a reseñar a los imputados quienes salieron al estacionamiento de la sede del Tribunal siendo las siete horas con treinta minutos de la noche (07:30 p.m) y tan pronto se abrió el portón de salida, aun sin estar fuera de la sede del Tribunal, fueron aprehendidos nuevamente por funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional quienes se encontraban a bordo de un vehículo particular y no como se refleja en el acta N° CR3-GAES-0253 de fecha 30 de Octubre del año 2008.
Estima la profesional del derecho Thais Trujillo que siendo insuficientes e ilegítimos como en efecto lo son los elementos de convicción que dice tener el Ministerio Público para solicitar una medida tan gravosa, correspondía a la jueza de la recurrida, pronunciarse de manera expresa sobre estas circunstancias, máxime cuando fueron debida y oportunamente señaladas tanto por esta representación como por la Defensa Pública, y es que resulta más que evidente tal insuficiencia e ilegalidad, no obstante la ciudadana Jueza a quo y el Ministerio Público por su parte, violaron las reglas concernientes al debido proceso, así como el derecho a la libertad y a la integridad personal, lo cual sin lugar a dudas causa gravamen irreparable a su defendido y le resta credibilidad, idoneidad y transparencia a lo que debe ser una sana administración de justicia y HACEN NULA DE TODA NULIDAD TALES ACTUACIONES.
Señala de igual manera la accionante que la Orden de Aprehensión emanada del juzgado a quo, analizada a la luz de un serio análisis lógico-jurídico resulta evidentemente ajena a las reglas legales para su determinación, toda vez que los mismos supuestos establecidos en nuestra Ley Adjetiva para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad deben serlo para el decreto de una orden de aprehensión, y aún cuando tenemos doctrina judicial reciente de nuestro Máximo Tribunal que establece la excusa para la ausencia de motivación de las decisiones tomadas en la audiencia de presentación de imputados, tal excepción resulta contraria al contenido de los artículos 246 y 247 del vigente Código Orgánico Procesal Penal Venezolano; en consecuencia, estima quien suscribe que la misma es nula a la luz de las disposiciones legales contenidas en los artículos 25 y 334 de nuestra Constitución Nacional en armonía con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano
Indica la profesional del derecho que el artículo 250 del citado texto legal adjetivo, establece los requisitos indispensables que deben concurrentemente observarse para el decreto de la Privación de Libertad, los cuales no se concretan en el caso de marras tal y como desacertadamente lo afirma la jueza de la recurrida. Siendo el primer requisito exigido en la citada disposición legal, vale decir existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no esté evidentemente prescritas, tal extremo no se cumple debido que solo se tiene la presunción de su ocurrencia, en virtud de información suministrada por el funcionario DIOVER AVENDAÑO adscrito a la Policía Municipal de Machiques recogida en Acta Policial de fecha 28 de Agosto del año 2008 dando inicio el órgano a la causa N° H-407-985 y al efecto realizaron las diligencias de investigación que estimaron prudentes, sin ser tal actuación policial elemento de convicción ni de prueba para considerar cubierto este extremo legal aun en esta fase procesal; en relación a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible igualmente son inexistentes, no es posible determinar un solo elemento de convicción que pueda comprometer su responsabilidad en los hechos que se investigan. Así mismo, se observa de las entrevistas recepcionadas a los presuntos testigos presenciales de los hechos que se investigan, que los mismos no identifican persona alguna, ni aún sus rasgos físicos; manifestaciones estas que fueron corroboradas por el Ministerio Público y que en síntesis no determinan la actuación de las personas que señala y mucho menos de su defendido, más por el contrario, hacen surgir la certeza, en el supuesto negado de tratarse del mismo PABLO que indica, el declarado desconocimiento de los hechos que pretenden imputársele a su defendido cuando las personas que presuntamente le mantuvieron cautivo lo escondían de él. Por lo demás, solo el dicho de la presunta victima no es elemento de convicción suficiente para el decreto de tan gravosa medida que limita tan elemental derecho. En relación al tercer requisito exigido en el citado dispositivo legal, al no existir la necesaria concurrencia de los dos primeros extremos legales resulta inexorablemente inexistente la presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a ningún acto de investigación y mucho menos de peligro de fuga, pues mi Defendido tiene arraigo en el país, residencia establecida y determinada en jurisdicción del Municipio y una conducta adecuada con respecto al proceso.
Como consecuencia de todo lo expuesto, resulta evidentemente contraria a las reglas concernientes al debido proceso y a los requisitos legales establecidos para su procedencia, la solicitud y subsiguiente decreto de ORDEN DE APREHENSIÓN Y SU EJECUCIÓN y por ende, el decreto de MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, producidos por el Juzgado en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fuerza de lo cual solicitó LA NULIDAD ABSOLUTA de las siguiente actuación:
Finalmente solicita sea admitido el presente recurso y sustanciado conforme a Derecho y en la definitiva, sea declarado con lugar con todos los pronunciamientos de Ley y muy especialmente declare la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACTUACIÓN SEÑALADA y en consecuencia sea restituido a su defendido el goce efectivo de sus derechos elementales y si debiera ser juzgado, se le respeten sus derechos garantizados en nuestra Carta Fundamental.
DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Analizados como han sido los escritos contentivos de los diferentes recursos de apelación, y de la recurrida, esta Sala de Alzada, constata, que en el caso de autos, se han ejercido separadamente dos recursos de apelación contra la decisión recurrida, denunciando en ésta los vicios de falta de motivación, y el no cumplimiento de los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando además la violación del debido proceso así como derechos inviolables como la libertad y la integridad personal.

En este sentido, delimitados como han sido los diferentes motivos de apelación, este Tribunal de Alzada, procede a decidir, en base a las siguientes consideraciones:

En lo que respecta a la denuncia referida a la a la inmotivación de la decisión recurrida, motivo de impugnación alegado en ambos recursos, ya que existe ausencia de motivación de las decisiones tomadas en la audiencia de presentación de imputados y que la supuesta motivación de la Juez de control no se correspondió a las razones de hecho subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

“…Este tribunal observa del contenido de las actas policiales que la aprehensión de los hoy imputados así como el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes cubren los extremos de ley exigidos para ello, de conformidad con lo establecido en el contenido de las actuaciones policiales en la norma penal adjetivá en su articulo (sic) 117 de las reglas policiales, donde los funcionarios actuantes describen los hechos así como el (sic) las actuaciones policiales en su investigación, así como identificar los actuantes en esta investigación adscritos a los diferentes cuerpos de investigación, así como identificar los funcionarios por la complejidad del hecho que nos ocupa, levantan las respectivas acta policiales que describen el recorrido del hecho en el procedimiento desde el momento en que tuvieron conocimiento de la comisión de un hecho punible hasta la detención e incautación de los objetos que constituyen el cuerpo del delito todo lo cual se enmarca dentro de lo contenido en el articulo 112 del Código Orgánico Procesal Penal; de igual (sic) forma no hay elemento alguno que pruebe que durante el transcurso de sus detenciones se les halla privado de la defensa y asistencia jurídica. En este mismo orden de ideas, observa este tribunal que se desprende del contenido del acta policial levantada por funcionarios adscritos de la Guardia Nacional, Grupo Anti Extorsión y Secuestro, que existe la presunción fundada de que los ciudadanos PABLO EMIRO PALMAR, JORGE LUÍS GUTIÉRREZ, FRANCISCO GUTIÉRREZ, JOSÉ PUSHAINA Y JOSÉ LUÍS RINCÓN. Estén involucrados corno presuntos autores o participes en los hechos imputados. Por tales motivos el MINISTERIO PUBLICO en el lapso legal para ello, coloca a disposición de este tribunal a los ciudadanos en mención, previa solicitud de orden telefónica de la orden (sic) de aprehensión, por el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el articulo 460 del Código Penal, y para lo cual solicitaron MEDIDA PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme a los artículos 250, 251 y 252 todos del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. (…) En cuanto a la precalificación realizada por la Fiscalía del Ministerio Publico, observa esta juzgadora que los hechos descrito en su respectiva entrevista tanto por la victima como por las (sic) ciudadanos mencionado (sic) por el representante fiscal. son contestes y concordante en el sentido de que los autores del hecho que se investigan; por ello y sin perjuicio de la facultad de tiene la vindicta publica (sic) de ampliar la calificación penal en otra fases del proceso, (sic) y ASÍ LO DECIDE. Con la elevación de pena prevista en el parágrafo segundo de dicho articulo 460 del mismo Código Penal, se desprende del contenido de las actas procesales especialmente del acta de entrevista realizada por la victima, ante el destacamento de la guardia (sic) Nacional Bolivariana actuante, que hacen presumir que existen fundados elementos de convicción que los vinculan en la comisión del referido delito. (…) Por lo expuesto considera esta jurisdiccente (sic) que en el caso de marras, existe la presunción fundada que los imputados de autos participaron como autores o participes o cómplice de los hechos que se le atribuyen y se encuentra acreditado la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Todo ello hacen que este tribunal tenga por cumplidos los extremos establecidos en los ordinales l° y 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal esto es la prueba plena (sic) de la comisión del delito y los elemento de convicción que hacen fundamento (sic) o la responsabilidad que en ellos tienen los imputados. En cuanto a la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en este caso, que constituye el tercer supuesto previsto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la privación de libertad, este tribunal hace las siguientes consideraciones, los ciudadanos hoy imputados PABLO EMIRO PALMAR, JORGE LUÍS GUTIÉRREZ, FRANCISCO GUTIÉRREZ, JOSÉ PUSHAINA Y JOSÉ LUÍS RINCÓN uno de ellos es indocumentado y otro es de nacionalidad colombiana: la pena que según las disposiciones legales citadas puede imponérsele por los delitos cometidos, tiene un limite máximo que excede en todo caso de Diez años, y teme con fundamento este tribunal que debido a ello se fuguen a su país de origen con el que es fronterizo esta zona de Villa del Rosario para sustraerse de la acción de la justicia venezolana; además de que pueden ejercer, mediante amenazas proferidas a las victimas y sus familiares temor de seguir aportando señalamientos en su contra por miedo a sus represalias, lo que se agrava por el hecho de ser varios, estar operando en esta zona fronteriza y estar armados. (…) Por ultimo esta juzgadora debe acatar la prohibición expresa contenida del expresado articulo (sic) 460 del expresado Código Penal en el sentido de que los procesados por el delito de secuestro no goce de ningún beneficio procesal, lo que interpreta quien aquí decide como la voluntad del legislador sustantivo de mantenerlo privado de libertad durante el proceso…”.

De lo anterior, estiman estos juzgadores, que contrariamente a lo expuesto por las recurrentes, la Juez A quo, sí fundó la decisión recurrida, pues de su lectura, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los de fines decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, si bien la misma presenta una motivación exigua en la recurrida ello es justificable por lo prematuro de la presente investigación, y a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida cautelar impuesta, ya que si bien hace una referencia carente de técnica jurídica de los elementos de convicción, ni menciona de manera especifica la entrevista realizada a la victima en la cual señala a los imputados como las persona que lo mantuvieron secuestrado, la cual corre inserta en las actas de este recurso y constituye un elemento de peso para el dictado de la medida.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Subrayado de la Sala).

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

De otra parte, en lo que respecta al punto alegado por la profesional del derecho Thais Trujillo relativo a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existe, tal hecho debido a que sólo se tiene la presunción de su ocurrencia, en virtud de información suministrada por el funcionario DIOVER AVENDAÑO adscrito a la Policía Municipal de Machiques; esta Sala estima que tales alegatos deben ser desestimados, toda vez que los argumentos relativos a la tipicidad o la conducta desarrollada por el imputado de autos, salvo excepcionales situaciones que no es la de autos, difícilmente pueden ser dilucidados en una fase tan incipiente del proceso penal como lo es la audiencia de presentación.

Ello se afirma así, pues constituye una evaluación respecto del fondo del asunto que no puede establecerse en una audiencia de presentación, ni mucho menos a través del examen que hace la Alzada en cuanto a las medidas de coerción personal decretadas en ésta, pues en estos casos estamos en presencia de un proceso que apenas se está iniciando y que por ende requiere de una serie de diligencias y actuaciones posteriores que permitan determinar con certeza y precisión la existencia del tipo penal adecuado y el grado de autoría y participación con el que han intervenido el presunto autor y/o participe.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 544 de fecha 14 de marzo de 2006 precisó:

“...Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error… por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano (…) en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar, cuando su competencia solo debía limitarse a la valoración de las medidas cautelares otorgadas al referido ciudadano por el Juzgado… y que fueron el objeto único del recurso de apelación interpuesto…”.

De allí, que las consideraciones respecto a que en el presente asunto no se cumple lo establecido en el articulo 250 ordinal 1° donde se establece “…existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no esté evidentemente prescritas…”, expuesto por el recurrente debe ser desestimado por esta Alzada, pues tales argumentos, resultan prematuros y no ajustados al ejercicio del presente medio recursivo, maxime si se tiene en consideración, que el legislador, ha establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, un medio específico para la canalización de tal denuncia, como lo es, el instituto de las excepciones como obstáculo que las partes pueden oponer al ejercicio de la acción penal, ante el Tribunal de la causa.

Visto los anterior, cabe hacer mención, que el delito imputado, puede perfectamente ser modificado por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente punto alegado por la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

Por su parte, en lo que respecta al argumento alegado por las defensa en ambos recursos referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no es posible determinar un solo elemento de convicción que pueda comprometer su responsabilidad en los hechos que se investigan u el cual aparece íntimamente relacionado con el primer punto de la apelación dilucidado en este recurso; Así mismo, se observa de las entrevistas recepcionadas a los presuntos testigos presenciales de los hechos que se investigan, que los mismos no identifican persona alguna, ni aún sus rasgos físicos y por cuanto no existen en actas nuevos elementos de convicción en contra de sus defendidos; estima esta Sala, que tal denuncia debe ser desestimada en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la presente denuncia, en actas si existen una serie de diligencias de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son el acta policial de fecha 30/10/08, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Comando Regional N° 3, Grupo Anti Extorsión, en la cual consta la aprehensión de los imputados de autos, las actas de entrevista rendida por los ciudadanos RUBIEL ALBEIRO RIVERA MEDINA, JULIO ENRIQUE ARRIETA, CLEMENTE DE JESÚS MENCO RAMÍREZ, ALFREDO MANUEL COCHERO BÁEZ, así como el acta de entrevista con la exposición realizada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO GUTIÉRREZ GIL, en la cual quedó plasmado el señalamiento realizado; y en segundo lugar, por cuanto dada la consideración de que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; las mismas requieren acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “ Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas y las sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, busca atacar la vigencia de las medidas de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Por su parte, en lo que respecta al argumento del escrito recursivo de la Abogada Thais Trujillo referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto no existe la presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a ningún acto de investigación y mucho menos de peligro de fuga, pues su Defendido tiene arraigo en el país, residencia establecida y determinada en jurisdicción del Municipio y una conducta adecuada con respecto al proceso, estima esta Sala que tal argumento debe ser desestimado, pues conforme se explicó ut supra el tipo penal precalificado, se ajusta perfectamente a la conducta desarrollada por el imputado que pone en evidencia las diligencias contentivas de las actuaciones preliminares, pues el hecho se cometió con amenaza a la vida de la víctima, por lo cual se verifica ajustada a derecho; y en razón de que la pena a estimar, es la prevista en el artículo 460 del Código Penal, la cual dispone una penalidad de veinte (20) a treinta (30) años de prisión, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer nace la presunción legal de peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal y lo cual señalo expresamente el A quo el cual expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
Omisis
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
omissis

Razones en atención a las cuales, efectivamente permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, como lo son la posible pena a imponer, y la magnitud del daño social que constantemente causan estos flagelos al desarrollo normal de nuestra sociedad.

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Consideraciones éstas en atención a las cuales, estima esta Sala que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Respecto al punto establecido por la defensa pública respecto a que no existiendo en actas nuevos elementos de convicción la A aquo al decretar la medida de coerción personal inobservó sus funciones de CONTROL JUDICIAL Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, estima esta Sala, que contrario a lo indicado por la recurrente si existen nuevos elementos de convicción los cuales el Representante del Ministerio Público consigno de forma licita al momento de la presentación del imputados como lo es la señala acta de entrevista rendida por la victima, por lo que se evidencia que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al imputado de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 19, 21, 22, 25, 44, 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado de la Sala)

Consideraciones en atención a las cuales, no existe violación del derecho a la libertad personal aludido por la recurrente. Y ASÍ SE DECLARA.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, las apelaciones interpuestas por las profesionales del derecho THAIS TRUJILLO VÍLCHEZ, en su carácter de defensora del ciudadano PABLO EMIRO PALMAR y la abogada MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos JORGE LUÍS GUTIÉRREZ, FRANCISCO GUTIÉRREZ, JOSÉ PUSHAINA y JOSÉ GONZÁLEZ, debe ser declarada SIN LUGAR y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de libertad inmediata peticionada por las recurrentes a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho THAIS C. TRUJILLO VÍLCHEZ, en su carácter de defensora del ciudadano PABLO EMIRO PALMAR y la abogada MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos JORGE LUÍS GUTIÉRREZ, FRANCISCO GUTIÉRREZ, JOSÉ PUSHAINA y JOSÉ GONZÁLEZ, contra la decisión N° 1093-08, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de libertad inmediata peticionada por las recurrentes a favor de sus representados.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIONES

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/ Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DRA. IRASEMA VÍLCHEZ DE QUINTERO
Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente

LA SECRETARIA

ABG. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 031-09 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.
LA SECRETARIA

ABG. MARÍA EUGENIA PETIT