REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo. Expediente Nº 12.053 Se da inicio al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por querella presentada ante éste Órgano Jurisdiccional el día 15 de noviembre de 2.007, por la abogada en ejercicio JOSIE PAZ LEAL, venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 103.087, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, obrando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RUBBER ALBERTO MONTIEL PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 10.427.294, del mismo domicilio, en contra del Hoy llamado Instituto Autónomo Puerto de Maracaibo, creado mediante Ley de fecha 9 de agosto de 2.007, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Zulia Nº 1.183 de fecha 20 de agosto de 2.007. Cumplidas las fases del procedimiento, el 30 de julio de 2003 se celebró la audiencia definitiva, enunciando el dispositivo de la sentencia definitiva. Efectuado el estudio de las actas que integran el expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo in extenso sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos: ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE Como primer punto alega la representante judicial del querellante que en la presente causa no corre el lapso de caducidad establecido en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme lo estipula el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente el que su representado es funcionario público de carrera, con ingreso a la Administración pública desde el 13 de agosto de 1998 en la Gobernación del estado Zulia por órgano del Servicio Autónomo Puerto de Maracaibo en el cargo de Oficial de Operaciones. Señala que en Junio del 2.002, su representado fue ascendido al cargo de Jefe de Servicios Portuarios I, grado 3, cargo que desempeña actualmente. Destaca que en virtud de tal ascenso a su representado le correspondía desde el mismo momento, un ajuste del sueldo conforme a la escala salarial del Personal Administrativo T.S.U y Profesionales Universitario, toda vez que el sueldo para ese entonces era de Bs. 213, y debió ser ajustado al sueldo que el personal que ocupaba dicho cargo y grado ganaba, es decir, Bs. 410.000. Señala que el ajuste en referencia nunca se efectuó. Denuncia que ante el incumplimiento de lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, existe discriminación o desconocimiento en la aplicación de los dispositivos legales y constitucionales. Señala que la falta de adecuación o ajuste de dichos incrementos salariales inciden igualmente sobre otros elementos o conceptos propios de la contraprestación de la labor del empleado, como son las vacaciones, utilidades, bonos vacacionales y horas extras, por lo cual existe incumplimiento y una diferencia que reclamar respecto a estos. Esboza que representado ha solicitado en distintas oportunidades el pago de los conceptos adeudados desde el año 2.000. Siguió indicando que según Resolución N° 01-2000, el SAPMEZ, estableció el otorgamiento de un bono de eficiencia y productividad para los empleados de dicho ente, el cual era otorgado en forma constante y permanente cada 3 meses y correspondía a un mes de salario del sueldo devengado. Que dicho bono comenzó a regir a partir del mes de enero de 2001. Por los fundamentos expuestos solicita el pago de Bs. 43.8080.786,61 desde junio del 2.000 hasta la fecha de presentación del libelo, por concepto de diferencia de salarios. Igualmente señala que a partir del año 1999 a su representado se le asignó un horario de trabajo sujeto a Roles de Guardia, los cuales ha venido cumpliendo desde su implementación, motivo por el cual señala que la demandada adeuda a su representado por concepto de horas extras la cantidad de Bs. 922.500. Reclama además el pago de la diferencia de prestaciones sociales que se le ha producido a su favor por el monto de Bs. 9.067.465,23, así como la diferencia de los intereses de prestaciones sociales por el monto de Bs. 4.3360.465.33. Por todo lo antes indicado demanda al SAPMEZ, la cantidad de Bs. 58.159.580,72, que ha dejado de percibir en virtud del cargo al cual debió ser ascendido conforme lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, tomando en cuenta el tiempo de servicio, la profesión y la experiencia. A los efectos de demostrar la continuidad de la lesión y la vigencia de su reclamación consignó en 4 folios útiles los distintos recibos de pago de su representado, de fechas 29/08/2007, 14/09/2007, 28/09/2007 y 11/10/2007, en lo que se demuestra el cargo, salario percibido. CONTESTACIÓN AL FONDO En la oportunidad procesal la parte querellada a través del abog. DAVID GÓMEZ, en su carácter de representante judicial del Instituto Autónomo Puerto de Maracaibo del estado Zulia, dio contestación a la querella intentada en contra de su representada en los siguientes términos: Como punto previo alegó la caducidad de la acción. Indica que el recurrente fundamenta su pretensión en un supuesto salario asignado al cargo que desempeñaba y el cual no le fue otorgado al querellante. Que tal argumento carece de fundamento y veracidad por cuanto, con la querella no acompañó instrumento alguno que demostrara que al referido cargo le fuere asignado dicho salario, por lo cual la querella es inadmisible en conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que la querella intentada es inadmisible por cuanto en el presente caso se materializó los presupuestos necesarios para que proceda el Recurso por Abstención o Carencia. Que el querellante no puede señalar un ajuste del salario cuando en actas no demuestra el asenso al cual fue promovido y menos aun demuestra que cumplen el mismo cargo y grado como lo señala el Manual de Cargos. Que el recurrente no demuestra en actas haber sido notificado ni evaluado para ocupar un nuevo cargo y ser ascendido, pues no basta con estar adscrito a un determinado departamento, debe cumplir con las exigencias legales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que el recurrente no demuestra en actas haber tenido algún nombramiento por parte de la autoridad portuaria regional. Negó, rechazo y contradijo que para el momento del ingresó (31 de enero de 2001) el cargo que desempeñaba l recurrente devengara un salario de Bs. 410.000. Alega que la Resolución Nº 01-2000 señala en su artículo 2 y 3 como se pagaría el bono de productividad, por lo cual el cobro de dicho beneficio por parte del recurrente no procede. Por los motivos antes enunciado solicita que este Tribunal declare Sin Lugar la querella funcionarial incoada en contra de su representada. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. Antes de pronunciarse al fondo del asunto debe esta Juzgadora emitir consideración respecto a la solicitud de caducidad de la causa realizadas por la representante judicial de la parte querellada. En tal sentido debe referir quien suscribe lo siguiente: Al respecto el Tribunal observa que si bien las reclamaciones que se susciten con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública solo podrán ser ejercidos válidamente dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, en el presente caso el mismo no aplica, ya que se está en presencia no de una reclamación para que se cancele o sea reconocido el derecho a el salario del querellante, sino del ajuste del mismo con respecto del cargo y funciones que se encuentra desempeñando, en tal sentido la presente querella se contrae a un acto de revisión periódica que no puede estar sujeto a un lapso de caducidad, pues en la medida en que el tiempo trascurra y conforme a la actuación de la Administración, se logra verificar la lesión a los derechos del funcionario público, pues la misma se prolonga en el tiempo, creando un estado antijurídico que transgrede la esfera de los derechos constitucionales del hoy querellante en el tiempo. En consecuencia esta Juzgadora desestima la denuncia de caducidad realizada por la querellada. Así se decide.- Igualmente alega la representante judicial de la querellada que el presente recurso debió ser declarado inadmisible por cuanto la en el presente caso se materializó los requisitos para que procediera un recurso por abstención o carencia. En tal sentido debe señalar esta Juzgadora que el recurso contencioso administrativo funcionarial se inicia a través de una querella, la cual a diferencia del contenciosos de las nulidades cuyo objeto s el acto administrativo reputado ilegal, es un medio procesal por el que se puede enfrentar cualquier, actuación –jurídica o material-omisión o vías de hecho que supongan una contrariedad al régimen sustancial de la función pública o que supongan un agravio a los Derechos de los Funcionarios consagrados en el Ley del Estatuto de la Función Pública, todo ello en conforme lo establece el artículo 93 ejusdem. En consecuencia esta Juzgadora desestima tal solicitud. Así se establece. Establecido lo anterior, el Tribunal procede a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos: Alega el querellante que en Junio del año 2000 fue ascendido del cargo que desempeñaba como Oficial de Operaciones al cargo de Jefe de servicios Portuarios I, grado 3, el cual desempeña en la actualidad, y que desde el momento de su ascenso no le ha sido ajustado el sueldo que le corresponde por las funciones que se encuentra desempeñando. Por su parte la abogada sustituta del Procurador General del estado Zulia alega que la solicitud del querellante carece de fundamento por cuanto no acompañó instrumento alguno que demostrara que al referido cargo le fuere asignado dicho salario, por lo cual la querella es inadmisible de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así las cosas, esta Juzgadora observa que corre inserto en las actas procesales específicamente en el folio 68, original del recibo de pago del ciudadano RUBBER ALBERTO MONTIEL PEREZ correspondiente a la primera quincena del mes de mayo del año 2000, del cual se constata que el mismo ocupaba para ese momento el cargo de Oficial de Operaciones dentro del SAPMEZ, y que el sueldo devengado era por la cantidad de Bs. 227,252, mensual, así mismo se evidencia de los recibos de pago originales que cursan en el folio 69 y siguientes, que para la quincena del mes de junio del año 2000, el referido ciudadano cambio del cargo que venía desempeñando al cargo de Jefe de servicios Portuarios I, grado 3, y que éste continúo percibiendo el mismo salario de Bs. 227.252, durante todo el año 2000. En consecuencia queda constatado el ascenso alegado por el querellante, así como el hecho de que continuo percibiendo el mismo salario. Aunado a lo anterior verifica esta Juzgadora, que corre inserto en las actas procesales (folio 12) las características del cargo de Jefe de Servicios Portuarios I, las cuales según se observa comprende la realización de trabajos de dificultad promedio, en la planificación, coordinación de las actividades organizativas y funcionales de los servicios portuarios en un puerto con poco tráfico y realiza tareas afines según sea necesario, resultando por ello absurdo que el salario correspondiente al actor por dichos funciones hubiese sido el mismo que aparece reflejado en los distintos recibos de pago consignados en actas, existiendo por ello una diferencia a su favor que debe ser calculada y pagada por la Administración. Lo anterior se refuerza en la imposibilidad que tuvo esta Juzgadora para corroborar los montos denunciados por diferencia de salario reclamada por el actor, por no haber producido el organismo accionado en el curso del proceso el expediente administrativo del actor, ni ningún otro instrumento que así lo evidencie, no obstante habérsele solicitado dicha remisión a éste organismo jurisdiccional en la oportunidad de admitirse la querella, mediante Oficio No.149-08 de fecha 31 de enero de 2008, recibido por la Procuraduría General del Estado Zulia en fecha 11 de marzo de 2008 (Folio 28 del expediente), en contravención a lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, disposición adjetiva de aplicación supletoria en la tramitación del presente juicio, que le impone el deber a las partes de demostrar los hechos constitutivos de sus pretensiones. Determinado lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al actor, en virtud de la actuación ilegal desplegada por la Administración al momento de determinar y pagarle el salario correspondiente con el cargo que desempeña, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, se condena al estado Zulia por órgano de la Gobernación del estado Zulia, a ajustar de manera inmediata el salario del querellante y a pagarle la diferencia que le adeuda por dicho concepto, una vez determinado el monto exacto de la misma, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un solo experto designado por el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios que debió devengar el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupa en el Instituto Autónomo Puerto de Maracaibo del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de dicho Instituto. Así se decide. Una vez establecido lo anterior pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre lo peticionado por el querellante por concepto del bono de producción y eficiencia, en tal sentido, es menester traer a colación lo establecido en la Resolución N° 01-2000 emanada del Servicio Autónomo Puerto de Maracaibo, en la cual se establece lo siguiente: ARTÍCULO SEGUNDO: El beneficio antes indicado regirá a partir del presente ejercicio fiscal, con cargo a la partida N° 401-0406 y será cancelado en las oportunidades que, de manera extraordinaria y sin el establecimiento de periocidad alguna, fije la Autoridad Portuaria Regional, de acuerdo a los intereses y conveniencias del servicio portuario y su administración. ARTÍCULO TERCERO: El monto a cancelar correspondiente al beneficio antes mencionado y que por esta Resolución se otorga, será establecido y modificado por la Autoridad Portuaria Regional, cuando las circunstancias económicas, sociales y laborales así lo justifique. (Negrillas del Tribunal). De la transcripción realizada ut supra se desprende que el SAPMEZ (Hoy llamado Instituto Autónomo Puerto de Maracaibo), al momento de dictar la Resolución donde estableció el beneficio de bono extraordinario de eficiencia y productividad para sus funcionarios, también estableció la forma y oportunidad en la cual sería cancelado, señalando de manera expresa que el mismo sería cancelado “de manera extraordinaria y sin el establecimiento de la periocidad alguna”, es decir, que el mismo sería pagado según los intereses y conveniencia del Servicio Portuario y su administración; en razón de ello, mal puede el hoy querellante pretender el pago de dicho beneficio, pues, si bien fue fijado y cancelado en un momento determinado, el mismo instrumento legal por medio del cual se establecido dicho beneficio, condicionó su existencia a las circunstancias económicas y sociales del Servicio del Puerto de Maracaibo, en tal sentido esta Juzgadora no puede condenar el pago de beneficios que no han sido acordados a pagar por la querellada de manera ordinaria y periódica. Por lo anterior se niega el pago de dicho concepto laboral. Así se decide. Igualmente reclama el querellante el pago de horas extras que cumplió en diferentes roles de guardia en le año 1999, al respecto debe indicar esta Juzgadora que las horas extras reclamadas por el querellante fueron causadas durante todo el año 1999, razón por la cual el reclamo de dichos concepto feneció en el año 2.000, por cuanto los mismos debieron ser reclamados por el actor en el año siguiente al nacimiento de ese derecho, tal y como lo establecía el criterio jurisprudencial que regía para el momento, establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia del mes de diciembre de 2002, expediente N° 02-1798, donde se indicó el lapso que el lapso aplicable para la reclamación de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le puedan corresponder al trabajador debe ser computado conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 61, es decir un año contado desde la terminación del servicio o desde que nació el derecho. En consecuencia esta Juzgadora declara improcedente el pago de dicho concepto. Así se declara. Finalmente debe pronunciarse esta Juzgadora sobre la solicitud de ajuste de los beneficios laborales tales como la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, así las cosas, es preciso indicar que en el caso de marras el recurrente se encuentra en servicio activo, por lo cual el pago de las sumas reclamadas por concepto de prestaciones sociales y fideicomiso no se encuentran líquidas y exigibles en los términos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando establece: “Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo”, en razón de lo cual resulta forzoso para ésta Juzgadora declarar improcedente la pretensión de condena sobre el Instituto Autónomo Puerto de Maracaibo, al pago de las cantidades que por tales conceptos le correspondan al querellante. Así se declara. No obstante lo anterior, esta Juzgadora vista la declaratoria realizada en el cuerpo del presente fallo, exhorta al ya identificado Instituto Autónomo Puerto de Maracaibo a que en tome en cuenta de forma inmediata el ajuste del salario del hoy querellante y su repercusión en la prestación de antigüedad y en los intereses causados sobre la mismas. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano RUBBER MONTIEL en contra de la entidad federal Zulia por órgano del INSTITUTO AUTÓNOMO PUERTO DE MARACAIBO, ordenando el ajuste inmediato del salario del querellante. Segundo: Se ordena el pago al actor de la diferencia que le adeuda el citado organismo, por concepto de diferencia y ajuste del salario en la forma dispuesta en la parte motiva del presente fallo, correspondientes al período que va del 30 de junio de 2.000 hasta la presente fecha. Tercero: Se desestima el pedimento formulado por el actor, referido al pago del bono de productividad y eficiencia, horas extras, y de diferencia de prestaciones sociales e intereses. Cuarto: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, se ordena elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZA, DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. LA SECRETARIA, ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA. En la misma fecha y siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 09 . LA SECRETARIA, ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA. Exp. Nº 12.053 GUdeM/DRPS.