Asunto VP01-L-2008-001480. LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO 198º y 149º SENTENCIA DEFINITIVA “Vistos los antecedentes”: Demandante: RAFAEL ERNESTO ORDEÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.11.734.433, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Demandada: La sociedad mercantil PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍÁ ANÓNIMA, hoy SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., inscrita originalmente con la denominación social de PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍÁ ANÓNIMA, domiciliada en la ciudad de Caracas Distrito Capital, inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de enero de 1982, bajo el Nº 1, Tomo 2-A , y posteriormente registrada por cambio en su domicilio a Caracas ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2004, bajo el Nº 15, Tomo 1020-A, y últimamente inscrita en ese último Registro Mercantil por el cambio de denominación social a la actual, tal como consta de asiento inscrito en fecha 27 de noviembre de 2007, bajo el Nº 56, Tomo 1715 A. DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN En fecha 30 de junio de 2008, ocurre el ciudadano RAFAEL ERNESTO ORDEÑEZ, antes identificado, asistido por la profesional del Derecho ANA ARAUJO VILLASMIL, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 16.503, e interpuso pretensión de Cobro de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍÁ ANÓNIMA, HOY SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, el cual mediante auto de fecha 02 de julio de 2007, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada (folio 14). Posteriormente, y una vez efectuado lo ordenado, se realizó en fecha 26 de septiembre de 2008 la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folios 19 y 20), la cual fue prolongada para el día 27/10/2008, y al no haberse podido mediar y conciliar la causa, el mismo día señalado se dio por concluida la misma y se ordenó incorporar las pruebas al expediente. En fecha 03 de noviembre de 2008, fue presentado el escrito de contestación de la demanda (folios 164 al 172); luego de lo cual el día 04 de noviembre de 2008, el Tribunal Quinto Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con su tramitación en la segunda fase en primera instancia, (folio 173), correspondiéndole por distribución su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo (folio 175). El día 10 de noviembre de 2008 fue recibido el presente asunto por este Despacho Jurisdiccional, y en la misma fecha se le dio entrada a los fines de su tramitación (folio 176); se fijó la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio (folio 177), y se providenciaron pruebas (folio 178 al 180), esto en fecha 19/10/2008. En fecha nueve (09) de enero de 2009, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, y dada la complejidad del asunto a decidir y conforme a las previsiones del artículo 158 de la LOPT, en su Parágrafo Segundo, se difirió el pronunciamiento de la sentencia oral para el quinto (5º) día hábil siguiente, como ocurrió en fecha dieciséis (16) del mes de enero del presente año 2009. Y así, celebrada la Audiencia de Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, de manera inmediata, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por la parte actora, ciudadano RAFAEL ERNESTO ORDEÑEZ, representado por la profesional del Derecho ANA ARAUJO VILLASMIL, así como de lo reproducido y alegado en la Audiencia de Juicio, a través de la representación forense ejercida por el profesional del Derecho JOSÉ CONTRERAS, se concluye que el demandante fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan (folios 1 al 6): Que en fecha 08/07/2003 comenzó a laborar con el cargo de Contralor Administrativo, para la demandada, y que la relación se extendió hasta el día 07/11/2007, fecha de la ocurrencia de su despido injustificado. Que tenía un último salario básico mensual de Bs.6.200.000,oo, es decir, de Bs.206.666,67 diarios Que en fecha 25/10/2007, el demandante presentó carta de renuncia y antes de culminar el lapso de preaviso en concreto el día 07/11/2007, la ex patronal demandada le informó que solo trabajaría hasta ese día, y esto fue alegado textualmente de la siguiente forma: “Mi representado RAFAEL ERNESTO ORDEÑEZ AVILA, ya identificado, presentó A su patronal PICA CARTA DE RENUNCIA irrevocable al cargo de CONTRALOR ADMINISTRATIVO DEL DISTRITO SUR Y OCCIDENTE del país, es decir, los Estados Zulia y Barinas; en fecha 25 de octubre de 2007, comunicación esta dirigida a la Gerencia del Distrito Occidente en atención al Señor Carlos Porta, recibida, en la misma fecha, por el ciudadano mencionado (…) donde mi mandante le informó a su patronal que estaría cumpliendo con sus obligaciones habituales hasta el día 15-11-07. Pero es el caso Ciudadano Juez, en fecha 07-11-07 la patronal le informó a mi mandante que solamente trabajaría hasta ese mismo día 07-11-07, convirtiéndose así la denominada RENUNCIA en un DESPIDO INJUSTIFICADO, pues el tiempo legal para que se cumpliera el PREAVISO tendría que ser hasta el 25-11-07, independientemente de la fecha indicada por mi poderdante en la CARTA DE RENUNCIA, ya que así lo establece taxativamente la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO (…) en ese Artículo 104,en su literal c, el cual indica (…), dando base esta actitud de la patronal al reclamo por despido INJUSTIFICADO de los beneficios que la LOT otorga, tanto en el Artículo 104, en su literal c, como en el Artículo 125, en su numeral 2 y literal literal (sic) d.” (folio 1). Que el demandante tenía cuatro (4) años cumplidos, le correspondían 60 día por concepto de PREAVISO, y la ANTIGÜEDAD conforme al artículo 108 LOT el total de 245 día a reclamar, y que además debe agregársele 150 días contemplados en el artículo 125, numeral 2º LOT. Que el SALARIO NORMAL estaba conformado por de agregarle a su salario básico mensual de Bs.206.666,67, las cantidades correspondientes a varios beneficios que le eran entregados, como “el pago por vivienda, servicios públicos por vivienda, pago de bono incentivo (por productividad), etc, razón por la cual este se convierte en un SALARIO MIXTO, equivalente a SALARIO VARIABLE MENSUAL, …” (folio 1 y 2). Que acompaña a la demanda diversos documentos referidos a sus ingresos en la empresa, y que acompaña original de HOJA DE LIQUIDACIÓN FINAL otorgada en fecha 07/11/2007, en la que afirma se pueden ver las siguientes circunstancias: “Se determina como SALARIO INTEGRAL DIARIO la cantidad de BS.301,53, cifra esta que no sabemos de donde se deriva; b) PICA realiza un cálculo al concepto de Antigüedad Legal de 45 días que según la patronal es lo que le corresponde como indemnización por los 4 años y 4 meses completos de servicio, cifra esta que tampoco sabemos de donde se deriva (…); c) Se plasma 1 concepto de nómina donde se le hace un descuento de cuenta particular de BS 12.055,78, cifra esta equivalente a la cantidad restante de los conceptos ya mencionados en la misma HOJA DE LIQUIDACIÓN FINAL, para dejar un total a pagar a mi representado de BS 0,00. Vista (sic) estas consideraciones, concluimos que en la referida HOJA DE LIQUIDACIÓN FINAL acompañada los conceptos y valores expresados no se ajusta legal y contractualmente a la realidad, ya que se expresan valores que no se sabe de donde se derivan por lo que dichos calculos (sic) los realizó la patronal PICA en forma caprichosa y acomodaticia a su favor pero en detrimento de los derechos legales y contractuales que le corresponden …” (folio 2). Que en el cargo de Contralor Administrativo que desempeñaba para con la demandada, se desarrollaba en las áreas siguientes: “1) Era el jefe del Departamento de Administración., (sic) es decir, control de costos, cuentas por pagar, cuentas por cobrar, manejo de personal, supervisando inventarios de almacen (sic), control de activos fijos, revisión y control de nóminas de pago, revisión y control de licitaciones revisión y aprobación de ingreso de personla; 2) Control de finanzas, es decir, control de costos, elaboración y control de presupuestos anuales, actividades de cierres financieros mensuales y anuales y presentar ésos informes a la alta gerencia en Caracas, con sus respectivas explicaciones y las correspondientes opiniones sobre los resultados.” (folio 2). Que como trabajador de “NOMINA MAYOR O EMPLEADO DE CONFIANZA” debía trabajar once (11) horas como lo establece el artículo 198, literal “d” de la LOT. Que el demandante, en su condición de Contralor Administrativo para la empresa demandada, no tenía horas específicas de trabajo ni cantidad de horas determinadas para el desempeño de sus funciones, y explica esto señalando que: “él tenía que ejecutar tales funciones tanto en la sede de la empresa en el Kilómetro 14 y medio de la vía a Perijá en el Municipio San Francisco, hoy sede principal de la empresa, como en la sede del Municipio Lagunillas, Sector Barrio Libertad en Ciudad Ojeda, ambos en el Estado Zulia, así como en Barinas, estado Barinas, Centro de Operaciones de Perforación Petrolera, siendo todas estas actividades en beneficio de la industria Petrolera Nacional, y de acuerdo a las necesidades debía estar A disponibilidad las 24 horas del día, incluyendo días laborales, descanso y feriados y de acuerdo a lo establecido en el Artículo 189 de la LOT (…) solo (sic) podía disponer libremente de su tiempo en la época de disfrute de sus vacaciones anuales correspondientes, y el resto del tiempo lo empleaba cumpliendo sus funciones o esperando órdenes superiores para poder cumplir lo que le ordenaran, es decir, (…) debería trabajar 11 horas diarias, (…)peo mi mandante estaba a DISPONIBILIDAD en el lugar en que se encontrase, ya fuese en la sede de la empresa, en su domicilio o en cualquier otro lugar, las 24horas (sic) del día, y la patronal le proporcionaba para su traslado y movilización a cualquiera de los lugares donde fuese necesario su presencia y su actividad profesional a desempeñar, un vehículo propiedad de la patronal (…) dicho vehículo estaba totalmente disponible las 24 horas del día para que mi mandante se trasladara (…) además un teléfono celular, el cual era de la empresa PICA (léase demandada), distinguido (…) que al terminar la Relación de Trabajo la patronal lo transfirió en propiedad a mi mandante tras convenio de pago de BS 1.000.000,oo debidamente cancelados a su patronal , teniéndole asignada además, una Computadora Portátil (…)” (folio3). Que devengaba un salario básico mensual de Bs. 6.200.000,oo, o lo que es lo mismo, la cantidad de Bs.206.666,67 diarios, y explica el salario de la siguiente manera: “SALARIO BÁSICO MENSUAL DE BS 6.200.000,oo, es decir, BS.206.666,67 diarios. El SALARIO NORMAL lo determinamos así: Desde el 08-11-06 al 07-11-07, último año laborado por mi mandante, éste devengó la cantidad de BS.109.048.550,97 por concepto de beneficios laborales, cantidad que al dividirla entre los 365 días del año nos resulta el SALARIO NORMAL DIARIO DE BS 302.912,64; ahora bien, para determinar mi SALARIO INTEGRAL DIARIO, el cual tomaremos en cuenta para el calculo de PRESTACIONES SOCIALES, al SALARIO NORMAL DIARIO, ya determinado, de BS.302.912,64 le sumaremos el VALOR DIARIO POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL Y EL VALOR DIARIO POR CONCEPTO DE UTILIDADES los cuales determinaremos de la siguiente manera: a) EL SALARIO NORMAL DIARIO DE BS. 302.912,64 lo multiplicamos por 45 días que por concepto de BONO VACACIONAL otorga la CLAUSULA 8, NOTA DE MINITA (sic) 4 LITERAL E DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO 2005-2007, obteniendo la cantidad de BS. 3.63.068,80 (sic), cantidad que al dividirla entre 360 (sic) días del año, nos totaliza el VALOR DIARIO POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL DE BS. 37.864,08, y b) Desde el 01-01-2.007 mi mandante devengo la cantidad de BS. 95.565.314,97 (…), cantidad que al multiplicarla por el 33,33%, nos resultan bs. 31.851.919,48, cantidad que la dividirla entre 300 días (10 meses completos del año2.007), nos resulta el VALOR DIARIO POR CONCEPTO DE UTILIDADES DE BS. 106.173,06. Así al sumarle al SALARIO NORMAL DIARIO DE BS.302.912,64 la cantidad de BS. 37864,08 POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL DIARIO y la cantidad de BS 106.173,06 por concepto de UTILIDADES DIARIAS, nos resulta un SALARIO INTEGRAL DIARIO DE BS. 446.949,78.” Peticiona los conceptos y montos en tres (3) capítulos a saber: En el “CAPITULO I” señala: 1) PREAVISO, con fundamento en el artículo 104, literal “c” de la LOT, reclamando la cantidad de Bs.13.408.493,40 (hoy Bs.F.13.408,50), producto de multiplicar 30 días por el salario integral diario de Bs.446.949,78. 2) PREAVISO conforme al artículo 125, literal “d” de la LOT, reclama la cantidad de Bs.26.816.986,80 (hoy Bs.F.26.816,99), que resulta de multiplicar 60 días por el salario integral diario de Bs.446.949,78. 3) ANTIGÜEDAD LEGAL, conforme al artículo 108 de la LOT, reclama la cantidad de Bs.109.502.661,80 (hoy Bs.F.109.502,67), que resulta de multiplicar 245 días por el salario integral diario de Bs.446.949,64 (sic). 4) ANTIGÜEDAD LEGAL, conforme al artículo 125, numeral 2º de la LOT, reclama la cantidad de Bs.67.042.446,00 (hoy Bs.F.67.042,45), ), que resulta de multiplicar 150 días por el salario integral diario de Bs.446.949,78. 5) ANTIGÜEDAD ADICIONAL, “tal como aparece éste concepto en la HOJA DE LIQUIDACIÓN FINAL anexada” (folio 8) reclama la cantidad de Bs.6.704.244,60 (hoy Bs.F.6.704,24), que resulta de multiplicar 15 días por el salario integral diario de Bs.446.949,78. Los conceptos señalados, confortantes del Capítulo I, arroja la cantidad de Bs.223.474.832,60 (hoy Bs.F.223.474,83). En el “CAPITULO II” señala: 6) VACACIONES, “tal como aparece indicado en la HOJA DE LIQUIDACIÓN FINAL acompañada” (folio 8), reclamando la cantidad de Bs.3.029.126,40 (hoy Bs.F.3.029,13), producto de multiplicar 10 días por el salario normal diario de Bs.302.912,64. 7) BONO VACACIONAL FRACCIONADO, “tal como aparece indicado en la HOJA DE LIQUIDACIÓN FINAL acompañada” (folio 8), reclamando la cantidad de Bs.4.543.689,60 (hoy Bs.F.4.543,69), producto de multiplicar 15 días por el salario normal diario de Bs.302.912,64. 8) DISPONIBILIDAD, conforme al artículo 189 y ss. de la LOT, reclama la cantidad de Bs.356.593.962,40 (hoy Bs.F.356.593,97), que resulta de multiplicar 18.890 horas de disponibilidad (13 horas diarias) por el salario básico hora de Bs.18.787,88. Los conceptos señalados, confortantes del Capítulo II, arroja la cantidad de Bs.364.166.778,40 (hoy Bs.F.364.166,78). En el “CAPITULO III” señala: 9) UTILIDADES DEL CAPÍTULO II, reclama la cantidad de Bs.121.376.787,20 (hoy Bs.F.121.376,79), que resulta de obtener el 33,33% de Bs.364.166.778,40 como cantidad obtenida en el Capítulo II. 10) UTILIDADES DEL AÑÓ 2007, “desde el 01-01-2.007 al 07-11-2.007, mi mandante devengó la cantidad de BS.95.565.314,97 que al multiplicarla por el 33,33% nos totaliza la cantidad a reclamar por este concepto de BS.31.851.919,48” (hoy Bs.F.31.851,92) como se lee al folio 9. Los conceptos señalados, confortantes del Capítulo I, arroja la cantidad de Bs.153.228.706,60 (hoy Bs.F.153.228,71). Que la totalidad de los montos por los conceptos pretendidos y señalados anteriormente da la cantidad de “BS 740.870.37,70 (sic) a la que debemos deducirle bs.46.609.930,oo que le fueron cancelados a mi mandante tal como se refleja en la HOJA DE LIQUIDACIÓN FINAL anexada, totalizándose así la cantidad a reclamar (…) de BS.694.260.387,60, equivalente a BS.F.694260,39”(folio 6), cantidad esta que demanda a la sociedad mercantil PRIDE INTERNATIONAL, C.A., para que convenga en pagar la señalada cantidad al demandante o en su defecto a ello sea obligada. Indica el lugar en donde practicar la notificación de la demandada, peticiona la demanda sea declarada Con Lugar, señala el domicilio procesal del actor, y finalmente, expresa que protesta costos y costas. ALEGATOS DE LA DEMANDADA PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍÁ ANÓNIMA, HOY SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A. De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, por intermedio de su representante forense, los abogados en ejercicio NANCY FERRER y ALEJANDRO FEREIRA, con cédula de identidad Nº V-11.457.697 y 12.620.709, respectivamente, y de Inpreabogado Nº 63.982 y 79.847, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la demandada PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍÁ ANÓNIMA, hoy SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., y de lo reproducido y alegado en la Audiencia de Juicio, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan (folios 64 al 72): Que son ciertas las fechas indicadas por el actor como de inicio y culminación de la relación laboral, así como el cargo desempeñado, lo que no es cierto, y en tal sentido niegan y rechazan es que la terminación haya sido por despido injustificado. Que igualmente cierto es que el demandante presentó carta de renuncia en fecha 25/10/2007 y que a través de ella manifestó que sólo continuaría laborando hasta el 15/11/2007. Que es cierto que en fecha en el tiempo en que el demandante estaba prestando el preaviso al que estaba obligado por presentar renuncia a su cargo, la demandada le indicó que sólo laboraría hasta el 07/11/2007, y señala que en modo alguno ello puede derivar en despido injustificado ni en indemnización alguna a favor del demandante toda vez que el preaviso es en beneficio de la ex patronal a los efectos de que esta pueda conseguir reemplazo para el puesto objeto de renuncia. Que es falso que por el hecho de que la demandada le haya indicado al demandante que el preaviso sólo sería hasta el 07/11/2007, y no hasta el 25/11/2007 conforme a la LOT, independientemente de la fecha que haya señalado el actor en la carta de renuncia, esto se deba interpretar como un despido injustificado. Que niegan y rechazan que el demandante frente a la demandada sea acreedor de lo que peticiona conforme a los artículos 125 numeral 2º y literal “d” de la LOT, y 108 eiusdem, toda vez que al demandante se le cancelaron sus prestaciones sociales al culminar su relación de trabajo como consecuencia de la renuncia al cargo. Que niegan y rechazan que el salario mensual del demandante haya sido de Bs.F.6.200,oo. Y del mismo modo que al salario normal del demandante hubiese que agregarle el salario básico de mensual de Bs.206.666,67 hoy Bs.F.206,6,” y las cantidades correspondientes a varios beneficios que le eran entregados a éste, tales como el pago de vivienda, pago de bono incentivo (por productividad), y que por esta razón se haya convertido en un salario mixto, y que sea equivalente a salario variable mensual”. Y niegan y rechazan que “de los históricos bancarios acompañados por el demandante, se desprendan los elementos que conformaban el salario normal del mismo.” (folio 170). Que niegan y rechazan que en la liquidación final cancelada al demandante, los conceptos y valores no se ajusten legal y contractualmente a la realidad, “y que se expresen valores que no se sepa de dónde se originan. Negamos y rechazamos que dichos cálculos los haya realizado nuestra patrocinada en forma caprichosa y acomodaticia a su favor…” (folio 170). Que niegan y rechazan que el demandante en el desempeño de su cargo de Contralor Administrativo para la demandada estuviese a disposición de ella las 24 horas del día incluyendo días de descanso y feriados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 189 de la LOT. Que también es falso que el demandante sólo podía disponer libremente de su tiempo en el tiempo de sus vacaciones, que lo cierto es que todos los días al culminar su jornada de trabajo, disponía libre y totalmente de su tempo. Que niegan y rechazan que la demandada adeude al actor la cantidad de Bs.F.82.485,05, como consecuencia de los conceptos y cantidades libeladas. Finalmente, hace indicación del domicilio procesal, y solicita la demanda sea declarada Sin Lugar. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV). En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción). El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y por así disponerlo hoy, la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega. En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...) En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.) El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación, además que conforme a lo ordenado en el artículo 177 de la aun novel Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de instancia nos encontramos frente al deber de acoger la doctrina de casación para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de los criterios jurisprudenciales. Así se establece. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En base a lo anteriormente trascrito referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de la demandada, así como de lo esgrimido en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada al excepcionarse de la pretensión de la parte actora, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia. Se encuentra admitida la prestación de servicios, que la misma fue de naturaleza laboral la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, el cargo y funciones, que el demandante presentó carta de renuncia; se discute o controvierte la causa de culminación de la relación laboral, el salario y la disponibilidad afirmadas por el demandante, y consecuencialmente y la procedencia de diferencias en el pago de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales. Se encuentra admitido, por no haber sido contradicho, el horario de 11 horas (no de 24) y sitio de trabajo. Así las cosas, corresponde la solución de lo pertinente a los conceptos y montos reclamados por diferencias de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales; correspondiendo a la parte accionante la prueba de las 24 horas de disponibilidad que afirma haber laborado, así como la inclusión de beneficios en el salario, en concreto como “el pago por vivienda, servicios públicos por vivienda, pago de bono incentivo (por productividad), etc”; mientras que del resto de los conceptos, es carga de la demandada la prueba de pago o de cualquier otra excepción que los haga improcedentes. Así se establece. Por último, concierne a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, incumbe precisar los montos de ellos. Así se establece. DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso. * PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: 1. Prueba Documental: En relación a las Pruebas Documentales promovidas, en el aparte “PRIMERO: PRUEBA DOCUMENTAL”, de su escrito de promoción, y referidas, la indicada en el literal “a)” hasta el “f)”, ambos inclusive, referidas a: a) en original carta de renuncia, de fecha 25/10/2007, presentada por el demandante y dirigida a la Gerencia de Distrito Occidente, de la demandada, recibida según se lee, por el ciudadano Carlos Porta, que se acompañó marcada “A” (folio 28); b) en copias Histórico bancario emitido de la entidad bancaria B.B.V.A, Banco Provincial, perteneciente a el estado de Cuenta Corriente Nº 0108-0921-58-01-00009789-1, teniendo como titular al demandante, y comprendiendo del periodo que va desde el 01/08/2003 hasta el 31/12/2007, afirmando el promoverte que en él se reflejan los depósitos que la demandada le hacía al demandante, documentales estas marcadas “B”, enumeradas de la “B-1” a la “B-112” (folios 29 al 141); c) marcados con la letra “C”, enumerados del “C-1” al “C-8”, Resumen Histórico Bancario consignado anteriormente, en el que se especifican según afirma los conceptos que componen el salario desde 2002 (léase 2003) hasta 2007, salario normal extraído del Histórico Bancario ya indicado ( folios 142 al 149); d) relación de lo devengado desde el 27/10/206 al 29/10/2007 por el actor en la empresa demandada, marcado con la letra “D” (folios 150 y 151); e) hoja de liquidación final de fecha 07/11/2007, que refleja lo pagado por la demandada al finalizar la relación laboral con el demandante, con fecha de recibido el día 01/02/2008 (folio 152); y f) marcada con la letra “F”, se promueve según se afirma, la relación de la sumatoria de los salarios devengados por el demandante en el último año de trabajo para con la demandada, que se encuentran reflejadas en el histórico bancario promovido, y han de tenerse presente a los efectos del cálculo de las utilidades (folio 153); se observa que las referidas documentales no fueron contradichas en la presente causa, entendiéndose como reconocidas por la parte contra la cual se oponen, vale decir, la demandada, y esto tanto para las emanadas de ella como las de terceros, esto de conformidad con lo pautado en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 10 eiusdem, de modo que poseen valor probatorio, y serán analizada a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones, salvo la referente a la renuncia, toda vez que la misma no aporta nada a los fines de la solución de lo controvertido. Así se establece. 2. Prueba Testimonial: 2.1. Con relación a la Testimonial de los ciudadanos FAVIÁN ENRIQUE DÁVILA MARTÍNEZ y CARLOS EDUARDO NÚÑEZ MUÑOZ, titular de la cédula de identidad número V- 14.006.441 y V-15.719.891, respectivamente, todos mayores de edad, venezolanos, domiciliados en el estado Zulia, se observa que los referidos ciudadanos no se presentaron a juicio, y en tal sentido, simplemente no hay declaración que analizar, siendo carga de la parte promovente el haberlos traído a juicio de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 2.2. Con relación a la Testimonial de los ciudadanos RITA TAIMY ESPINA RINCÓN, JOHAN JOSÉ FERNÁNDEZ OLIVAR, y HÉCTOR RAFAEL GONZÁLEZ ROMERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad número V- 10.448.060, 14.006.441, y 11.454.271, respectivamente, domiciliados en el estado Zulia; se observa que los mismos comparecieron a juicio y fueron interrogados en fecha 06/01/2009, todos fueron contestes en señalara que conocían a la parte demandante, así como a la demandada, que conocían el cargo del demandante como contralor administrativo para la demandada, sus funciones y tenía una disponibilidad de 24 horas. Los testigos en referencia no poseen valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 10 de la LOPT, toda vez que no pudieron en forma alguna llevar al convencimiento de este Juzgador el que el actor haya estado a disposición de la patronal durante 24 horas, ni en uno ni en algunos días de la relación laboral. Así se establece. 3. Prueba de Informes o Informativa: En cuanto al medio de prueba de Informe o Informativa, este Tribunal, las admitió y ofició a la entidad bancaria BANCO PROVINCIAL (SEDE EL REFUGIOGUATIRE ESTADO MIRANDA), en el sentido solicitado, y se observa de las actas procesales que a pesar de haberse oficiado, no llegaron sus resultas, de modo no hay información que valorar, no bastando con la sola promoción. Así se establece. * PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA: En segundo lugar, y con relación al escrito de promoción de pruebas consignado por los profesionales del Derecho NANCY FERRER y ALEJANDRO FEREIRA, en su carácter de apoderados judiciales de la demandada, sociedad mercantil PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍÁ ANÓNIMA, hoy SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., este Tribunal observa: 1. Prueba Documental: En relación a las Pruebas Documentales promovidas en el “Capitulo Segundo”, y que intituló “PRUEBA DOCUMENTAL”, referidas a: 1) en original, marcada “A”, hoja de liquidación final de fecha 07/11/2007, y fecha de recibido el 01/02/2008, afirmándose en a promoción que el demandante cobró prestaciones sociales a razón de Bs.F. 51.132,88 (folio 156); 2) en original, numerada del “1” al “5”, ambos inclusive, recibos de pago, suscritos por el demandante (folios 158 al 162); se observa que las referidas documentales no fueron contradichas en la presente causa, entendiéndose como reconocidas por la parte contra la cual se oponen, vale decir, el demandante, la cual a través de su representación forense en juicio, señaló no tener ninguna observación que hacer respecto a las mismas, esto de conformidad con lo pautado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 10 eiusdem, de modo que poseen valor probatorio, y serán analizada a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece. * PRUEBAS DE OFICIO. Declaración de Parte: EL Juez en uso de las facultades probatorias, procedió a interrogar al accionante, sin embargo el mismo no señaló nada contrario a lo expuesto en la demanda, no trajo nada que diera mayor aporte a lo solución de lo controvertido, y en concreto a favor de la demandada, toda vez que la declaración propia no puede entenderse como una prueba a favor, sino en beneficio de la contraria, en el entendido que nadie puede hacerse su propia prueba (principio de alteridad de la prueba). De modo que se reitera, la declaración no aportó nada, salvo que reiteró que había presentado su renuncia, y ello en razón de que la empresa no cubría sus expectativas. Así se establece. De modo que no hay información que valorar, a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece. CONCLUSIÓN En la presente causa, se observa que la parte actora reclama diferencia en el pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, y ello en base a argumentos varios, que pueden agruparse en dos. En primer lugar, un alegado despido injustificado, y en segundo lugar una diferencia salarial, la cual lo fundamenta en el hecho de que afirma en la liquidación no sabe de donde sale el salario utilizado por la ex patronal, que el salario era superior, conformado éste por el salario básico más los beneficios de que gozaba, y de otra parte, que hay una diferencia por el hecho de que afirma que laboraba 24 horas al día esto en base a que estaba a disponibilidad del entonces patrono durante todo el día, todos los días, salvo en las vacaciones. En lo que respecta a la CAUSA DE CULMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, y en concreto al alegado despido injustificado, señala el actor que en fecha 25/10/2007, presentó carta de renuncia, y que conforme al tiempo que había durado la relación laboral que era mayor a 4 años, le correspondía un preaviso de 30 días y sin haber culminado dicho lapso la ex patronal le informó en fecha 07/11/2007 que no fuese más a laborar, lo que afirma el demandante es un despido injustificado y así le corresponden conceptos derivados de de ese despido. Ahora bien, es de interés transcribir el contenido de los artículos 104, 107 y 125 de la LOT, los cuales están referidos al preaviso, y las indemnizaciones que se engendran en caso de despido injustificado, que involucra o comprende por un lado las indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso: Artículo 104. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes: a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación; b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación; c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación; d) Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación; y e) Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses de anticipación. Parágrafo Único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales. Artículo 107. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes: a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación; b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación; y c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación; Parágrafo Único: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso. Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a: 1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses. 2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario. Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones: a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses; b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año; c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año; d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y e) Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior. El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales. PARÁGRAFO ÚNICO.-. Lo dispuesto en este Artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común. La Sala de Casación Social ha señalado que el artículo 104 de la LOT es aplicable a los empleados de dirección los cuales carecen de estabilidad, mientras que el artículo 125 eiusdem es aplicable a los empleados que gozan de estabilidad laboral más en uno y otro caso es menester que la culminación de la relación laboral sea imputable al patrono y no al propio trabajador, salvo en el caso de retiro justificado el cual equivale a despido injustificado. En el caso sub iudice, el demandante presenta renuncia y en forma alguna señala que se trate de retiro justificado, antes por el contrario de la declaración del actor en la Audiencia Oral y pública de Juicio éste manifestó que renunció por que consideró que las condiciones laborales en la empresa no le satisfacían, de modo que está claro y fuera de controversia el ánimo y exteriorización a través de la carta de renuncia la intención del hoy demandante de poner fin a la relación laboral. Y la pregunta a responder es si ¿existe la posibilidad de que la culminación de la prestación de servicios por renuncia pueda cambiar la causa a un despido por el hecho de que el patrono no deje transcurrir la totalidad del lapso de preaviso? A simple vista la respuesta lógica es la de que no puede cambiarse la causa o motivo de culminación laboral cuando ya el patrono o el trabajador le han puesto fin, y no importa el orden es decir, es igual el caso plateado de renuncia que no puede cambiarse por despido, que el de un trabajador que haya sido despedido y posterior a ello decida “renunciar” y no continuar laborando, y basado en esa hipotética “renuncia” la empresa o patrono se trate de excusar para no pagar indemnización por el despido injustificado. En el caso de autos el demandante renunció y es esa y no otra la causa de culminación de la relación laboral, no cambiado eso el hecho de que la demandada le haya pedido en fecha 07/11/2008 al demandante que no siguiera asistiendo al trabajo, o lo que no es lo mismo impidiéndole la culminación del preaviso hasta la fecha 25/11/2008, mas ello no puede transformarse en modo alguno en despido, y sobre todo al tener presente que en caso de renuncia el preaviso corre a favor de la patronal, en el sentido de que ese tiempo es para buscar un reemplazo para el cargo del que ha renunciado. Así se decide. En segundo lugar, se ha de dilucidar lo pertinente al salario, observándose que en principio se han de tener como ciertos los presentados por la parte demandante, pues aunque fueron contradichos por la demandada, no se indicó cuál era el salario cierto, no obstante, siendo el Juez conocedor del Derecho corresponde al mismo revisar lo expuesto en la demanda como salario. El demandante afirma que devengaba un salario variable y que en el se ha de incluir un salario básico de Bs.F.6.200,oo mensuales, es decir, 206,67 diarios, e indica que el salario normal estaba conformado por de agregarle a su salario básico mensual de Bs.206.666,67, las cantidades correspondientes a varios beneficios que le eran entregados, como “el pago por vivienda, servicios públicos por vivienda, pago de bono incentivo (por productividad), etc, razón por la cual este se convierte en un SALARIO MIXTO, equivalente a SALARIO VARIABLE MENSUAL, …” (folio 1 y 2). El demandante señala que devengaba un salario básico mensual de Bs. 6.200.000,oo, o lo que es lo mismo, la cantidad de Bs.206.666,67 diarios, y explica el salario de la siguiente manera: “SALARIO BÁSICO MENSUAL DE BS 6.200.000,oo, es decir, BS.206.666,67 diarios. El SALARIO NORMAL lo determinamos así: Desde el 08-11-06 al 07-11-07, último año laborado por mi mandante, éste devengó la cantidad de BS.109.048.550,97 por concepto de beneficios laborales, cantidad que al dividirla entre los 365 días del año nos resulta el SALARIO NORMAL DIARIO DE BS 302.912,64; ahora bien, para determinar mi SALARIO INTEGRAL DIARIO, el cual tomaremos en cuenta para el calculo de PRESTACIONES SOCIALES, al SALARIO NORMAL DIARIO, ya determinado, de BS.302.912,64 le sumaremos el VALOR DIARIO POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL Y EL VALOR DIARIO POR CONCEPTO DE UTILIDADES los cuales determinaremos de la siguiente manera: a) EL SALARIO NORMAL DIARIO DE BS. 302.912,64 lo multiplicamos por 45 días que por concepto de BONO VACACIONAL otorga la CLAUSULA 8, NOTA DE MINITA (sic) 4 LITERAL E DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO 2005-2007, obteniendo la cantidad de BS. 3.63.068,80 (sic), cantidad que al dividirla entre 360 (sic) días del año, nos totaliza el VALOR DIARIO POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL DE BS. 37.864,08, y b) Desde el 01-01-2.007 mi mandante devengo la cantidad de BS. 95.565.314,97 (…), cantidad que al multiplicarla por el 33,33%, nos resultan bs. 31.851.919,48, cantidad que la dividirla entre 300 días (10 meses completos del año2.007), nos resulta el VALOR DIARIO POR CONCEPTO DE UTILIDADES DE BS. 106.173,06. Así al sumarle al SALARIO NORMAL DIARIO DE BS.302.912,64 la cantidad de BS. 37864,08 POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL DIARIO y la cantidad de BS 106.173,06 por concepto de UTILIDADES DIARIAS, nos resulta un SALARIO INTEGRAL DIARIO DE BS. 446.949,78.” Vale decir, establece un salario normal diario de Bs.302.912,64 (hoy Bs.F.302,91), y un salario integral de Bs.446.949,78 diarios (hoy Bs.F.446,95), sin embargo, de la conformación del salario se ha de tener presente, en primer lugar el hecho no controvertido de que el demandante formaba parte de la nómina mayor de la demandada, que ejercía un cargo de confianza, y en tal sentido, no le es aplicable el contenido de la Contratación Colectiva Petrolera, sino su contrato individual de trabajo, en cuyo contenido pueden converger normas de la LOT, y normas propias cuyo contenido puede ser similar o igual a ciertas cláusulas de los contratos colectivos petroleros. De otra parte, al afirmar el demandante que para la consecución del salario normal se han de sumar al salario básico que afirmó en Bs.206.666,67 diarios, las cantidades correspondientes a varios beneficios que le eran entregados, como “el pago por vivienda, servicios públicos por vivienda, pago de bono incentivo (por productividad), etc, razón por la cual este se convierte en un SALARIO MIXTO, equivalente a SALARIO VARIABLE MENSUAL, y se ha de puntualizar que el pago de vivienda y de servicios públicos por vivienda no tienen un carácter salarial, toda vez que ellos se dan para la ejecución del trabajo y no por el trabajo, es decir, se trata al igual que la asignación de vehículo o de celular, de elementos para el trabajo, beneficios que carecen de carácter salarial, y no hay nada en actas que demuestre que en el caso se autos era distinto, lo cual era carga de la parte actora. Distinto ocurre con el denominado bono incentivo o de productividad, que el caso del demandante no fue objeto de controversia, al no haber sido negado, empero para que el mismo forme parte del salario normal, ha de ser percibido de manera constante y permanente, y en el caso de autos, aparecen según resumen de conceptos salariales emanados de histórico bancario traído a las actas por la parte demandante y cuyo contenido no fue cuestionado en forma alguna, y en donde se indican cantidades pagadas por el concepto en referencia en las fechas 01/12/2003, 06/01/2004,23/01/2004, 28/03/2006, 28/03/2007, lo que hace ver que el concepto no tiene un ritmo o frecuencia de pago definida, ni siquiera anual, toda vez que se nota la carencia de pagos en el año 2005. De modo que al no ser constante y permanente carece de la posibilidad de ser adicionado al salario normal, más si puede ser tomado en cuanta a los efectos de las utilidades y en consecuencia del salario integral. De modo que realizada las indicaciones precedentes, sólo queda señalar que en las copias de Histórico bancario emitido de la entidad bancaria B.B.V.A, Banco Provincial, perteneciente a el estado de Cuenta Corriente Nº 0108-0921-58-01-00009789-1, teniendo como titular al demandante, y comprendiendo del periodo que va desde el 01/08/2003 hasta el 31/12/2007, afirmando el promoverte que en él se reflejan los depósitos que la demandada le hacía al demandante, documentales estas marcadas “B”, enumeradas de la “B-1” a la “B-112” (folios 29 al 141); en este histórico no se especifican el concepto o razón de ser de los depósitos nómina, y es sólo de la afirmación del demandante a través de los resúmenes marcados “C”, “D” y “F” en base a ese histórico, que se puede determinar qué era depositado por concepto de pago de quincena, pago de alquiler de vivienda, pago de servicios públicos de vivienda, bono de productividad, y vacaciones, y de existir otro elemento como por ejemplo viáticos, los mismos no fueron reflejados, ni esgrimidos por alguna de las partes en conflicto, y así las cosas, sólo queda sumar conforme se ha explicado, lo que mes tras mes recibió el demandante por concepto de quincena para determinar su salario normal, y para el caso del salario integral sumar las alícuotas de las utilidades y del bono vacacional a la cantidad obtenida como salario normal. En cuanto a los pagos por quincena señalados por el demandante y no contradichos por la parte demandada, y que en consecuencia se tienen como ciertos, se observa que al comparar los cinco recibos consignados por la parte demandada con las respectivas quincenas que refleja el demandante en su resumen de salarios en base al Histórico Bancario, las cantidades coinciden vale decir, son idénticas, señalándose el monto de 920.760,92, como cantidad a pagar, pero a pesar de esto no se puede pasar por alto que conforme se evidencia de los cinco (5) recibos consignados por la parte demandada, la cantidad depositada es la resultante de restarle al salario quincenal de Bs.950.000,oo (hoy Bs.F.950,oo) la cantidad de Bs.29.239,08 por deducciones varias, lo que representa un 3,08% del salario sin descuento. Esto significa que a los efectos de la determinación del ingreso efectivo los salarios señalados por el demandante son los correctos, pero desde el punto de vista de de las cantidades salariales a tomar en cuenta para la determinación del salario real, toda vez que así como se toma en cuenta la cantidad de Bs.950.000,oo para el caso de los cinco (5) recibos in comento para realizarle las deducciones al trabajador, la misma base de Bs.950.000,oo se ha de tener presente a los efectos de la determinación de los cinco (5) días de antigüedad por mes, o para el salario base para el pago de otros conceptos laborales. Ante este panorama a los salarios indicados por el demandante se les ha de adicionar el 3,08% que se le ha deducido. Por otro lado, se aprecia que si bien durante varios meses se repiten ciertos montos como salario quincenal, no es menos cierto que como regla en la mayoría de los meses el salario no coincide, vale decir, una o las dos quincenas varían en comparación con el monto más o menos constante de que se trate como pago de quincena, y esto más allá de los eventuales aumentos salariales. Dicho en otras palabras, el hecho de que mes tras mes no se mantenga de manera reiterada una misma cantidad salarial, hace entrever de que hay ciertos elementos no determinados por el demandante y menos aun por la demandada, que hacen que el salario sea variable, y siendo ello así lo para el cálculo de un determinado concepto que sea declarado procedente, se ha de promediar el salario del año inmediatamente anterior a la fecha en que se causó el concepto, salvo en el caso de la antigüedad, toda vez que ella se calcula mes a mes conforme a la vigente LOT. Por último hay que significar que en determinados meses el demandante indica una cantidad como constitutiva de quincena y de pago de vacaciones y en otros no hace señalamiento de pago de quincena pero sí del bono incentivo o por productividad, y en este último caso se presume que el monto engloba el pago de la quincena o mensualidad, toda vez que no aparece reflejada debió pagársele y no es reclamada en forma alguna; y en tal sentido, y en todo caso, tanto las quincenas, como lo pagado por vacaciones y por bono de productividad o de incentivo, todos esos elementos son de interés a los efectos de la determinación de las utilidades, puesto que como se analizará más adelante las misma no eran pagadas en base a un número determinado de días, sino por la modalidad del 33,33% de lo devengado en el pertinente año de ejercicio fiscal. Hechas las previas consideraciones, de seguidas se transcriben en cuadro sinóptico los salarios que quedaron establecidos, y los cuales se reflejan como se indica a continuación, indicándose posteriormente la antigüedad mes a mes: SALARIOS CONFORME A RESUMEN DE CONCEPTOS SALARALES DE HISTÓRICO BANCARIO. Año y Mes Salr Mes Salario con Adición de descuentos Sal Normal Día Bono de Productividad 2003 3,08% Julio Sin Datos (Sn Dts) (Sn Dts) (Sn Dts) Agosto 1845521,84 1902363,91 63412,13 Septiembre 1835652,3 1892190,39 63073,01 Octubre 1841521,84 1898240,71 63274,69 Noviembre 2794151,33 2880211,19 96007,04 Diciembre 1831652,3 1888067,19 62935,57 920760,92 2004 Salr Mes Salario con Adición de descuentos Sal Normal Día Bono de Productividad Enero 1441521,84 1485920,71 49530,69 1660207,3 Febrero 1843715,07 1900501,49 63350,05 Marzo 1843715,07 1900501,49 63350,05 Abril 1843715,07 1900501,49 63350,05 Mayo 1841521,84 1898240,71 63274,69 Junio 1841521,84 1898240,71 63274,69 Julio 1841521,84 1898240,71 63274,69 Agosto 1831652,30 1888067,19 62935,57 Septiembre 1674855,17 1726440,71 57548,02 Octubre 1439841,01 1484188,11 49472,94 Noviembre 1206540,00 1243701,43 41456,71 Diciembre 1602238,50 1651587,45 55052,91 2005 Salr Mes Salario con Adición de descuentos Sal Normal Día Bono de Productividad Enero 1602238,5 1651587,45 55052,91 Febrero 1602238,5 1651587,45 55052,91 Marzo 2100988,5 2165698,95 72189,96 Abril 3615702,58 3727066,22 124235,54 Mayo 3577318,96 3687500,38 122916,68 Junio 3587188,5 3697673,91 123255,80 Junio 3542551,26 3651661,84 121722,06 Agosto 3521522,42 3629985,31 120999,51 Septiembre 3542551,26 3651661,84 121722,06 Octubre 3542551,26 3651661,84 121722,06 Noviembre 3468976,23 3575820,70 119194,02 Diciembre 3542551,26 3651661,84 121722,06 2006 Salr Mes Salario con Adición de descuentos Sal Normal Día Bono de Productividad Enero 3521522,42 3629985,31 120999,51 Febrero 3536242,61 3645158,88 121505,30 Marzo 1764966,98 1819327,96 60644,27 13081372,6 Abril 3529933,96 3638655,93 121288,53 Mayo 3417750,29 3523017,00 117433,9 Junio 3441933,96 3547945,53 118264,85 Julio 3995800,63 4118871,29 137295,71 Agosto 1721441,01 1774461,39 59148,71 Septiembre 4235070,58 4365510,75 145517,03 Octubre 4448621,99 4585639,55 152854,65 Noviembre 4539993,86 4679825,67 155994,19 Diciembre 4539993,86 4679825,67 155994,19 2007 Salr Mes Salario con Adición de descuentos Sal Normal Día Bono de Productividad Enero 1763305,39 1817615,20 60587,17 Febrero 3700000 3813960 127132 Marzo 0 0 0 11955408,9 Abril 5768592,32 5946264,96 198208,83 Mayo 5873912,84 6054829,36 201827,65 Junio 5900912,84 6082660,96 202755,37 Julio 5868991,05 6049755,97 201658,53 Agosto 5927912,84 6110492,56 203683,09 Septiembre 5927912,84 6110492,56 203683,09 Octubre 5868991,05 6049755,97 201658,53 Noviembre 0 0 Diciembre SALARIO INTEGRAL Y ANTIGÜEDAD CONFORME A CONCEPTOS SALARIALES DE RESUMEN DE HISTÓRICO BANCARIO. Año y Mes Sal Normal Día Bono de Productivid Salr Integral Día Bono Vacacional Mes Utilidades Mes Alícuota del Bon Vac Alícuota de las Utild Antigüedad 2003 45 33,33% Julio (Sn Dts) (Sn Dts) (Sn Dts) (Sn Dts) (Sn Dts) (Sn Dts) 0 Agosto 63412,13 74685,06 237795,49 100392,50 7926,52 3346,42 0,00 Septiemb 63073,01 74285,66 236523,80 99855,62 7884,13 3328,52 0,00 Octubre 63274,69 74523,19 237280,09 100174,91 7909,34 3339,16 372615,95 Noviemb 96007,04 113074,45 360026,40 151995,95 12000,88 5066,53 565372,26 Diciemb 62935,57 920760,92 84353,44 236008,40 406527,64 7866,95 13550,92 421767,21 2004 Sal Normal Día Bono de Productivid Salr Integral Día Bono Vacacional Mes Utilidades Mes Alicuota del Bon Vac Alícuota de las Utild Antigüedad Enero 49530,69 1660207,3 76780,79 185740,09 631762,84 6191,34 21058,76 383903,94 Febrero 63350,05 74611,95 237562,69 100294,22 7918,76 3343,14 373059,73 Marzo 63350,05 74611,95 237562,69 100294,22 7918,76 3343,14 373059,73 Abril 63350,05 74611,95 237562,69 100294,22 7918,76 3343,14 373059,73 Mayo 63274,69 74523,19 237280,09 100174,91 7909,34 3339,16 372615,95 Junio 63274,69 74523,19 237280,09 100174,91 7909,34 3339,16 372615,95 Julio 63274,69 74523,19 237280,09 100174,91 7909,34 3339,16 372615,95 Agosto 62935,57 74123,79 236008,40 99638,03 7866,95 3321,27 370618,94 Septiemb 57548,02 67778,48 215805,09 91108,59 7193,50 3036,95 338892,40 Octubre 49472,94 58267,86 185523,51 78324,32 6184,12 2610,81 291339,32 Noviemb 41456,71 48826,58 155462,68 65633,23 5182,09 2187,77 244132,89 Diciemb 55052,91 64839,81 206448,43 87158,40 6881,61 2905,28 324199,05 2005 Sal Normal Día Bono de Productivid Salr Integral Día Bono Vacacional Mes Utilidades Mes Alicuota del Bon Vac Alícuota de las Utild Antigüedad Enero 55052,91 64839,81 206448,43 87158,40 6881,61 2905,28 324199,05 Febrero 55052,91 64839,81 206448,43 87158,40 6881,61 2905,28 324199,05 Marzo 72189,96 85023,36 270712,37 114289,35 9023,75 3809,64 425116,78 Abril 124235,54 146321,20 465883,28 196686,60 15529,44 6556,22 731606,02 Mayo 122916,68 144767,88 460937,55 194598,61 15364,58 6486,62 723839,42 Junio 123255,80 145167,29 462209,24 195135,50 15406,97 6504,52 725836,44 Junio 121722,06 143360,90 456457,73 192707,32 15215,26 6423,58 716804,48 Agosto 120999,51 142509,90 453748,16 191563,40 15124,94 6385,45 712549,48 Septiemb 121722,06 143360,90 456457,73 192707,32 15215,26 6423,58 716804,48 Octubre 121722,06 143360,90 456457,73 192707,32 15215,26 6423,58 716804,48 Noviemb 119194,02 140383,44 446977,59 188705,00 14899,25 6290,17 701917,21 Diciemb 121722,06 143360,90 456457,73 192707,32 15215,26 6423,58 716804,48 2006 Sal Normal Día Bono de Productivid Salr Integral Día Bono Vacacional Mes Utilidades Mes Alicuota del Bon Vac Alícuota de las Utild Antigüedad Enero 120999,51 142509,90 453748,16 191563,40 15124,94 6385,45 712549,48 Febrero 121505,30 143105,60 455644,86 192364,15 15188,16 6412,14 715527,98 Marzo 60644,27 13081372,6 216759,20 227416,00 4456031,96 7580,53 148534,40 1083795,99 Abril 121288,53 142850,30 454831,99 192020,97 15161,07 6400,70 714251,48 Mayo 117433,9 138310,42 440377,12 185918,41 14679,24 6197,28 691552,09 Junio 118264,85 139289,09 443493,19 187233,96 14783,11 6241,13 696445,45 Julio 137295,71 161703,11 514858,91 217363,14 17161,96 7245,44 808515,56 Agosto 59148,71 69663,73 221807,67 93642,76 7393,59 3121,43 348318,64 Septiemb 145517,03 171385,95 545688,84 230378,92 18189,63 7679,30 856929,75 Octubre 152854,65 180028,01 573204,94 241995,66 19106,83 8066,52 900140,03 Noviemb 155994,19 183725,67 584978,21 246966,10 19499,27 8232,20 918628,33 Diciemb 155994,19 176179,48 584978,21 246966,10 19499,27 686,02 880897,40 2007 Sal Normal Día Bono de Productivid Salr Integral Día Bono Vacacional Mes Utilidades Mes Alicuota del Bon Vac Alícuota de las Utild Antigüedad Enero 60587,17 71357,91 227201,90 95920,10 7573,40 3197,34 356789,53 Febrero 127132 149732,57 476745 201272,20 15891,5 6709,07 748662,87 Marzo 0 11955408,9 0 0 0 0 0 0 Abril 198208,83 233444,91 743283,12 313799,27 24776,10 10459,98 1167224,56 Mayo 201827,65 237707,05 756853,67 319528,48 25228,46 10650,95 1188535,25 Junio 202755,37 238799,69 760332,62 320997,23 25344,42 10699,91 1193998,47 Julio 201658,53 237507,87 756219,50 319260,75 25207,32 10642,02 1187539,37 Agosto 203683,09 239892,34 763811,57 322465,97 25460,39 10748,87 1199461,68 Septiemb 203683,09 239892,34 763811,57 322465,97 25460,39 10748,87 1199461,68 Octubre 201658,53 237507,87 756219,50 319260,75 25207,32 10642,02 1187539,37 Noviemb 0 0,00 0 0 0 0 0 Diciemb 0 0 0 0 0 0 De los salarios en referencia (tomados de los medios de pruebas), se observa por una parte que están por encima de los salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional, y esto de manera amplia. Así se tiene que a partir del mes de octubre del año 2003 el salario mínimo para los casos de empresas con más de 20 trabajadores era de Bs.247.104,00, y para las empresas con menos de 10 trabajadores era de Bs.226.512,00 (G.O. Nº 37.681 del 02/05/2003. Decreto 2387). De otra parte, en el año 2004, a partir de mayo y agosto respectivamente, el salario mínimo para los casos de empresas con más de 20 trabajadores era de Bs.296.524,80 y Bs.321.235,20, respectivamente; mientras que para el caso de las empresas con menos de 10 trabajadores era de Bs.271.814,40 y Bs.294.466,60, respectivamente (G.O. Nº 37.928 del 30/04/2004. Decreto 2902). En lo que atañe al año 2005, a partir de mayo, el salario mínimo para los casos de empresas con más de 20 trabajadores era de Bs.405.000,00; mientras que para el caso de las empresas con menos de 10 trabajadores era de Bs.371.232,80 (G.O. Nº 38.174 del 27/04/2005. Decreto 3628). En el año 2006, a partir de mayo y septiembre respectivamente, el salario mínimo para los trabajadores (sin importar el número de ellos) era de Bs.465.750,00 y Bs.512.325,00, respectivamente (G.O. Nº 38.426 del 28/04/2006. Decreto 4446). Y finalmente, en el año 2007, a partir de mayo, el salario mínimo para los trabajadores (sin importar el número de ellos) era de Bs.614.790,00 (G.O. Nº 38.674 del 02/05/2007. Decreto 5.318). Ahora bien, conforme a lo antes dicho en principio se tienen como ciertos los salarios promedios indicados por la parte actora, más sin embargo al excluir los conceptos con naturaleza no laboral, se obtuvieron otros salarios, a saber si se observa el último mes reflejado, es decir, octubre de 2007, el mismo posee un salario normal de Bs.201.658,53, y si se promedian los últimos siete (7) meses el monto es de Bs.201.925,01, y si sacamos el promedio del último año (excluidos el mes de enero de 2007 por reflejar sólo una quincena, y el mes de marzo de 2007 por no reflejar ninguna) el promedio es de Bs.185.259,54, vale decir, en todo caso montos inferiores al utilizado por la ex patronal en la hoja de liquidación, por lo que por ser más beneficioso al trabajador, se tiene que el salario normal a la fecha de culminación de la relación de servicios era el de Bs.206.670,oo, hoy en día Bs.F.206,67, que equivale a un salario mensual de Bs.F.6.200,10. Así se establece. De otra parte, ninguno de los salarios integrales que aparecen de los datos suministrados (básicamente con fundamento en el Histórico Bancario), es cercano a los Bs.300.000,oo, y ante ello se observa al igual que en el caso anterior que el monto utilizado en la Liquidación es superior y en consecuencia más favorable al actor, teniéndose entonces que el salario integral promedio diario a la fecha de culminación de la relación laboral era de Bs.301.530,oo es decir, Bs.F.301,53, vale decir, el equivalente a un salario integral mensual de Bs.F.9.045,90. Así se establece. Señalado lo anterior, referente a la relación laboral y su causa de culminación, así como el salario, corresponde ahora entrar propiamente a resolver lo referente a la procedencia o no y la cuantía de los CONCEPTOS PETICIONADOS, en primer orden los que han de calcularse a salario normal, posteriormente los que se computan por salario integral, y en punto aparte los referidos a intereses e indexación, haciéndose la salvedad de que se utilizaran los montos en bolívares anteriores a los de la conversión, y la suma o monto total de cada concepto procedente se indicará en bolívares fuertes, empleándose el signo “Bs.F.”. - En lo que respecta a las VACACIONES FRACCIONADAS, y en este concepto el de descanso vacacional y el bono vacacional, se tiene que la relación laboral de inició en fecha 08/07/2003, fecha para la cual ya se encontraba vigente la (Reforma) LOT de 1997 (G.O. Extra No. 5152 del 19/06/1997, destacándose los artículos 219, 223 y 225. No obstante conforme lo reclama la parte actora y se desprende de la hoja de liquidación la el demandante gozaba de un régimen de vacaciones superior al establecido en la LOT, pues siendo que la relación culminó el fecha 07/11/2007, lo que le correspondía era las vacaciones fraccionadas por el periodo que va desde el 08/07/2007 al 07/11/2207, lo que a los efectos del cálculo lo traduciremos a cuatro (4) meses. Y por ese periodo de tiempo el demandante reclama la misma cantidad de días por descanso vacacional y bono que aparece en al planilla de liquidación es decir, 10 y 15 días respectivamente, lo que deja ver que para el lapso de un año le corresponderían 30 días de descanso vacacional y 45 de bono. Al multiplicar 25 días de vacaciones fraccionadas (10 de descanso y 15 de bono) por el último salario diario normal de Bs.206.670,oo, ello arroja el total de Bs.5.166.750,oo, hoy Bs.F.5.166,75, que en definitiva se adeuda a la demandante por el concepto en referencia como lo es el de vacaciones fraccionadas, abarcando los puntos 6 y 7 de los conceptos peticionados en la demanda. Así se decide. - En lo que respecta al concepto del PREAVISO, como antes se ha señalado el demandante presentó carta de renuncia en fecha 25/10/2007, y le correspondía conforme a su tiempo de labores y lo preceptuado en el artículo 104 LOT un preaviso de 30 días, toda vez que la relación laboral se había extendido por más de cuatro (4) años, pero menos de cinco (5), es decir, que el preaviso se extendía desde el 25/10/2007 hasta el 25/11/2207, sin embargo, el día 07/11/2007, faltando dieciocho (18) días para la culminación del preaviso la empresa le informó al hoy demandante que no fuese más. En este sentido, el demandante reclama no los 18 días faltantes para la culminación del preaviso, sino que reclama 30 días. Es de observar que siendo que en el caso sub iudice la parte actora había renunciado, el preaviso estaba primordialmente a favor de regularizar la continuidad de la relación laboral, vale decir, de que la patronal consiga un sustituto para la vacante del trabajador que se va. Y si la patronal ya consiguió reemplazo o por alguna otra razón no desea que el trabajador que renunció trabaje todo el preaviso ello no tiene ninguna implicación de sanción en contra de la patronal, ni siquiera de pago de los días de preaviso, toda vez que ellos no han sido laborados y están provistos en el caso de renuncia a favor de la patronal. De modo que el concepto del peticionado bajo el número uno (1), vale decir, el preaviso, resulta improcedente. Así se decide. - En el punto 8) del escrito libelar el actor reclama por concepto de DISPONIBILIDAD, conforme al artículo 189 y ss. de la LOT, la cantidad de Bs.356.593.962,40 (hoy Bs.F.356.593,97), que resulta de multiplicar 18.890 horas de disponibilidad (13 horas diarias) por el salario básico hora de Bs.18.787,88. El concepto en referencia resulta improcedente, puesto que de una parte, como lo afirmaron en juicio los representantes forenses de las partes, es imposible que una persona trabaje todos los días salvo en vacaciones 24 horas diarias; y de otra parte, por el hecho de que no se puede confundir estar a disponibilidad, en espera de instrucciones para actuar, que de manera efectiva prestando servicios para un patrono, y en el caso de autos la parte demandada no logró demostrar en que días laboró 24 horas o estuvo a disposición del patrono en ese número de horas, ni siquiera con a declaración de los testigos, pues ellos no pudieron afirmar que el trabajador estuviese a disposición de la ex patronal durante 24 horas. En este sentido, resulta de interés transcribir extracto de sentencia Nº1.233 de la Sala de Casación Social de fecha 12/06/2007, expediente 061-1844, en la cual a su vez se reitera criterio de la misma Sala de fecha 21/07/2004. “En esta fase de análisis, resulta pertinente invocar lo que esta Sala de Casación Social, ha señalado respecto a la noción de “disponibilidad”, de acuerdo al siguiente tenor: “Considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo. Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios”. (Sentencia N° 832 del 21 de julio de 2004).” (Negrillas de este Sentenciador). Este Sentenciador respeta el criterio antes indicado, y lo hace parte integrante de las motivaciones de esta decisión. De modo que se reitera resulta improcedente el concepto en referencia. Así se decide. - De otra parte, peticiona el demandante el concepto de UTILIDADES y esta a su vez en dos partes, la primera numerada como punto 9 de sus conceptos pretendidos y que abarca las utilidades de las cantidades resultantes por vacaciones fraccionadas y la pretendida disponibilidad; y la de otra parte, en segundo lugar, como punto 10 de sus conceptos pretendidos, las utilidades del año 2007, en base a un ingreso anual afirmado de Bs.95.565.314,97. Es de observar respecto a las utilidades que conforme a la LOT, en su artículo 174, estas se cancelan entre un mínimo de 15 días de salario normal y un máximo de cuatro (4) meses. Más en el caso de autos el demandante no reclama un número fijo de días, sino el 33,33% de lo devengado, y al lado de esto en la propia hoja de liquidación se nota que la demandada utiliza el referido porcentaje. Así las cosas, en base a ese porcentaje es que se han de precisar las utilidades. En cuanto a las utilidades de las vacaciones y de la disponibilidad peticionadas, se tiene que respecto a la primera no proceden las utilidades toda vez que están referidas a un porcentaje de lo recibido y no de los conceptos por recibir, y en el caso de examen, se tiene que es el mes de julio de 2008 que el demandante tenía derecho a gozar de sus vacaciones, pero a causa de la culminación de la relación de trabajo en noviembre de 2007 es que se pagan la fracción de lo que habría correspondido pagar en el próximo año inmediato, de manera que se trata de conceptos a futuro que no estaba previsto pagar en el año de ejercicio fiscal 2007, pero que la finalización de la relación laboral provocó su pago. En cuanto las utilidades de lo que se pretende por disponibilidad esta es improcedente toda vez que el concepto de la disponibilidad resulta no procedente, con lo que mal pudiese dar pie al pago de utilidades. De modo las utilidades de las vacaciones y del concepto de disponibilidad pretendidas en el punto 9, resulta improcedente. Así se decide. De otra parte, las utilidades de lo percibido en el año 2007, se trataría de utilidades fraccionadas, tomando en cuenta que ellas se pagan por ejercicio económico, el que por regla coincide con el año calendario, no existiendo prueba de que el caso de autos sea diferente. De modo que lo pertinente es sumar las cantidades recibidas por el actor en el año 2007 y ase monto extraerle el 33,33%. De lo ingresos salariales percibidos en el 2007, se logra el monto de Bs.59.991.236.oo, cuyo 33,33% es el monto de Bs.19.995.079,oo, o lo que es lo mismo Bs.F.19.995,08, que se adeudan por el concepto en referencia correspondiente al punto 10 de las pretensiones. Así se decide. - Corresponde ahora el concepto de la ANTIGÜEDAD, y se observa que en cuanto al sistema de cálculo con la reforma de 1997, se creó el vigente sistema de cómputo, y se creó el artículo 666 y siguientes de la LOT a los efectos de cancelar lo que atañe al viejo régimen de cálculo; y posterior a la mentada reforma sólo de manera excepcional se puede pensar en el mantenimiento del sistema derogado, y ello ocurre por ejemplo en el casos de la contratación colectiva petrolera, en la cual de manera expresa, en la cláusula novena (9ª) se prevé la aplicación de lo que correspondía a la antigüedad de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, mas ello no es el caso que nos ocupa, pues como se ha dicho el demandante al pertenecer a la nómina mayor de la demandada, teniendo un cargo de confianza, se encuentran excluidos del régimen que aplicación de la contratación colectiva. Ahora bien, de la antigüedad se observa que en la planilla de liquidación aparece de una parte la cantidad de 45 días de antigüedad, al lado de esto el monto de 15 días de antigüedad adicional y de la misma manera, la cantidad de Bs.F.46.609,93 por concepto de fideicomiso en el banco. Y se ha de destacar que la parte actora en forma alguna cuestionó la existencia de un fideicomiso en el cual la patronal consignaba lo referente a antigüedad, de modo que se tiene como cierto. Así existiendo un fideicomiso no controvertido, es fácil deducir que la cantidades reflejadas en la liquidación son aquellas que no han sido por una u otra razón depositas en el fideicomiso. Aquí es de importancia puntualizar que de la aplicación de los conceptos con carácter salarial que indicó el propio demandante, y tal como se aprecia del cuadro ut supra inserto, el total de la antigüedad acumulada desde el inicio de la relación laboral hasta el final, sólo alcanza al monto de Bs.31.843.115,oo, hoy Bs.F.31.843,16, inferior a la indicada en la planilla de liquidación de Bs.F.46.609,93. En este orden de ideas, por ser más favorable para el actor, se tiene no solo como cierto que en la vigencia de la relación laboral existió un fideicomiso, sino además el monto del mismo en la señalada cantidad de Bs.F.46.609,93. Y que resta adicionarle 45 días de antigüedad y 15 de antigüedad adicional. Los 45 días de antigüedad no depositada en el fideicomiso representa 9 meses de antigüedad, a razón de 5 días cada uno, los cuales se han de multiplicar por el salario integral correspondiente al mes en que efectivamente se genera el concepto, conforme a los lineamientos del artículo 108 LOT. Empero, como antes se indicó, dado que el salario integral empleado por la demandada en la liquidación es superior al que se obtiene mes a mes de los resúmenes de históricos bancarios, es ese salario más favorable al demandante el que se ha de tener presente. Así a multiplicar 45 días por el salario integral de Bs.301.530. Bs.F 301,53, ello da el monto de Bs.F.13.568,9, que adeuda la demandada por el concepto en referencia, distinguido como punto nº 3 de las pretensiones. Así se decide. De otra parte, además de lo anterior, respecto a los días adicionales de antigüedad, se tiene que estos se generan por año, a partir del segundo año de antigüedad, y se han de calcular en base al salario integral promedio del respectivo período anual; todo esto de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, y 71 del Reglamento de la misma, de fecha 28/04/2006. En tal sentido, para el segundo año de relación, vale decir, 08 de julio de 2005, se generó el derecho a 02 días adicionales de antigüedad, 04 días para el tercer año de servicios el 08/07/2006; 06 días para el cuarto año cumplido en fecha 08/07/2007, y un monto de 08 días para el quinto año que se cumplía el 08/07/2008, cuya fracción para cuatro (4) meses es de 2,67 días. Así para la fecha de culminación de la prestación de servicios el 07/11/2007, habían acumulados 14,67 días de antigüedad adicional, no obstante, se reclaman 15 días que son los mismos que se reflejan el la planilla de liquidación, y que al ser una cantidad mayor, es más favorable al actor y será tomada para el concepto en referencia. Los 15 días por los mismos motivos que en el caso de los 45 días de antigüedad señalados en el punto inmediatamente anterior, se multiplicaran por el salario integral más favorable de Bs.F.301,53, lo que da el monto de Bs.F 4.522,95. Así se decide. - En lo que concierne a las indemnizaciones del artículo 125 LOT, estas son aplicables en caso de despido injustificado, y no en caso de renuncia que es lo que ocurrió en el caso bajo análisis, de modo que resultan improcedentes las pretensiones numeradas en la demanda como puntos “2” y “4” , equivalentes a la indemnización sustitutiva del preaviso, y la indemnización por despido injustificado. Así se decide. De la sumatoria de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan el monto de Bs.89.813.610,oo, ó Bs.F.89.813,61, conforme a la vigente moneda de curso legal en el país, cantidad esta a la que ha de restarse de un aparte lo referente al fideicomiso, esto es, la cantidad de Bs. F.46.609,93, que en la demanda se afirma ya fue cobrado (folio 6), y de otra parte, lo pertinente conforme se indica en la planilla de liquidación como “Descuento de Cta. Particular” en la cantidad de Bs.F.12.055,78, la cual no fue desconocida o ataca en forma alguna por la parte demandante, y que en consecuencia se tiene como existente la deuda. Empero de esta segunda cantidad, la patrona sólo podía descontar el 50%, es decir, Bs.F.6.027,89, conforme a las previsiones del artículo 165 en su Parágrafo Único, cantidad esta (que a los efectos de evitar confusiones en el establecimiento de los intereses y la indexación), será restada al concepto de utilidades. De modo que la cantidad resultante de restar a Bs. F89.813,61, los montos de Bs. F.46.609,93 y Bs. F.6.027,89, da la cifra de TREINTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 37.175.79), que en definitiva adeuda la ex patronal PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍÁ ANÓNIMA, hoy SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A. al demandante RAFAEL ERNESTO ORDEÑEZ. Así se decide. - Respecto a los intereses, se tiene que el actor no peticiona los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los intereses de mora. En todo caso, y en acato del Principio de Primacía de la Realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la existencia de la relación laboral que fue negada por la demandada, y la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio legalmente contemplado a favor del ex trabajador, como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, y 108 de la LOT. Así se decide. En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes). Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍÁ ANÓNIMA, hoy SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 07 de noviembre de 2008, y hasta el día del computo a realizar, inmediatamente se inicie la fase de ejecución, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide. De otra parte, en cuanto a los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, de las actas procesales se aprecia que el actor gozaba de un fideicomiso, mas sin embargo, conforme se explicó ut supra se adeudan 45 días de antigüedad, además de 15 días de antigüedad adicional, los cuales no fueron parte del fideicomiso, en tal sentido, se entiende que los referidos días, es decir, los cinco (5) días por mes que por antigüedad se generaron en los últimos nueve (9) meses (febrero a octubre), se quedaron en la contabilidad de la empresa, de modo que, conforme a los casos en los cuales la antigüedad se queda en la contabilidad de la empresa, los intereses se computan conforme a las previsiones del literal “c)” del artículo 108 LOT, que fue analizado en párrafo inmediatamente anterior, y que se ha de entender aquí como reproducido, lo que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. Lo mismo respecto a los días de antigüedad adicional para la fecha en que se generaron como se indicó en las conclusiones, vale decir, 2 días para el 08/07/2005, 4 para el 08/07/2006, 6 días para el 08/07/2007, excluyéndose los 3 días de fraccionados correspondientes al 5º año de labores por cuanto surgen de la culminación de la prestación de servicios. Así se decide. Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), no peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Número 1841, Expediente Número 07-2328, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, Caso José Soledad Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario. En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 07/11/2007; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 31/07/2008 (folios 16 y 17); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de Diferencia de PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano RAFAEL ERNESTO ORDEÑEZ, en contra de la demandada sociedad mercantil PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍÁ ANÓNIMA, hoy SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A.. En consecuencia: PRIMERO: Se condena a la sociedad mercantil PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍÁ ANÓNIMA, hoy SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., a pagar al ciudadano RAFAEL ERNESTO ORDEÑEZ, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 37.175.79), por concepto de cobro de DIFERENCIAS DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva. SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍÁ ANÓNIMA, hoy SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., a pagar a el ciudadano RAFAEL ERNESTO ORDEÑEZ, la cantidad resultante de los INTERESES de la antigüedad generados durante la vigencia de la relación laboral, y los intereses de mora de la suma indicada en el punto anterior, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. TERCERO: Se condena a la sociedad mercantil PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍÁ ANÓNIMA, hoy SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., a pagar a el ciudadano RAFAEL ERNESTO ORDEÑEZ, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero del dispositivo de esta sentencia, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. No procede la condenatoria en costas, toda vez que no se produjo un vencimiento total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Se deja constancia que la parte actora RAFAEL ERNESTO ORDEÑEZ, estuvo representada por sus apoderados judiciales los profesionales del Derecho ANA ARAUJO VILLASMIL y JOSÉ CONTRERAS, inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nº 16.503 y 14.699; y la parte demandada, PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍÁ ANÓNIMA, hoy SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A., estuvo representada por las abogadas en ejercicio NANCY FERRER, Y ALEJANDRO FEREIRA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.982 y 79847, respectivamente; todos domiciliados en el municipio Maracaibo del Estado Zulia. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de enero del año dos mil ocho (2.008).- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Juez Titular, NEUDO FERRER GONZÁLEZ La Secretaria, En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres y ocho minutos de la tarde (3:08 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 009-2009. La Secretaria, NFG/.-