REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL En su nombre: JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Maracaibo, siete (07) de Enero de 2009. 197° y 149° SENTENCIA DEFINITIVA. Asunto: VPO1-R-2008-000638. Demandante: DONIS ALBERTO RIERA GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.745.614 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Apoderados Judiciales de la parte demandante: MANUEL AGUILAR, ADOLFO ROMERO Y MARINA HERRERA inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.24100, 34131 Y 113448 respectivamente. Demandada: DIARIO LA VERDAD, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha diecisiete (17) de Junio de 1998, bajo el N° 24, Tomo 34-A. Apoderados Judiciales de la Demandada: ALBERTO RODRIGUEZ, ALBERTO BRACHO, JOSE URRIBARRI Y MARIA BRACHO inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23529, 87.732, 107112 Y 100467 respectivamente. Motivo: PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES. Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano DONIS ALBERTO RIERA GARCIA en contra de DIARIO LA VERDAD, C.A, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2008, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos: OBJETO DE LA APELACION: Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 08 de Diciembre de 2008, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a diferir el fallo, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación: Alega someramente los actos procesales del asunto, se enfoca que la relación entre su representado y el Diario La Verdad C.A, fue netamente laboral, que su patrono le cancelaba su remuneración además que se evidencian claramente los elementos de una relación laboral a saber, la subordinación, remuneración y la ajenidad, que la demandada lo que trata es de desvirtuar la relación laboral que los unió, que como chofer de la empresa, (demandante) cumplía un horario, recibía ordenes, cumplía sus actividades de trasladar al personal del Diario La Verdad C.A a los sucesos o pautas ocurridas, que mediante la Prueba de Inspección Judicial se demuestran que la demandada le apertura una cuenta nomina al trabajador; finalmente solicita que se revoque la sentencia de Primera Instancia por cuanto se declaró sin lugar la misma, considera que verdaderamente existe una relación laboral. Rebatidos como fueron los alegatos por parte de la demandada, considera que la sentencia del A quo, esta ajustada a derecho; que entre el demandante y la demandada no existe ninguna relación laboral. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA: Que en fecha 02 de febrero de 2006 comenzó a prestar servicios personales y directos como chofer para la Sociedad Mercantil DIARIO LA VERDAD C.A, representada por el ciudadano Juan Carlos Abudei, quien ostenta el cargo de Presidente de la misma. Que tenía un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. y adicionalmente cada 15 días laboraba los sábados y domingos en el horario antes mencionado. Que su trabajo consistía en trasladar el personal periodístico que labora en la empresa a diferentes partes del Estado Zulia, bajo la subordinación de la ciudadana Minú Inciarte quien desempeña el cargo de Secretaria de la Presidencia del Diario la Verdad C:A:, persona de quien recibían las ordenes y directrices a cumplir diariamente. Que su labor en la empresa demandada era diaria, firmando la entrada y salida de la misma a través de un carnet que lo acreditaba como trabajador al servicio de la demandada y que incluso si faltaba por diversas circunstancias, le deducían el día del monto a cancelarle por su trabajo los días quince o último de cada mes. Que no podía trabajar como chofer a ninguna otra empresa, y mucho menos en forma particular, ya que tenían que estar disponible las 24 horas del día a la orden de la empresa. Que el salario obtenido por su relación laboral era de Bs. F. 1.000.oo. Que en fecha 18 de Enero de 2008 fue despedido de manera verbal y sin causa justificada alguna por la Jefatura de Recursos Humanos del Diario La Verdad. C.A., sin pasarle una carta de despido donde se le explicara las razones o motivos de esa determinación violando la normativa laboral, específicamente el artículo 105 de la LOT. Que las funciones que ejercía como chofer adscrito a la demandada en el horario antes mencionado eran la de trasladar periodistas para cubrir determinadas pautas, así como también realizar cualquier tipo de diligencia que le fuese encomendada, que esta labor la realizaba de manera exclusiva para la demandada, por lo que se evidencia una subordinación en la relación. Que se le ha exigido a la patronal, al pago de sus prestaciones sociales. Que fundamenta su demanda en los artículos 3, 39, 64, 65, 67, 68, 104, 105, 108, 112, 133, 144, 146 de la LOT; también en los principios fundamentales del derecho del Trabajo, la Constitución y en el reglamento, en los documentos emanados de la empresa y la LOPT. Que su relación de trabajo fue por un periodo de 1 año, 11 meses y 18 días. Que su salario básico es el resultante de la división de la cantidad de dinero devengada en el mes (BS.F 1.000) entre 30 días del mes para un total de BS.F 33.33 diarios; correspondiente al salario normal es el resultante de todas las cantidades de dinero que le eran canceladas durante el mes (BS.F 2.100) divididas entre los 30 días del mes, para un total de BS.F 70.000, de salario integral es el resultante del salario normal diario (BS.F 70) mas la incidencia del bono vacacional (BS.F 28,00), mas la incidencia de las utilidades (BS.F 11,20) para un total de BS.F 84,00. Reclama por Antigüedad la cantidad de BS.F. 4.919.999. Antigüedad Adicional, la cantidad de BS.F 327,99. Por vacaciones, la cantidad de Bs.F. 4.236,66. Por Bono Vacacional, la cantidad de BS.F 2.049,99. Por Utilidades, la cantidad de BS.F 16.399,99. Por preaviso, la cantidad de Bs. 16.399,99. Por Indemnización Sustitutiva del Preaviso, la cantidad de BS.F 16.399,99. Finalmente, reclama la cantidad total de Bs. F. 54.074,65. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA: Niegan, rechazan y contradicen que en fecha 02 de febrero de 2006 o fecha alguna, el demandante haya comenzado a prestar servicios personales y directos como chofer o cargo alguno para su representada, lo cierto es que existió una relación mercantil de servicio de transporte entre su representada y la Asociación Civil Unión Taxi Century y que se evidencia de las facturas consignadas como documentales en la oportunidad legal correspondiente de las cuales se desprende que el ciudadano demandante se desempeñaba para dicha Asociación Civil como conductor. Niegan, rechazan y contradicen que el ciudadano DONIS RIERA haya tenido un horario de trabajo de lunes a viernes de 8.00 a.m. a 4:00 p.m., u horario alguno, lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con su representada fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Unión Taxi Century con la cual su representada mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Niegan, rechazan y contradicen que haya laborado adicionalmente cada 15 días los días sábados, domingos en el horario por el indicado u horario alguno, que lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con su representada fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Unión Taxi Century con la cual su representada mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Niegan, rechazan y contradicen que su trabajo haya consistido en trasladar el personal periodístico que labora para su representada a diferentes partes del Estado Zulia o lugar alguno, que lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con su representada fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Unión Taxi Century con la cual su representada mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Niegan, rechazan y contradicen que haya estado bajo la subordinación de la ciudadana Minú Inciarte o persona alguna representante o no y/o trabajador o no de su representada, así mismo niegan, rechazan y contradicen que haya recibido órdenes o directrices diariamente de dicha ciudadana, o ciudadano alguno representante o no y/o trabajador o no de su representada. Niegan, rechazan y contradicen que el ciudadano demandante haya laborado en forma diaria, firmando la entrada y la salida en la empresa, así mismo niega que tuviese un carnet que lo acreditara como trabajador por lo que en consecuencia niegan, rechazan y contradicen que se le dedujera monto alguno de los días a cancelar mensualmente, toda vez que no existía ni ha existido relación de trabajo entre el demandante y su representada. Niegan, rechazan y contradicen que el ciudadano demandante haya tenido que estar disponible las veinticuatro horas del día u hora alguna a la orden de su representada, y que lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con su representada fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Unión Taxi Century con la cual su representada mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Niegan, rechazan y contradicen que haya tenido un salario por la cantidad de un mil bolívares fuertes (BsF. 1.000,oo) o concepto alguno de naturaleza laboral, y que lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con su representada fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Unión Taxi Century con la cual su representada mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Niegan, rechazan y contradicen que haya sido despedido injustificadamente o de manera alguna por la Jefatura de Recursos Humanos de su representada, toda vez que entre el demandante y su representada no ha existido ni existe una relación de trabajo con el ciudadano demandante, y que lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con su representada fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Unión Taxi Century con la cual su representada mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Niegan, rechazan y contradicen que haya ejercido funciones como chofer o funciones algunas adscrito a su representada, así mismo que haya trasladado periodistas para cubrir pautas o a los efectos de realizar diligencias encomendadas de manera exclusiva o de manera alguna, y que lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con su representada fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Unión Taxi Century con la cual su representada mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Niegan, rechazan y contradicen que se haya configurado algún tipo de subordinación entre el demandante y su representada, toda vez que entre el demandante y su representada no ha existido ni existe una relación de trabajo con el ciudadano demandante y que lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con su representada fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Unión Taxi Century con la cual su representada mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Niegan, rechazan y contradicen que haya existido una relación laboral entre el ciudadano DONIS RIERA y la empresa DIARIO LA VERDAD, C.A. que haya realizado actividades para ella, que haya cumplido un horario de trabajo. Asimismo niegan, rechazan y contradicen que haya recibido ordenes por parte de los representantes legales de DIARIO LA VERDAD C.A. o persona alguna que labore para su representada y en consecuencia de lo ya indicado y como colorario de ello, niegan, rechazan y contradicen que haya existido una relación de trabajo por el tiempo de un (01) año, once (11) meses y dieciocho (18) días o tiempo alguno y que lo cierto es que la única vinculación que tuvo el demandante con su representada fue por desempeñarse éste como conductor de la Asociación Civil Unión Taxi Century con la cual su representada mantuvo relaciones mercantiles de servicios de transporte. Que lo temerariamente alegado por el demandante como la existencia de una relación de trabajo, no es más que la existencia de una relación mercantil entre DIARIO LA VERDAD C.A. y la ASOCIACIÓN CIVIL UNION TAXI CENTURY y que en razón de ello niegan, rechazan y contradicen que al ciudadano DONIS RIERA se le adeude concepto laboral alguno, mas específicamente la cantidad de 54.074,65 como sumatoria de los conceptos que temerariamente reclama. Niegan, rechazan y contradicen que su salario básico es el resultante de la división de la cantidad de dinero devengada en el mes (BS.F 1.000) entre 30 días del mes para un total de BS.F 33.33 diario. Niegan, rechazan y contradicen que el salario normal es el resultante de todas las cantidades de dinero que le eran canceladas durante el mes (BS.F 2.100) divididas entre los 30 días del mes, para un total de BS.F 70.000. Niegan, rechazan y contradicen que el salario integral es el resultante del salario normal diario (BS.F 70) mas la incidencia del bono vacacional (BS.F 28,00), mas la incidencia de las utilidades (BS.F 11,20) para un total de BS.F 84,00. Niegan, rechazan y contradicen que por Antigüedad le corresponda la cantidad de BS.F. 4.919.999. Niegan, rechazan y contradicen que por Antigüedad Adicional, le corresponda la cantidad de BS.F 327,99. Niegan, rechazan y contradicen que por vacaciones, le corresponda la cantidad de Bs.F. 4.236,66. Niegan, rechazan y contradicen que por Bono Vacacional, le corresponda la cantidad de BS.F 2.049,99. Niegan, rechazan y contradicen que por Utilidades, le corresponda la cantidad de BS.F 16.399,99. Niegan, rechazan y contradicen que por preaviso, le corresponda la cantidad de Bs. 16.399,99. Niegan, rechazan y contradicen que por Indemnización Sustitutiva del Preaviso, le corresponda la cantidad de BS.F 16.399,99. Niegan, rechazan y contradicen que le corresponda la cantidad total de Bs. F. 54.074,65. HECHOS CONTROVERTIDOS: Determinar si existe relación laboral entre el demandante y la empresa accionada, verificando los elementos de una relación laboral y por consiguiente determinado lo anterior, si es procedente o no los derechos laborales reclamados. DE LA CARGA PROBATORIA. Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, de fecha 15 de marzo de 2000, caso JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis). Subrayado y resaltado del Tribunal. Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandada, el respetivo acto procesal, en demostrar lo que se discute ante esta segunda etapa de cognición del juicio, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: -Invoco el principio de la comunidad de la prueba. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide. -Pruebas Documentales: Carta o misiva emitida por la ciudadana gerente de administración del DIARIO LA VERDAD, Mila Paz Lugo, en fecha 26 de febrero de 2008 y dirigida a la empresa Digitel. Se evidencia que la parte demandada no ejerció ningún medio de ataque; la parte demandante ratifica su contenido y firma, por lo que esta Sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la accionada de autos Diario La Verdad C.A cede los derechos de propiedad de los equipos Motorota V3 Black Naced y las líneas 0412-7631453 y 0412-7631454, al trabajador demandante. Así se decide. -Originales de los estados de cuenta de ahorro Nº 0116-0208-89-0187557373 del Banco Occidental de Descuento, cuyo titular es la demandada en donde se reflejan los depósitos hechos a través del sistema de Internet de la nomina en dicha cuenta. Se observa que los mismos no fueron atacados por la parte contraria, solo señaló conforme a la inspección realizada que no se evidencia deposito alguno realizado por la demandada, ni otro elemento probatorio que demuestre tal hecho; es por lo que se le otorga valor probatorio las cuales serán adminiculadas con las demás. Así se decide. -Original de la carta o misiva emitida por la Sociedad Mercantil DIARIO LA VERDAD C.A. y dirigida a Valera Motors, en fecha 26 de Octubre de 2007. La parte demandada reconoció la firma y el sello plasmado en dicha documental, más no su contenido. Esta Alzada considera darle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto no se ejercieron los medios de ataques idóneos y con la misma se demuestra que la accionada de autos Diario La Verdad C.A, emitió dicha instrumental haciendo constar que el demandante era chofer independiente de la demandada, prestando servicios de traslado a periodistas y registrando un movimiento mensual de facturación de Bs. 4.100.000,00. Así se decide. -Original de la carta dirigida por el demandante al Presidente de la demandada de fecha 28 de enero de 2008. Se observa que la misma fue atacada por cuanto no fue recibida ni firmada por la parte demandada; por lo que este Tribunal Superior no le otorga valor probatorio, siendo desechada del acervo probatorio de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicado supletoriamente por el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. -Prueba de Exhibición de Documentos: Que se exhiba Original del carnet que le emitió el Diario la Verdad al demandante. Originales o constancias de los depósitos hechos por la demandada en la Cuenta de Ahorro Nro. 0116-0208-89-0187557373 del Banco Occidental de Descuento por concepto de pago de nomina. Se observa que la parte promovente no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en no traer a las actas medio de prueba alguno que por lo menos constituya presunción grave de que la demandada realizara depósitos a su favor y por lo tanto debía tener el promovente copia de los mismos, igualmente en relación al carnet solicitado incumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo antes mencionado, por lo que consecuencialmente se desechan dichas exhibiciones. Así se decide. -Prueba Testimonial: De los ciudadanos GLENDIS CASTELLANOS, ALFREDO VILLALOBOS, DONAL BOHORQUEZ, SAILE SOCORRO, GABRIELA MORENO, GUSTAVO ENRIQUE MOLERO PEREZ. Únicamente comparecieron a declarar los ciudadanos DONAL BOHORQUEZ, SAILE SOCORRO Y ALFREDO VILLALOBOS. De la declaración del ciudadano DONAL BOHORQUEZ, manifestó conocer al demandante, porque trabajaron en el Diario La Verdad, que actualmente no trabaja para la demandada que antes sí, como Reportero Grafico. Que en muchas ocasiones el demandante lo llevó (al testigo) y una que otras veces cuando habían pautas fuera del horario, lo buscaba en su casa fuera del horario. Que los empelados del Diario La Verdad siempre portaban carnet. Que su fecha de ingreso (la del testigo) fue el día 31 de diciembre de 2007, pero que antes había ingresado como contratado, y que egresó el 15 de abril de 2008. Que si le tocaba con el señor demandante salía o podía salir con otros, que siempre estaba allí el demandante, que el demandante estaba todo el tiempo y salía con él; salía todos los días bueno no todos los días porque habían muchos chóferes y podía salir con otros. Siendo las declaraciones contradictorias, este Tribunal Superior considera desecharla del acervo probatorio. Así se decide. De la declaración de la ciudadana SAILE SOCORRO, manifestó que conocía al demandante porque trabajo para Diario La Verdad, que le consta porque ella cuando era recepcionista recibía ordenes de ella, que como a todos, les cancelaban en el BOD, que la testigo ingreso en octubre de 2006 hasta finales de marzo de 2007 y luego la llamaron para cubrir una vacaciones; que no elaboraba ninguna nómina del Diario La Verdad; que su horario de 8:00 a 3:30 y de los chóferes de 8:00 a 4:00, que estuvo 6 meses y luego un mes de las vacaciones que cubrió. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. De la declaración del ciudadano ALFREDO VILLALOBOS manifestó que conoce al demandante desde que trabajaron en el Diario La Verdad, que el testigo trabajó desde el año 2005 hasta el 2007, como reportero gráfico. Que todos los que trabajaron allá debían chequease con el carnet en la computadora, la hora de entrada y la salida mediante un código de barras, que el demandante era el encargado de trasladarlos a las distintas pautas en la Ciudad y si había una pauta fuera de la Ciudad y se excedían las horas, se tenia que dar una orden de pago por las horas extras. Que el demandante tenia un carnet para así chequearse en la computadora con el código de barras; que entraba y salía como todos los demás empleados; que el demandante cubría sucesos obviamente lo trasladaba (al testigo), que es imposible determinarle los días en que el demandante lo trasladaba (al testigo) a las pautas o sucesos porque por ejemplo hoy cubrían sucesos y no los trasladaban sino hasta de un mes o mes y medio o una semana; que los Carnet los elabora el Departamento de Personal del Diario La Verdad, con un código de barras, que es elaborado con papel bond, es decir, le anexan una fotografía y le colocan un código de barras que es leído con la computadora. Que estuvo trabajando más de 1 año con la empresa y cumplía un horario de 8:00 a 4:00. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Prueba de Inspección Judicial: En la Agencia del Banco Occidental de Descuento, Sucursal ubicada en la Clínica Falcón, a los fines de dejar constancia: 1.) de quien es el adjudicatario de la cuenta de Ahorro Nro. 0116-0208-89-0187557373 y si es posible la indicación del numero de cedula de identidad de dicho adjudicatario. 2.) Si la empresa Diario La Verdad, autorizó la apertura de la cuenta corriente anteriormente mencionada para hacer en ella depósitos por conceptos de nominas. 3.) Si la empresa Diario La Verdad, en varias oportunidades hizo depósitos bancarios de ahorro Nro. 0208-89-0187557373 por conceptos de nominas. Practicada como fue dicha Inspección Judicial, como consta en el folio 63 del expediente de fecha 09 de octubre de 2008, y siendo notificada la ciudadana CELESTE YURAIMA LUGO quien manifestó: en cuanto al particular primero, que el adjudicatario de la cuenta de ahorro Nro. 0116-0208-89-018-7557373 es el ciudadano DONIS ALBERTO RIERA GARCIA titular de la cedula de la C.I. 3.745.614; con relación al segundo particular no consta autorización para aperturar cuenta de ahorro antes señalada como nomina, sin embargo existe como requisito para la apertura una constancia donde se refleja “que el demandante presta servicios a este Diario, contratado (a) por Honorarios Profesionales, desde el 01 de Febrero de 2006, como CHOFER; por la prestación de sus servicios devenga el monto de BOLIVARES UN MILLON CON 00/100 (Bs. 1.000.000,OO) mensuales” y en lo que se refiere al particular tercero, que efectivamente se realizaron depósitos señalados en los estados de cuenta como “NOMINA/INTERNET” mas no indica que estos depósitos fueron realizados por DIARIO LA VERDAD y que este concepto señalado en el sistema automatizado de este entidad bancaria, es relativo según su programa de origen. El Tribunal A Quo verificó que la información requerida fue extraída del sistema automatizado IBS, de las cuales la notificada consignó impresas las pantallas correspondientes así como copia simple de la constancia constante de 23 folios útiles, en consecuencia, este Tribunal le otorga valor probatorio a los fines de ser adminiculadas con las demás probanzas. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: -Invoco el principio de la comunidad de la prueba. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide. -Pruebas Documentales: Facturas de fechas 15, 17, 20, 22, 24, 25, 30 y 31 correspondiente al mes de Enero 2006, que rielan desde el folio 16 hasta el 23 ambos inclusive, emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 24 al 48, emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de febrero y marzo de 2006, marcada con la letra B. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 49 al 84 emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de marzo de 2006, marcada con la letra C. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 85 al 119 emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de abril de 2006, marcada con la letra D. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 120 al 149 emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de mayo de 2006 marcada con la letra E. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 150 al 176 emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de junio de 2006 marcada con la letra F. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 177 al 204 emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de julio de 2006 marcada con la letra G. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 205 al 232 emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de agosto de 2006 marcada con la letra H. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 233 al 265 emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de septiembre de 2006 marcada con la letra I. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 266 al 289 emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de octubre de 2006 marcada con la letra J. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 290 al 328 emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de noviembre de 2006 marcada con la letra K. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 329 al 358 emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de diciembre de 2006 marcada con la letra L. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 359 al 384 emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de enero de 2007 marcada con la letra M. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 385 al 409 emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de febrero de 2007 marcada con la letra Ñ. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 410 al 438 emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de marzo de 2007 marcada con la letra O. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 439 al 456 emitidas por UNION TAXI CENTURY, Servicio Ejecutivo de los meses de abril de 2007 marcada con la letra P. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 457 al 487 emitidas por TAXI TORK A.C. de los meses de mayo de 2007 marcada con la letra Q. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 488 al 556 emitidas por TAXI TORK A.C. de los meses de junio y octubre de 2007 marcada con la letra R. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 557 al 585 emitidas por TAXI TORK A.C. de los meses de julio de 2007 marcada con la letra S. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 586 al 609 emitidas por TAXI TORK A.C. de los meses de agosto de 2007 marcada con la letra T. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 610 al 651 emitidas por TAXI TORK A.C. de los meses de septiembre de 2007 marcada con la letra U. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 652 al 663 emitidas por TAXI TORK A.C. de los meses de octubre de 2007 marcada con la letra V. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 664 al 704 emitidas por TAXI TORK A.C. de los meses de noviembre de 2007 marcada con la letra W. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Facturas que rielan del folio 705 al 735 emitidas por TAXI TORK A.C. de los meses de diciembre de 2007 marcada con la letra X. Se observa que fueron reconocidas únicamente las firmas por parte de la demandante, mas no la forma emitida por la documental porque no se demuestran que su representado (demandante) haya trabajado para esta Línea de Taxi; que dicha documental era solo un requisito para los pagos que debía realizar Diario La Verdad al demandante, exigidos por la empresa, le exigían una factura de Taxi. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. Cabe destacar por esta Alzada en cuanto a las instrumentales arriba valoradas, que la representación judicial de la parte actora hizo mención de que algunas de las facturas son emitidas a terceros que no tienen que ver con la causa, y de una revisión exhaustiva se demuestra que dicha manifestación es contraria por cuanto las mismas (facturas) son firmadas por el ciudadano demandante en la parte in fine de la documental donde indica “conductor”, únicamente se reflejan nombres de varias personas en la parte superior derecha que no tienen relevancia para la documental; todo esto se adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -PRUEBA EVACUADA POR EL TRIBUNAL A QUO. DECLARACION DE PARTE al ciudadano DONIS ALBERTO RIERA GARCIA de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Manifestó que duro casi 2 años, que inicio el 09 de febrero de 2006 hasta el 18 de enero de 2008, que tenia un horario de 8:00 a 4:00 que se quedaban casi todos los días, porque tenia una pauta a las 5:00 de la tarde lo cual se tenia que quedar. Que su trabajo consistía en llegar a su puesto de trabajo un cuarto para las 8:00 o 7:30 de la mañana para esperar las pautas que se les iban a asignar, puesto que eran 9 chóferes, 10 chóferes con un chofer que estaba adscrito al Diario; quien iba llegando primero, le asignaban las pautas, cuando tenia suceso, en una semana, lo realizaba. Que eran 9 chóferes y cada uno tenia una semana un chofer, por ejemplo Sic “una semana yo, una semana el otro chofer, y me tocaba la siguiente semana o la novena semana. Sic “Que tenían que estar a un cuarto para las ocho a asistir a los sucesos, la premisa, el suceso, donde estaba el muerto o que se yo que se cayo la pared”. Que casi siempre llegaba antes de las 8:00 de la mañana y se debía chequear con su carnet y la recepcionista, (la señora Sailé) lo anotaba en un libro la hora que llegaba y con quien salió; que el motivo de la anotación con quien salio era porque si salía con X periodista y tenia traslado cuando ellos regresaban de la pauta, le entregaban una orden que aparecen unos recibos en el expediente mas no las ordenes que le daban los periodistas firmados por el Jefe Grande de redacción, que eran la señora Socorro y Cheila, ellos firmaban esos recibos mas los periodistas, para hacer constar que se habían trasladados a esas pauta o sucesos. Que a través de esas ordenes ellos (chóferes incluidos con el demandante) Sic “vamos a decir no el sueldo porque era de un millón de Bolívares de acuerdo a lo que nos especificaron cuando empezamos a trabajar y lo demás era que sacábamos 4, 5 y hasta 6 millones y pico de bolívares por las horas extras, pero era porque el sobretiempo que es salario lo sumaban allí”. Que analizando los recibos cuando vino al tribunal a verificar el expediente, se demuestra que los recibos están consecutivos, desglosados como tal, porque ellos lo entregaban antes del ultimo para cancelarles los 15 y últimos de cada mes. Es todo. Esta Alzada considera darle valor probatorio y adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Vistas y analizadas como fueron las probanzas sobre el hecho controvertido planteado ante esta Alzada, se infiere pues que se debe determinar si existió o no una relación laboral entre el ciudadano DONIS ALBERTO RIERA GARCIA y la empresa DIARIO LA VERDAD C.A, por consiguiente, si le corresponde lo peticionado en su Libelo. Así se establece. Por su parte; el proceso laboral viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita, así como lo establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el derecho laboral, a los fines de que exista esa igualdad, existen principios e instituciones que garantiza ese derecho; sustantivamente esta establecida la PRESUNCION DE LA RELACION LABORAL en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual consagra lo siguiente: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. Es menester señalar lo siguiente: Que existen 5 elementos que configuran claramente el CONCEPTO DE TRABAJADOR: a) Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador. b) Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea. c) Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena. d) Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador e) Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro. En base a la jurisprudencia patria, y de las decisiones de vieja data de fecha 18 de diciembre de 2000, caso Nabil Saad contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., ratificando las sentencias de fechas 16 de Marzo de 2000 y 28 de Mayo de 2002; relacionadas al caso bajo análisis, se destaca lo siguiente: “Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia Nº 26 del 9 de marzo de 2000, caso Carlos Luís De Casas Bauder contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente: “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa: “Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral”. La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado: “Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo. La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza”. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala). Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado: “De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’. De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.” Subrayado y resaltado muestro. Por su parte; en sentencia de fecha 28 de mayo de 2002, señala: Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable. Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica. Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono). Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario. Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación. Ya la Sala, en la propia decisión de fecha 16 de marzo de 2000 (Félix Ramón Ramírez y otros contra Polar S.A. -Diposa-), ilustró con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, en el tenor siguiente: “A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación. Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono. La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe. Esta Sala de Casación Social en la comentada sentencia del 16 de marzo del año 2000, abundó sobre lo referido, afianzando la obligación del pretendido trabajador en probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado. Solo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, salvedad hecha de la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos, pero que en todo caso corresponderá al sugerido patrono demostrarlo. Subrayado y negrillas de este Tribunal. Las anteriores decisiones, parcialmente transcritas las comparte esta sentenciadora, y la acoge de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y las hace parte integrante de la motiva del presente fallo y del análisis de las mismas, se puede inferir que como orden publico y dándole preferencia al principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, se debe determinar así existan “zonas grises en el juicio” y la verdadera relación que une a las partes. Así se establece. Para mayor soporte a esta decisión, observa quien suscribe el presente fallo, que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso a fin de determinar si resulta desvirtuada la Presunción de Laboralidad, debe tomarse en cuenta el PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD DE LOS HECHOS SOBRE LAS FORMAS O APARIENCIAS, establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su Articulo 89 numeral 1, con la finalidad de develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo y así poder descartar la aplicación de la legislación laboral a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación de trabajo, sin que sea esta la verdadera naturaleza jurídica de la misma. Así se establece. Así, los Tribunales se encuentran obligados a buscar la verdad conforme al principio de primacía de la realidad, lo que se traduce en que poco importa la denominación que las partes le den al contrato, o lo que aparentemente se deduce de la forma o lo que resalta en principio, sino que se debe ir más allá, escudriñando la verdad de los hechos para aplicar la consecuencia jurídica y emitir la decisión correspondiente. Así se establece. En sintonía con lo expuesto, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.292 de fecha 25/01/1999 (actualmente derogado) estableció en su artículo 8, lo siguiente: Artículo 8°.- Enunciación: Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes: (…) c) Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral. d) Conservación de la relación laboral: i) Presunción de continuidad de la relación de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta, deberá resolverse a favor de su subsistencia. Por su parte, el nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28/04/2006, ratificó el contenido de la disposición antes transcrita específicamente en el literal c) de su artículo 9, en los siguientes términos: Artículo 9°.- Enunciación: Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes: (…) c) Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral. d) Conservación de la relación laboral: i) Presunción de continuidad de la relación de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta, deberá resolverse a favor de su subsistencia. Ratificando en tal sentido, el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Así se establece. Con relación al principio de la primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación. Así se establece. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge entre documentos o acuerdos, debe darse preferencia a los primeros, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. La defensa que se hace de este principio, representa un choque contra las tendencias que postulan una desregulación absoluta en el mundo del trabajo, quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación de trabajo y se han valido de diversas modalidades de contratos para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos lo confirman. Así se establece. Dentro de este contexto; ha fundamentado la Sala en indicar, en sentencia de fecha 09 de Diciembre de 2008, caso Magali Torres en contra del Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco C.A, lo siguiente: “La Sala afirma, que uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas “zonas grises” del Derecho del Trabajo. Observa la Sala, que en los últimos tiempos se ha incrementado la práctica de algunas empresas en simular la existencia de la relación laboral como una relación mercantil, civil o societaria y así evadir el carácter proteccionista de la Legislación del Trabajo, principalmente cuando el oficio del prestador del servicio se enmarca dentro de las llamadas profesiones de “libre ejercicio”, abogados, periodistas, ingenieros, médicos -entre otros-; no obstante, tal calificación aceptada en el campo práctico, no escapa del ámbito de aplicación subjetiva del derecho laboral, por cuanto puede discurrir simultáneamente en el marco de media jornada ordinaria el ejercicio de algunas de éstas profesiones “libres” bajo subordinación y dependencia para un patrono y la jornada restante prestar por su cuenta y riesgo sus servicios, y como quiera que en el derecho laboral cada relación comporta su particularidades, debe revisarse concienzudamente si en tal prestación de servicio se conjugan los elementos existenciales de la relación laboral, o si por el contrario se desarrolló la prestación de un servicio no laboral…” Subrayado y resaltado del Tribunal. En este sentido; la Sala Social ha tenido la preocupación con la problemática de las llamadas “zonas grises” del Derecho del Trabajo, que no es mas que el incremento de la practica de algunas empresas en SIMULAR la existencia de la relación laboral como una relación mercantil, civil o societaria y así evadir el carácter proteccionista de este campo laboral, por lo que este Tribunal Superior como función revisoría de la decisión de primer grado de cognición (Primera Instancia), tiene la tarea de verificar si en tal prestación de servicio, se conjugan los elementos existenciales de la relación laboral, o si por el contrario existe una prestación disímil a la laboral. Así se establece. Por su parte; Manuel Alonso Olea, citado en el texto intitulado “Las fronteras del Derecho del Trabajo”, indica que el objeto del Derecho del Trabajo será aquel que debe ser ejecutado por el ser humano por lo que debe ser merecedor de la tutela normativa destinada a garantizar la preservación de su vida, salud y dignidad con ocasión de la prestación personal de servicios por cuenta y bajo dependencia de otro; que sea prestado libremente, es decir, que el trabajo tutelado por el Derecho laboral debe derivar de un acto voluntario del trabajador; al margen de coacción inmediata que cercene la opción contraria; que sea productivo, en el sentido de resultar idóneo para procurarle a quien lo ejecuta los medios requeridos para su subsistencia, esto es “aquel a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente (…) que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros directamente consumibles, un bien que resulte de su trabajo singular o de su trabajo cooperativo. Siendo así, carecen de relevancia –bajo la óptica del Derecho del Trabajo-el trabajo ejecutado por razones de benevolencia o motivos altruistas, como entretenimiento del ocio, o dirigido a la formación personal de quien lo presta. En sintonía con lo expuesto, el articulo 65, único aparte LOT, luego de consagrar la presunción del carácter laboral de toda prestación personal de servicios, excluye de su ámbito “aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral; por cuenta ajena, es decir, que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de la producción bajo la dirección y orientación de otro, del ajeno (empleador). Por eso bajo la perspectiva del Derecho del Trabajo, la empresa es, por sobre todo, actividad en procura de la producción de bienes o la prestación de servicios. En este ámbito, los frutos o réditos del trabajo son cedidos al empleador de modo originario (ab initio), de modo tal que la disposición por parte de este de dichos resultados del trabajo ejecutado por otro no amerita la celebración de contrato alguno que titularice una cesión derivativa. Finalmente, siendo el patrono quien apropia ab initio los resultados del trabajo ejecutado en el seno de la empresa bajo su organización, dirección y disciplina, le corresponde asumir, del mismo modo, los riesgos que entraña al aludido proceso productivo”. Ahora bien; siendo que una relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en efecto para que pueda hablarse de la existencia de dicha relación, tendrían que estar presentes los elementos que la configuran, a saber: 1).-La prestación personal de un servicio por el trabajador, 2).-La ajenidad, 3).-El pago de una remuneración por parte del patrono y 4).-La subordinación de aquél. Prestación de Servicio: se refiere a la labor para la cual el trabajador ha sido contratado, y a falta de indicación, cualquiera que sea compatible con su habilidad, conocimientos y experiencia; y siempre que no constituya una lesión a su seguridad personal, y que no signifique exposición indebida a riesgo en el trabajo; el trabajador puede negarse a ejecutar una labor que implique una actividad riesgosa sin recibir entrenamiento adecuado. Remuneración: esta puede ser pactada libremente por las partes o puede ser fijada unilateralmente por el patrono, siempre que no viole los límites de salario mínimo. El derecho a la remuneración constituye una presunción iuris et de iuris pues todo trabajo es remunerado; no es posible probar en contrario nada al respecto. A excepción de los trabajos caritativos y los pasantes. Subordinación: Es uno de los conceptos más polémicos como elemento de la relación de trabajo, porque la subordinación entendida como sometimiento del trabajador a las ordenes e instrucciones que le imparte cada día el empleador o su representante sobre la forma de prestación del servicio tuvo perfecta cabida y explicación en las primeras etapas del capitalismo, cuando en trabajador estaba sometido a la vigilancia y la dirección continua del empleador; pero, en la economía moderna cuando el trabajador ha adquirido importantes niveles de formación y adiestramiento, la subordinación ha quedado reducida a la simple posibilidad de que en cierto momento el empleador pueda imprimir una cierta dirección a la labor que ejecuta el trabajador. La subordinación ha sido tradicionalmente dividida en 2 categorías: Subordinación jurídica: entendida como la posibilidad que tiene el patrono de dar órdenes y/o instrucciones al trabajador. Subordinación económica: que deriva de la necesidad que tiene el trabajador de la remuneración, pues depende de ella como medio de subsistencia. Los llamados elementos del contrato, en los que la jurisprudencia administrativa y judicial había venido cifrando la existencia de este tipo de vinculación (prestación personal de servicio, subordinación y salario), son el objeto y la causa del contrato de trabajo. La prestación de servicio subordinada es el objeto de la obligación del trabajador y, a su vez, la causa del pago del salario. Este es, de su parte, el objeto de la obligación del patrono y la causa de la del trabajador. La subordinación o dependencia se presenta como una de las características propias del servicio personal, o sea, del objeto de la obligación del empleado u obrero. La tendencia moderna es la de utilizar el elemento ajenidad como característica distintiva del contrato de trabajo. La ajenidad deriva de la circunstancia de que el trabajador no es dueño del producto de su trabajo, sino que éste es transferido al empleador por eso se llama por cuenta ajena; si hace 100 pares de zapatos, se los tiene que entregar al patrono, no es dueño de ellos (ajeno). Siendo el empleador quien determina el modo especifico en que han de combinarse los factores de la producción (el trabajo humano incluido) con el propósito de producir bienes o prestar servicios (de donde dimana la ajenidad de los factores de la producción que es característica de la modalidad de la prestación de servicio bajo relación o contrato de trabajo), resulta imperativo colegir: a.- El trabajador se inserta en la empresa en los términos y conforme a la modalidad que fuere dispuesta por el empleador – sin menos cabo del ordenamiento jurídico vigente-, a los fines de garantizar el normal desenvolvimiento del proceso productivo (ajenidad en la organización de los factores de la producción). b.- Por tal virtud, el empleador se apropia originariamente de los frutos del proceso productivo bajo su dirección (ajenidad en los frutos). c.-Como correlato de la apropiación originaria de los frutos, el empleador deberá – también – asumir los riesgos derivados del proceso productivo a su cargo (ajenidad en los riesgos). d.- Al empleador corresponde un poder de mando o dirección sobre el trabajador, mediante el cual aquel garantiza que los factores aglutinados en la empresa se articulen en la forma que estime oportuna y conveniente para asegurar la satisfacción de sus intereses y, e.- Como contrapartida del poder de mando en cabeza del patrono, el trabajador se encuentra sometido al deber de obediencia (manifestación primaria de la subordinación) frente a las órdenes e instrucciones que aquel pudiera dirigirle. En relación al elemento de la ajenidad, la Doctrina ha considerado varios criterios para su determinación: Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos estos que se verificaran en actas en la parte infra de la decisión; todo conforme a la jurisprudencia de fecha 09 de Diciembre de 2008, caso Magali Torres en contra del Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco C.A. Así se establece. En tal sentido; los elementos de una relación laboral, como fueron explicados detalladamente con anterioridad, deben verificarse indistintamente del sistema formal de concreción del vinculo, por lo que arrojarse los mismos en casos judiciales, se esta en presencia de dicha relación. Así se establece. Cabe señalar; que para determinar si existe o no relación laboral en el presente asunto, la jurisprudencia ha establecido como presupuestos o requisitos, el llamado “TEST DE LABORALIDAD, Test de Dependencia o examen de indicios”, en base a los estudios adelantados por la Organización Internacional del Trabajo, con ocasión del proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que fuere cometido al examen de su conferencia en las sesiones correspondientes a los años 1997 y 1998, los siguientes: A.- FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: Del acervo probatorio se demuestra superficialmente que el demandante de autos realizaba funciones de chofer trasladando personal de la misma empresa Diario La Verdad, a los fines de verificar las pautas o sucesos ocurridos. B.- TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: Se demostró mediante la declaración de Parte del ciudadano Donis Riera, así como de las testimoniales previamente valoradas por este Tribunal Superior, que el tiempo de trabajo era en base a una jornada diurna y extraodinaria, específicamente de 8:00 de la mañana a las 4:00 de la tarde, y pasadas las 5:00 de la tarde a los fines de cubrir algún suceso o pauta comúnmente sobrevenida. C.- FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: Si bien es cierto que de las probanzas del juicio, específicamente de las facturas emitidas por la parte demandada como pago por una supuesta relación mercantil, de las Líneas de Taxi Century y Tork, fueron reconocidos por la parte actora, los mismos eran cancelados de manera continua, es decir, por días, cubriendo o completando el mes laborado. D.- TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: El trabajo era efectuado de manera personal al servicio de la empresa Diario La Verdad C.A, puesto que recibían ordenes y control de una empleada de la misma empresa, a su vez, tenia un control según manifestación de la parte actora, de la llegada y salida de los chóferes, entre estos el demandante. E.- INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA DE TRABAJO: De actas no se evidencia por ser insuficientes las pruebas de que las herramientas, materiales y/o equipos fueran suministrados por la demandada Diario La Verdad C.A, sin embargo en la Audiencia de Apelación, el actor manifestó que el vehiculo donde trasportaba el personal, era de su propiedad. F.- ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD Y NO PARA LA USUARIA: Siendo las facturas de las Líneas de Taxi, las que emitían las Ganancias por los servicios requeridos por la parte demandada, Diario La Verdad C.A, para esta Sentenciadora existe un indicio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la remuneración era efectiva, asi como la exclusividad y permanencia en el sitio de trabajo. Existía la regularidad del trabajo, puesto que el demandante llegaba antes de su hora de trabajo, en atención a la declaración de parte, como prueba promovida por el Juez A quo y por esta Alzada; asi como de las testimóniales. G.- LA NATURALEZA DEL PRETENDIDO PATRONO: Se evidencia la apariencia de una relación mercantil encubriendo una relación laboral, no suministrando recibos de pagos emitidos por la demandada sino utilizar mediante facturas de Líneas de Taxis, la modalidad del pago a recibir por parte del demandante, por lo que existe un indicio de que existía el enriquecimiento por parte del patrono por los servicios generados por el demandante. H.- DE TRATARSE DE UNA PERSONA JURÍDICA, EXAMINAR SU CONSTITUCIÓN, OBJETO SOCIAL, SI ES FUNCIONALMENTE OPERATIVA, SI CUMPLE CON CARGAS IMPOSITIVAS, REALIZA RETENCIONES LEGALES, LLEVA LIBROS DE CONTABILIDAD. De actas no se evidencia, por ser insuficientes el acervo probatorio que la empresa sea destinada a las cargas impositivas, retenciones legales, entre otras, sin embargo, por las máximas de experiencias, de las presunciones e indicios que pueden y deben ser aplicados por mandato de Ley, por parte de los Jueces, por ser la demandada una empresa destinada a la distribución de información regional mediante periódicos impresos y de las declaraciones expuestas en el juicio, como pruebas que es la de verificar sucesos, como “Sic de la demandante muertes, caídas de pared” , entre otros, es por lo que existe como indicio que la demandada sea funcionalmente operativa. I.- PROPIEDADES DE LOS BIENES E INSUMOS CON LOS CUALES SE VERIFICA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: De actas no se evidencia, por ser insuficientes el acervo probatorio que la empresa tenga la propiedad de los bienes e insumos para la efectividad del servicio. J.- LA NATURALEZA Y QUANTUM DE LA CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR EL SERVICIO: La contraprestación del servicio que realizaba el demandante era en dinero efectivo, de forma diaria progresiva y constante, la cual se relacionaba como una mensualidad por cuanto el decir del demandante se entregaban las facturas y posteriormente recibían el pago de dichos montos; por lo que existe indicio de que la demandada obtenía el lucro, provecho y ganancia por la dependencia del demandante como chofer para el traslado de periodistas a los sucesos y pautas. K.- AQUELLOS PROPIOS DE LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO POR CUENTA AJENA. Existen indicios que el demandante era un personal subordinado, que le cancelaba la empresa, mediante una modalidad atípica dentro del derecho laboral, y estaba bajo la dependencia de un personal también adscrito a la demandada. Discriminados como fueron los parámetros del Test de Laboralidad, infiere este Tribunal Superior que al existir pocas probanzas sobre los hechos controvertidos, sino mas bien indicios, que según la Ley Orgánica Procesal del Trabajo son permitidos como auxilios probatorios, asumidos por los Jueces para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando o complementando el valor o alcance de estos, por lo que indican una probabilidad fehaciente en los hechos, bien sean admitidos como declarados en el debate procesal; ciertamente los indicios no se prueban sino simplemente se ponen de manifiesto, por lo que adminiculando el caso sub examine, encontramos que la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda niega rotundamente la relación de trabajo presuntamente existente entre el ciudadano DONIS RIERA y DIARIO LA VERDAD C.A, por ser la misma a su decir “una relación mercantil”, y que la relación se encuentra evidenciada entre el servicio de transporte entre la demandada Diario La Verdad C.A con la Asociación Civil Unión Taxi Century; pues bien se pregunta este Tribunal Superior que siendo la relación entre estas ultimas ¿Por qué no se demostró tal vinculo? y ¿Por qué no se hizo mención de las demás probanzas en relación a las facturas emitidas por la Línea de taxi Tork?, entonces quedaría en el aura estas interrogantes, aunado al hecho de que siendo la carta emitida por la Gerente de Administración del Diario La Verdad C.A, relacionado con la cesión de la propiedad de los teléfonos celulares que ordena la empresa demandada al ciudadano Donis Riera, existe el indicio de una relación de trabajo. Así se establece. En este orden de ideas; existen declaraciones de la misma representación judicial de la parte demandada Diario La Verdad C.A, al momento de emitir sus conclusiones en el debate oral, ante el Juez de Juicio, verificado previamente por esta Alzada; que la única prueba que fue reconocida en el sello y la firma, mas no su contenido, y valorada como fue en la parte ut supra, se tiene que se está reconociendo indirectamente la relación laboral, al manifestar “que la prueba se le emitió al demandante por buena fe de la empresa, a los fines de obtener mediante un concesionario, un vehiculo”, y que se permite transcribir para mayor esclarecimiento “Señores Valera Motors, (…) Sirva la presente para hacer constar que desde el 01 de febrero de 2006, hemos mantenido relaciones comerciales con el Señor: Donis Riera, (….), chofer independiente del “Diario La Verdad C.A” en la ciudad de Maracaibo, prestando sus servicios de traslado a periodistas y registrando un movimiento promedio mensual de facturación de Bolívares cuatro Millones Cien Mil con 00/100 (Bs. 4.100.000,oo) (…) atentamente Mila Paz. Gerente de Administración Sello húmedo Diario La Verdad C.A rif (…) nit (…). Entonces llama la atención a esta Alzada la afirmación efectuada por la representación judicial de la demandada, por lo que ¿como existiría un empleado que le emitan una cesión de propiedad de bienes muebles? (teléfonos celulares) y una constancia de trabajo, considerada por esta Alzada así con tal carácter, en consecuencia, de estas premisas menores (hechos demostrados), evidentemente la empresa demandada Diario La Verdad C.A, trató durante la relación, encubrir y/o aparentar una relación mercantil; y dada las evidencias reflejadas en la Inspección Judicial promovida por la parte demandante en verificar en los particulares solicitados se evidenció que el adjudicatario de la cuenta de ahorro Nro. 0116-0208-89-018-7557373 es el ciudadano DONIS ALBERTO RIERA GARCIA titular de la cedula de la C.I. 3.745.614; no consta autorización para aperturar cuenta de ahorro antes señalada como nomina, sin embargo, existe como requisito para la apertura una constancia donde se refleja “que el demandante presta servicios a este Diario, contratado (a) por Honorarios Profesionales, desde el 01 de Febrero de 2006, como CHOFER; por la prestación de sus servicios devenga el monto de BOLIVARES UN MILLON CON 00/100 (Bs. 1.000.000,OO) mensuales” y que efectivamente se realizaron depósitos señalados en los estados de cuenta como “NOMINA/INTERNET” mas no indica que estos depósitos fueron realizados por DIARIO LA VERDAD y que este concepto señalado en el sistema automatizado de este entidad bancaria es relativo según su programa de origen; sin embargo, adminiculando las documentales referidas a los estados de cuentas que rielan en los folios del 27 al 40 del expediente, las mismas no fueron atacadas en ninguna forma en derecho por parte de la demandada, lo cual existe indicio de un encubrimiento de la relación que los unió (demandante y demandada). Así se establece. Por otra parte; en relación a los frutos o réditos y/o beneficios que recibe la empresa, es un modo originario de la misma prestación de servicio por parte del trabajador, de los cuales en este caso, debe asumir los riesgos que entraña al aludido proceso productivo, en este caso el riesgo seria que por su condición de patrono, debe cancelar los derechos mínimos y garantías del trabajador, como derechos irrenunciables, principio este proteccionista que se debe garantizar ante los juicios laborales. Así se establece. En relación a las características esenciales de la ajeneidad del presente asunto, tenemos por indicio: 1.) Que el costo del trabajo corre a cargo del empresario (DIARIO LA VERDAD C.A) puesto que claramente las facturas que son consideradas como la modalidad de pago para el demandante, representan de una u otra manera, ese costo la cual asume el empleador. 2.) Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario: en el caso bajo estudio existe el indicio que dada las actividades del demandante como chofer a los fines de trasladar al personal como periodistas y demás personal del Diario La Verdad C.A, para los sucesos y pautas que debían ser emitidas como información (máximas de experiencias), dicha productividad generativa, se considera por este Tribunal de Alzada, que se circunscribe en el patrimonio de la empresa. 3.) Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo: en el caso bajo estudio existe el indicio que dada las actividades ejercidas y/o ostentada por el demandante el resultado económico de la producción de la empresa DIARIO LA VERDAD C.A, es favorable, puesto que como motor productivo mas no vinculante, es el cargo de chofer para que cumpliera parte de las actividades como las pautas o sucesos que se iban a generar. Así se establece. Para concluir; esta Alzada considera que la relación se encuentra en aquellas zonas grises que no es mas que SIMULAR la existencia de la relación laboral como una relación mercantil, civil o societaria y así evadir el carácter proteccionista de este campo laboral, asimismo se presenta una duda pero no absoluta de los hechos y probanzas demostradas en actas, sin embargo, en cuanto a este particular y en base a la consideraciones expuestas se debe garantizar además el principio in dubio pro operario como se establece en la sentencia de fecha 05 de agosto de 2008, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en el caso de MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ LANDA en contra de CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELEVISIÓN, C.A. (VENEVISIÓN) y subsidiariamente contra las empresas PRODUCCIONES BIENVENIDOS y CROWLEY INTERTRADE CORPORATION, (caso análogo al de autos), que “con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, al vislumbrarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral”. Así se establece. No obstante; queda demostrado que fue ésta la acción por parte de la demandada DIARIO LA VERDAD C.A, la de simular una relación mercantil a los fines de no considerar al demandante, como su Trabajador y de no materializar ab initio de forma personal y con relación de dependencia, dicha unión, que para esta Alzada es considerada y así se decide, como una RELACION DE NATURALEZA LABORAL. Así se decide. De lo antes esgrimido; se puede deducir que el patrono debió demostrar la plena prueba de que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía absoluta, que permitieran a esta Juzgadora arribar a la completa convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, y que la única relación era con las Asociaciones Civiles TAXI CENTURY Y TAXI TORK; circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y como se ha demostrado en el caso de autos, una duda razonable, sin embargo, justificada por las mismas defensas de la demandada, como arriba fueron esgrimidas, es por lo que se concluye que existió una RELACION DE NATURALEZA LABORAL, bajo un DESPIDO INJUSTIFICADO; por cuanto la demandada no logro desvirtuar lo alegado por el actor. Así se decide. Por otra parte; siendo declarada como RELACION DE NATURALEZA LABORAL, se procede de seguidas a verificar si los conceptos reclamados, son procedentes o no en derecho; así pues siendo el periodo de la relación laboral desde el 02 de Febrero de 2006 al 18 de Enero de 2008, con el cargo de CHOFER, no es menos cierto que el salario se encuentra controvertido por las probanzas previamente valoradas, dado que en la documental que riela al folio 64 referida a la Constancia para aperturar una cuenta de Ahorro, donde se refleja que por la prestación del servicio es de Bs. 1.000.000,oo (denominación monetaria antigua), extraída de la Inspección Judicial promovida por la parte actora, no es menos cierto que también en el escrito Libelar manifiesta el actor que devengaba como salario básico, dicha cantidad y las restantes probanzas específicamente de la documental que riela en el folio 41, sobre la carta emitida a los Señores Valera Motors, se evidencia un “movimiento promedio mensual de facturación de Bs. 4.100.000,oo (denominación monetaria antigua) y tomando en cuenta la declaración de parte del ciudadano Donis Riera, que su salario era variable puesto que generaba mas de un 1.000.000,oo considerado el remanente como salario extraordinario (horas extraordinarias); y a los fines de no incurrir en un desmejoramiento en los conceptos reclamados por el actor, este Tribunal Superior, ordena mediante experticia complementaria del fallo, a los efectos de cuantificar el concepto de PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, que se genera mes a mes, y no se cuenta con los datos necesarios para su cálculo, que se deberá determinar mediante el salario integral mensual devengado por el trabajador (salario normal + alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional) desde el inicio de la relación laboral, hasta su culminación, y su equivalente en días, a razón de cinco días de salario por cada mes, después del tercer mes de servicio, más dos días adicionales por cada año o fracción superior a seis meses, hasta el número de días establecidos en el presente apartado; (ANTIGÜEDAD ADICIONAL). Así se decide. Por concepto de VACACIONES, BONO VACACIONAL, UTILIDADES Y LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, que a los efectos de la presente decisión se declaran PROCEDENTES, deberá practicarse igualmente una experticia complementaria del fallo, por un perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la sentencia, quien requerirá de la empresa DIARIO LA VERDAD C.A, los datos, archivos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha actividad pericial y así poder articular lo que realmente le corresponde como salario y determinar los conceptos arriba procedentes. Así se decide. Sobre este particular, referido a las experticias cuando existen ambiguos elementos probatorios, o dudas al respecto, específicamente del salario que en el caso nuestro es controvertido, para determinar el cálculo de los conceptos arriba procedentes; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en varias sentencias de reciente data, (Sentencia de fecha 20 de mayo de 2008, caso Frank Valera contra Domesa) ha pronunciado lo siguiente: Prestación de antigüedad: (…)…b) Vacaciones: (…). c) Bono Vacacional: (…) d) Vacaciones fraccionadas: (…) e) Bono vacacional fraccionado: (…) f) Utilidades: (…) g) Utilidades fraccionadas: (…) h) Indemnizaciones por despido: (…). A los efectos de cuantificar los montos que serán objeto de experticia, ésta deberá practicarse por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, quien requerirá que la empresa demandada los datos, archivos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha actividad pericial. Subrayado y resaltado del Tribunal. Igualmente se demuestra dicho criterio en sentencia de fecha 04 de marzo de 2008, caso Pedro López en contra de Editorial Notitarde: e) Comisiones: En virtud de que fue demostrada su procedencia (folios 77 y 128), pero visto que resulta imposible realizar su cálculo por insuficiencia de pruebas, éstas deberán ser establecidas mediante experticia complementaria del fallo, en la cual el perito designado al efecto deberá tomar en consideración las metas alcanzadas y superadas, teniendo vista los libros y recibos contables de la demandada. Subrayado y resaltado del Tribunal. Siguiendo la ideas sobre los conceptos, se tiene que debe ser exceptuando el concepto del PREAVISO, asimismo IMPROCEDENTE, por cuanto, la Sala ha reiterado que no procede este concepto cuando se reclama simultáneamente el Preaviso con la indemnización sustitutiva del preaviso. Así se decide. Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de: -La INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. 2.-INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide. -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. 3.-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de VACACIONES, UTILIDADES, BONO VACACIONAL y LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión de fecha veintisiete (27) de octubre de 2008, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano DONIS ALBERTO RIERA GARCIA en contra de DIARIO LA VERDAD C.A. CUARTO: Se revoca el fallo apelado. QUINTO: No se condena en costas dada la naturaleza del fallo. Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de Enero de 2009. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación. DRA. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR LA SECRETARIA Publicada en el mismo día siendo las 03:36 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642009000001.- LA SECRETARIA Asunto: VP01-R-2008-000638.