Asunto Principal VP02-P-2009-004109
Asunto VP02-R-2009-0001000









REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA


I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recuso de Apelación de Sentencia presentado por el abogado JESUS ANTONIO VERGARA PEÑA, Apoderado Judicial Especial de la Sociedad Mercantil DISTRE CA., de este domicilio, contra la Sentencia N° 260-09 de fecha trece (13) de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual Decretó el Sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana AIDA GARCIA GIRON, en virtud de haberse declarado con lugar la excepción referida en el ordinal 4° literal “e” del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, en concordancia con el ordinal 4 del artículo 33.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, en fecha veintiocho (28) de Octubre del año 2009, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.

La admisión del recurso se produjo en fecha Once (11) de Noviembre del año 2009, y siendo la oportunidad prevista en el Tercer Aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia Oral que se celebraría al décimo (10°) día hábil siguiente a la admisión del presente Recurso de Apelación de Sentencia.

En fecha, 26.11.09, se celebró la audiencia oral convocada, con la presencia del abogado JESUS ANTONIO VERGARA PEÑA, Apoderado Judicial Especial de la Sociedad Mercantil DISTRE CA.

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el último aparte del Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el Recurso de Apelación de Sentencia, en base a las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado JESUS VERGARA PEÑA, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil DISTRE C A, apeló de la sentencia supra identificada, dictada por el Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo previsto en los numerales 1°, 2° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (lo cual fue rectificado por esta Sala, en auto de admisión, señalando como fundamento el artículo 452.4 ejusdem), bajos los siguientes argumentos:

Manifiesta el recurrente, que la recurrida fundamentó su decisión para proceder de oficio, conforme a lo dispuesto en el articulo 32 del Código Adjetivo penal, partiendo del análisis doctrinario de la vetusta doctrina del jurista LEONCIO LANDAEZ OTAZO, presentada en 1.976, para optar al titulo de Doctor en Derecho, y parte de las siguientes consideraciones:

“…Ahora bien, esbozado lo anterior, es pertinente mencionar que tal y como el propio legislador en la norma adjetiva penal faculta al Juez tanto en la fase preliminar como en la de juicio a resolver de oficio las excepciones a las que haya lugar aun y cuando las partes no las hayan opuesto (artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal); es por lo que en apego a lo dispuesto en la norma antes descrita esta Juzgadora pasa a emitir las siguientes consideraciones:
El articulo 491 del Código de Comercio establece textualmente lo siguiente: “Son Aplicables al Cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: El endoso, El aval, La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas, el Vencimiento y el pago, El protesto, Las acciones contra el Librador y los endosantes, Las letras de cambio extraviadas”. En este mismo orden de ideas, dispone el articulo 461 ejusdem, entre otras cosas lo siguiente: “Después del Vencimiento de los términos fijados para la presentación de una letra de cambio a la vista o a cierto termino vista; para sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago para la presentación al pago en caso de resaca sin gastos; el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados…..”.
Así las cosas, este Tribunal logra visualizar que en la parte posterior del Cheque anexado a la presente causa el banco en el sello de las devoluciones, señaló al cobrador del cheque que se dirigiera al girador, y al próximo folio (11) establece que el Cheque gira sobre Fondos diferido, pero el autor Leoncio Landaez Otazo en su obra “EL Cheque”, Aspecto Mercantil, Civil y Penal. Presentación de José Muci-Abraham (H). 2da Edición; acota entre otras cosas lo siguiente: “Si no se presenta el cheque en los términos establecidos por la Ley, se pierden todas las acciones menos las que se tienen contra el librador del cheque; Si se presenta, se conservan todas las acciones, pero es necesario, levantar el protesto por falta de pago, para mantener vigente la acción contra los endosantes y la acción penal. Continúan el doctrinario desarrollando la idea in comento de la siguiente manera: (…) El levantamiento del protesto por falta de pago en el cheque es de suma importancia, porque como ya se ha dejado sentado, trae aparejadas fatales consecuencias en el caso de no haberse levantado en tiempo útil”. Comparte plenamente el criterio del cual parte el autor traído a colación la juzgadora, en consideración como requisito indispensable para ejercer la acción penal de un instrumento cambiario (CHEQUE) por falta de provisión de fondo, la presentación oportuna de su protesto, tiempo éste de igual manera estipulado por el legislador en el Código Comercio, en su artículo 452; es por lo que este Tribunal una vez analizadas las actas que conforman la presente causa y una vez revisado de oficio las excepciones contenidas en el articulo 28 ordinal 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, se observa el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que el Legislador exige la realización de un protesto, para que de esa manera se logren exigir las responsabilidades penales correspondientes y el Querellado con posterioridad a la presentación del cheque al cobro no efectuó dicha actividad, es por lo que considera este Tribunal declarar con lugar la presente excepción, y en consecuencia se considera que lo ajustado en derecho es el SOBRESEIMIENTO de la presente causa ya que no se cumplieron con los requisitos de procedibilidad para ejercer la acción penal, tal y como lo dispone el artículo 33 de la norma adjetiva penal en su ordinal 4°. Y así se decide.-“

En el mismo orden de ideas como ejercicio de la acción penal en los delitos de cheques sin provisión de fondos, alega el recurrente que la juzgadora de juicio al declarar de oficio el sobreseimiento de la causa, consideró que al no haber levantado el protesto legal, no se podía intentar la acción penal, por carecer de ese requisito de procedibilidad, criterio sustentado en la añosa doctrina antes mencionada, y al respecto considera que la doctrina más calificada como lo es HERNANDO GRISANTI AVELEDO, afirma:

“…no se requiere el levantamiento de protesto de un cheque por falta de pago”…para probar la perpetración (en su aspecto objetivo) de los delitos consagrados en el encabezamiento del articulo 494 del Código de Comercio, es suficiente que el librado cumpla con el deber que le impone el aparte final del mismo articulo: expresa a requerimiento del presentante, al dorso del cheque o la hoja adjunta la razón ( falta de fondo, en las hipótesis analizadas) por las cuales no se hace el pago”, Continua, el citado autor justificando su posición mediante la trascripción de la exposición de motivos del Código de Comercio, en la que sólo se exige expresar al dorso del cheque o en la hoja adjunta, las razones por las que no se pagó. (Manual de Derecho Penal; Parte Especial; 3 Edición; Caracas; 1991.

Alega el recurrente que la doctrina mercantilista limita la necesidad del levantamiento del protesto en los lapsos establecidos en el Código de Comercio para la no caducidad de las acciones cambiarias, y en ese sentido, trae a colación al autor Juan Vadell, quien señala: ”…no levantar el protesto, o levantarlo en forma extemporánea, vale decir, después de trascurrido el plazo indicado, trae como consecuencia la caducidad de la acción cambiaria derivada del cheque; ello de conformidad con el articulo 461”. (La Perdida de las Acciones Derivadas del Cheque; Vadell Editores; Valencia; 1987).

Continúa el recurrente alegando que a la posición anterior se le suma la sostenida por Roberto Goldschmidt, para quien el último aparte del artículo 494 del Código de Comercio facilita la persecución penal, al disponer la obligación del librado, a requerimiento del presentante, de expresar al dorso del cheque o en la hoja adjunta, la razón por la cual no se hace el pago, declaración que a su juicio no sirve para fines de derecho privado (La letra de Cambio y el Cheque; Editorial Fabreton; 1988).

Indica el recurrente que el levantamiento del protesto, que vendría a constituir una prueba preconstituida sin control judicial de las partes, al ser llevada al proceso como requisito para el ejercicio de la acción penal, tendría que ser ratificada durante el debate oral, de allí que carece de sentido la tesis de la juzgadora, de imponer como requisito esencial para el ejercicio de la acción penal, de un delito que conforme a la doctrina y jurisprudencia se considera de acción privada, limitar el mismo al cumplimiento de un requisito que es necesario para el ejercicio de las acciones cambiarias, mas no para la acción penal por incumplimiento de proveer fondos al librado, lo cual constituye un delito enjuiciable a instancia de parte.

Por lo que, el recurrente alega que la presente decisión impugnada debe ser revocada y ordenada la prosecución del proceso por los trámites del procedimiento para los delitos enjuiciables a instancia de parte, y así formalmente lo solicita.

Petitorio:
Solicita el recurrente, sobre la base de las anteriores consideraciones, que el recurso sea declarado Con Lugar en la definitiva.


III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En la presente causa, el Defensor Privado de la querellada ARISTIDES CUBILLAN dio contestación por escrito al Recurso de Apelación presentado por parte del Querellante, no obstante, durante la audiencia oral no asistió a la misma, alegando en su escrito de contestación lo siguiente:

Razona la Defensa, que la parte querellante se adhiere o ratifica la decisión proferida por el órgano jurisdiccional a cargo de la presente causa, “después del vencimiento de los términos fijados para la presentación de una letra de cambio a la vista o a cierto termino a la vista para sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago a la presentación al pago en caso de resaca sin gastos el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados”. Así mismo en forma textual en su escrito menciona la obra “El Cheque “Aspecto Mercantil Civil y Penal”, de José Muci Abraham (H) 2da edición, en la cual acota “Sino se presenta el cheque en los términos establecidos por la Ley se pierden todas las acciones menos las que se tienen contra el librador del cheque; si se presenta, se conservan todas las acciones pero es necesario levantar el protesto por falta de pago, para mantener vigente la acción contra los endosantes y la acción penal.”

Manifiesta la Defensa que el recurso de apelación no tuvo argumentos jurídicos para contrarrestar la decisión, y en cuanto al capítulo tercero, afirma que la ciudadana juez al declarar de oficio el sobreseimiento de la causa, al no haberse levantado el protesto legal, trae una doctrina según la cual se requiere el levantamiento del protesto legal, a los efectos legales pertinentes.

Invoca la Defensa que en decisiones reiteradas la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que no es necesario el levantamiento del protesto, pero solo y únicamente cuando se trata del delito de estafa ordinaria estipulado en el Código Penal Venezolano, como delito de orden público, ya que el tipo jurídico tendría que debatirlo en el juicio oral y público, y no en el caso que nos ocupa, ya que el Querellante eligió el procedimiento o la figura establecida en el articulo 494 del Código de Comercio, por lo que el querellante tenia que cumplir con los requisitos de procedibilidad que exige dicho Código.

Manifestó la Defensa que el querellante ratifica la doctrina mercantilista en donde limita la necesidad del levantamiento del protesto en los lapsos establecidos en el Código de Comercio para la no caducidad de las acciones, trayendo doctrinas de Juan Vadell y de Roberto Goldschmidt, sobre este aspecto.

Arguye la defensa que el Código de Comercio es una institución de orden público, la cual no puede ser relajada por las partes, ya que las partes materiales son las dueñas del proceso, en donde no se faculta a las partes a relajar los requisitos de procedibilidad exigidos por la Ley. Así lo ha interpretado la Casación Civil cuando señala que la recogido por el artículo 452 del Código de Comercio, resulta una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque (Sentencia del 23 de noviembre de 1977, Gaceta Forense, Año :1977(Octubre a Diciembre . Volumen 1, No 98, página 53), y no como lo esboza el querellante en su escrito recursivo, al señalar que el protesto es una prueba preconstituida sin control de las partes, al ser llevada al proceso como requisito para el ejercicio de la acción penal, tendría que ser ratificada durante el debate oral, lo cual es totalmente falso, ya que según decisión de la Sala de Casación Civil, decisión 606 de fecha 30 de septiembre de 2003, ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, el protesto es un acto auténtico, que tiene por finalidad demostrar a los garantes que el tenedor ha intentado en tiempo hábil, cobrar el efecto contra los obligados directos.

Parte la defensa que aquí no se discute si fue realizado el protesto en tiempo útil o no, ya que en el caso en cuestión no se levantó el protesto, es decir no existe protesto en actas, trayendo consigo la caducidad de la acción y consecuencialmente la decisión emanada del tribunal Décimo de juicio se encuentra totalmente ajustada a derecho.

De igual forma, la Defensa ratifica y avala la sentencia emanada del Tribunal, por falta de requisitos de la acción derivada del cheque por la existencia de un obstáculo para el ejercicio de la acción penal en la presente causa, toda vez que se determinó el incumplimiento, lo que hizo se hiciera procedente decretar el sobreseimiento de la causa, determinándose que no existía el protesto de ley, como requisito de procedibilidad.

Procediendo la Jueza a quo, a cumplir con todas las garantías constitucionales y aplicando el artículo 32 del Código Adjetivo Penal, trayendo como consecuencia el sobreseimiento conforme al artículo 33 del mismo Código.

Petitorio:
La defensa de autos, solicita que sea ratificada en todas y cada una de sus partes la sentencia emanada del Tribunal Décimo de Juicio de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

IV
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se celebró Audiencia de Conciliación en fecha 13 de Octubre de 2009, en donde opuesta la excepción por parte de la querellada, de conformidad con el articulo 411 ordinal 1°, y de conformidad con el numeral 4° literal h) del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de instancia, declaró el Sobreseimiento de la causa seguida en contra de la ciudadana AIDA GARCIA GIRON.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el resumen de los alegatos presentados por el querellante recurrente, en su escrito de apelación y la exposición durante la audiencia oral celebrada por ante esta Alzada, así como el escrito presentado por la Defensa de la Querellada, quienes aquí deciden proceden a resolver el punto de impugnación esgrimido por el apelante de autos en los siguientes términos:

Del escrito de apelación presentado por el abogado JESUS VERGARA PEÑA, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil DISTRE C A, contra la sentencia No No 17-09 de fecha 13 de Octubre de 2009, este Tribunal Colegiado observa que el mismo se centra en denunciar de acuerdo a lo previsto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, como motivo central, la violación de ley por inobservancia de una norma jurídica, por cuanto en su apreciación sí se cumplieron los requisitos de procedibilidad para ejercer la acción penal, y la juez declaró de oficio de conformidad con el articulo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, el Sobreseimiento de la causa.

Luego de un análisis efectuado a la decisión impugnada, se observa en primer lugar, que la misma se encuentra motivada, porque los razonamientos y fundamentos expuestos por el Juez para apoyar el dispositivo de su sentencia, resultan coherentes y amparados por las normas correspondientes.

Así las cosas, resulta necesario establecer, que del análisis realizado a los alegatos planteados, este Tribunal Colegiado considera, que los mismos van dirigidos a determinar si la normativa aplicada encuadrada en lo que esta establecido en el delito de Emisión de Cheques Sin Provisión de Fondos, previsto y sancionado en el articulo 494 del Código de Comercio Vigente.

Con relación a este aspecto, es necesario señalar que dentro de las funciones del derecho penal, está el sancionar aquellas conductas (acción u omisión), que afecten derechos fundamentales necesarios para el desarrollo integral de todos, ya sea en forma individual o en forma colectiva, por cuanto somos una unidad socialmente organizada, por lo que entrar a detectar la esencia de las normas adjetivas penales es determinante a los fines de lo que constituye el orden público legal, máxime cuando son procedimientos extraordinarios, por lo que es preciso hacer unas explicaciones a objeto de dar respuesta al recurso planteado de la siguiente forma:

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1905 de fecha 01.11.2006, ha señalado lo siguiente:

“...Todo proceso penal, ya sea acusatorio, inquisitivo o mixto, debe iniciarse de acuerdo con lo señalado en las leyes que regulan ese proceso. La forma o la manera para que se inicie el proceso penal, es denominado en la doctrina como los modos de proceder. Estos modos de proceder, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente son: el modo de proceder por denuncia, el modo de proceder de oficio, el modo de proceder por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, el modo de proceder por querella y el modo de proceder por acusación particular propia.
Cada uno de ellos se utiliza de acuerdo al tipo de procedimiento penal que se trate, es decir, depende si se refiere al procesamiento de los delitos de acción pública, de los delitos dependientes de instancia de parte, o cuando se trate de aquellos delitos que solo pueden ser enjuiciados por requerimiento de parte o cuerpo ofendido.
El modo de proceder de oficio sucede cuando el funcionario competente por propia iniciativa empieza la averiguación del hecho punible o de un presunto hecho punible. Ejemplo de ello, lo encontramos en el contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que: “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
El modo de proceder por denuncia, consiste en un acto mediante el cual cualquier persona pone en conocimiento de un funcionario competente la existencia de un hecho punible. El artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, lo establece de la siguiente manera: “Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante el fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales”.
El modo de proceder por querella, se refiere a una queja privada que realiza la víctima con el objeto de que se inicie el proceso penal. Esta manera de propiciar el inicio del proceso, es más riguroso que los anteriores, por cuanto debe cumplir con una serie de requisitos de forma, como lo contempla el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal.
Los anteriores modos de proceder, a juicio de esta Sala Constitucional, son los más comunes y van a propiciar que el Ministerio Público ordene el inicio de la investigación, en el caso de los dos primeros, o bien a que el Juez de Control admita la querella que le es presentada. Esto ocurre en los procesos penales en los cuales se ventila la responsabilidad por la comisión de un hecho punible de acción pública.
Por su lado, en los procedimientos en los cuales se deba determinar la responsabilidad de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, el modo de proceder es la acusación privada, como lo señala el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe ser presentada por la víctima ante el Tribunal de Juicio correspondiente...”. (Negritas de la Sala).

De lo antes indicado, se desprende que la distinción entre los delitos de acción pública y los delitos de acción privada, resulta fundamental, no sólo a los efectos de determinar la forma de proceder al inicio del proceso; sino también a los fines de determinar cuál es el procedimiento que conforme a la Ley Adjetiva penal, debe seguirse para la tramitación del juicio, entendido éste en su sentido latu sensu. (Negritas de la Sala)

En este orden de ideas, son delitos de acción pública, aquellos en los cuales la gravedad del daño que causa el hecho punible, trasciende de la simple esfera personal de la víctima, razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea indiferente la voluntad del agraviado. De esta manera, es el Estado quien a través de uno de sus órganos, ejerce la acción penal y la persecución del delincuente, a fin de obtener de los órganos de justicia la imposición de la pena que al respectivo delito le ha asignado previamente la ley.

Así mismo, El autor Hernando Grisanti Aveledo, en su obra “Lecciones de Derecho Penal”, expone en relación a los delitos de acción privada lo siguiente:”… los delitos de acción privada son aquellos en los cuales el enjuiciamiento del sujeto activo está subordinado a la instancia de la parte agraviada o de sus representantes legales. Sólo pueden enjuiciarse por acusación como sucede, por ejemplo con el delito de difamación. La parte agraviada tiene la titularidad y la disponibilidad de la acción penal.

Para saber si un delito es de acción publica o de acción privada basta consultar el Código Penal. Cuando es de acción privada; La Ley declara expresamente que el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de quien a sus derechos represente, o en cualquier forma que exprese la necesidad de la instancia de la parte agraviada para poder enjuiciar al sujeto activo…”

En cuanto a los delitos de acción privada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 753 de fecha 05.05.205, precisó:

“...en los delitos de acción privada el interés que se tutela es el de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica...”.

Asimismo, la referida Sala en decisión No. 260 de fecha 20.03.2009, ratificó el criterio expuesto en sentencia No. 983 de fecha 28.05.2007, precisando lo siguiente:

“... es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso...”.

En este sentido, el interés de la víctima tienen un carácter fundamental en el enjuiciamiento y declaratoria o no de responsabilidad penal del acusado, al punto de que será sólo la voluntad de la víctima o de su representante, así como su actuación dentro del proceso penal, la que impulsará el proceso y determinará en definitiva la posibilidad de que se dicte una sentencia que determine existencia o no del delito y la consiguiente pena.

En este sentido, el Dr. Justo Ramón Morao Rosas, en su libro titulado “El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano” señala:

“... El interés en este tipo de delitos tiene un carácter muy particular en relación a la víctima, hasta el punto de que los efectos de la lesión dependerán de su voluntad. Si no hay voluntad de accionar es porque el sujeto considera que no hay lesión, y si no hay lesión no habrá juicio...”. (Año 2002, Pág 364).

Por ello, se puede afirmar que en estos delitos de acción privada, las lesiones que los mismos producen, sólo tienen importancia en el orden social cuando el ofendido siente la lesión y solicita el enjuiciamiento en las formas procesales establecidas.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 474 de fecha 28.03.2008, ha señalado lo siguiente:

“...Cuando la doctrina o la Ley aplican denominaciones tales como delitos de “acción privada” o “de instancia privada” o de “acción dependiente de instancia de parte”, hacen referencia, como concepto común, a aquellos hechos punibles cuyo enjuiciamiento y procuración de aplicación de la correspondiente sanción penal es, como excepción legal expresa al principio general de la titularidad fiscal de la acción penal, potestad exclusiva de quien resulte agraviado, directa o indirectamente, por la conducta delictiva, de acuerdo con la legitimación que el Código Orgánico Procesal Penal confiere a las personas que enumera en su artículo 119...”. (Negritas de la Sala).

En este orden de ideas, debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforma la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En tal sentido, la mencionada Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, en decisión No. 333 de fecha 14.03.2001, precisó:

“... Las violaciones al debido proceso no sólo tienen lugar cuando se minimiza o cercena a una parte su derecho de defensa, sino también cuando se vulnera el orden procesal o se inaplican las instituciones que rigen el proceso y que es de esperar tengan eficacia...”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Por todo lo anteriormente indicado, es procedente para los integrantes de esta Sala, precisar el contenido de los artículos 491, 492, 494 y 452 del Código de Comercio, los cuales establecen textualmente lo siguiente:

“El que emita un cheque sin provisión de fondos y no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o que después de emitido éste frustrare su pago, será penado por denuncia de parte interesada con prisión de uno a doce meses, siempre que no concurran las circunstancias previstas en el Código Penal para el delito de estafa”.

Artículo 491: “Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

omissis….El protesto…..”

Articulo 492:” El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ochos días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quinces días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no esta comprendido en estos términos.
La presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librado y en defecto de dicho visto en la forma establecida en la Sección VII, Titulo IX”.

Articulo 452: “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento autentico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago)”. (Subrayado es de la sala).


De la transcripción de los artículos mencionados ut supra, se desprende claramente que el legislador establece para este delito de instancia privada, como lo es la Emisión de Cheque Sin Provisión de Fondos, los mismos requisitos previstos o las mismas disposiciones previstas para la letra de cambio, entre los cuales se encuentra efectivamente el levantamiento del respectivo protesto, tal como lo señala claramente el artículo 491 del referido texto legal, resultando en consecuencia, un requisito indispensable para la procedencia de la acción penal.

Sobre el particular, se ha pronunciado el profesor Alfredo Morles Hernández, “Curso de Derecho Mercantil Los Títulos Valores”. Cuarta edición. Tomo III. Págs. 2020 y 2021, de la manera siguiente:

“...La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento de un protesto. El protesto debe ser levantado el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los dos días laborables siguientes (artículos 491 y 452). El levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de las acciones del portador legítimo contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491), preserva el ejercicio de las acciones penales contra el librador (doctrina y jurisprudencia), y señala el inicio del cómputo del lapso de prescripción de las acciones contra los endosantes y contra el librador (artículos 491 y primer aparte, artículo 479). La Casación ha interpretado que la expresión debe constar del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque. (Sentencia de fecha 23 de noviembre de 1977, Gaceta Forense, Año 1977 (octubre a diciembre), Volumen 1, Nº 98, página 53).
Mármol (Hugo Mármol Marquis) estima que el protesto debe levantarse dentro del lapso hábil en el que puede exigirse el cobro del cheque”.

Afín con lo anterior, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 30.09.2003, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, ha señalado lo siguiente:

“... Con respecto al lapso para la presentación al cobro del cheque como titulo valor, en sentencia de esta Sala dictada en fecha 30 de abril de 1.987, juicio Maximiliano Aguilar contra Duilio Pizzolante B., se sostuvo lo siguiente:
“…En Venezuela la legislación relativa al cheque fue introducida en la reforma del Código de Comercio de 1904, que adoptó las disposiciones del Código de Comercio Italiano de 1882, y es el mismo que existe actualmente, con excepción del articulo 494, que fue incorporado por la reforma de 1955, relativa a la sanción que se haría acreedor, aquel que emita un cheque sin provisión de fondos para ser pagado….omissis...
El libramiento de un cheque vendría a ser un acto de disposición que hace el titular de una cuenta corriente bancaria, mediante el cual dispone de un derecho. Es una modalidad específica de pago, entendida no como un modo de extinción de obligaciones pre-existentes, sino como desembolsos de caja. Y así lo ha entendido esta Sala, cuando ha dicho que “el cheque presupone por regla general (salvo que las circunstancias permitan establecer que se trata de un caso de excepción), que el librador le esta haciendo al beneficiario el pago de una obligación contraída con ocasión del negocio fundamental que las partes han previamente celebrado…” (omici)
“… En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide. ..”. (Resaltado de esta Alzada).


Este artículo 452 del Código de Comercio, es perfectamente aplicable al cheque, de acuerdo al artículo 491 eiusdem, pues según lo establece Vadell G., Juan, en su obra “La Pérdida de las Acciones Derivadas del Cheque”...el día de la presentación al pago, que marca el vencimiento del cheque, y los dos días laborables inmediatos que le sigan, son los días útiles para protestarlo...” (Vadell Hermanos Editores. Pág. 58), en ese sentido, tal como lo estableció el Tribunal a quo, en el presente caso, no se realizó el Protesto de Ley, el cual es un requisito de impretermitible cumplimento para que se verifiquen los requisitos de procedibilidad.

Ahora bien, el querellante en su escrito alega que la doctrina utilizada por la Juez a quo, es vetusta, pero es bueno aclararle, que el Código de Comercio es de 1904, reformado en 1955, donde se le agrega el articulo 494 anteriormente enunciado, por lo que, toda la doctrina que existe se encuentra perfectamente cónsona y vigente, y al ser derecho positivo, es de estricto cumpliendo y no puede dejarse de aplicar hasta tanto no sea reformado el Código de Comercio, se razona su aplicabilidad de conformidad con los cambios sociales, adaptándose al momento social, ya que estas se redactan en forma amplia para poderse adaptar a cada situación, y ellas deben ser aplicadas hasta tanto no sean derogadas, y los jueces deberán utilizarlas, pero en el caso en cuestión tal norma es de procedibilidad, es decir, se exige la verificación de requisitos de procedibilidad, para determinar si procede la acción, tal como en el caso en cuestión, verificar si el cheque se encontraba acompañado del respectivo Protesto de Ley, y no se entra a razonar si efectivamente existe el delito o no, esto no significa que el hecho no sea típico o que no constituya delito (estamos en presencia de delitos de Instancia de parte, tal como se explicó ut supra), por lo que la Jueza a quo estableció en su decisión, que:
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“…El articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, le faculta a las partes en cualquier fase del Proceso Penal se pueden interponer las Excepciones al ejercicio de la acción Penal, ciertamente la defensa de la parte Querellada opuso las excepciones consagradas en los literales “c” y “h” del numeral 4° del prenombrado articulado: referidas a que la presente querella no reviste carácter penal y a la caducidad de la acción. Ahora bien respecto a la primera de las señaladas, en el caso in comento evidentemente nos encontramos en unos hechos que si revisten carácter penal tal y como lo dispone el articulo esgrimido por la parte querellante en su escrito acusatorio privado, vale decir el artículo 494 del Código de Comercio el cual dispone:” El que emita un cheque sin provisión de fondo y no proveyere al librador de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o que después de emitido éste, frustrare su pago, será penado por denuncia de parte interesada con prisión de uno a doce meses, siempre y cuando no concurran las circunstancias previstas en el Código Penal por el delito de estafa”(…) “…es por lo que este Tribunal una vez analizadas las actas que conforman la presente causa y una vez revisado de oficio las excepciones contenidas en el articulo 28 ordinal 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, se observa el incumplimiento de los requisitos de de procedibilidad para intentar la acción, ya que el legislador exige la realización de un protesto, para que de esa manera se logren exigir las responsabilidades penales correspondiente y el Querellado con posterioridad a la presentación del cheque al cobro no efectúo dicha actividad, es por lo que considera este Tribunal declarar con lugar la presente excepción, y en consecuencia se considera que lo ajustado en derecho es el SOBRESEIMIENTO de la presente causa…”.


De la anterior transcripción, contenida en la sentencia recurrida, evidencia esta Sala de alzada, que la Jueza a quo, decidió de una manera por demás lógica, y ajustada a derecho y a la ley.

Por ello, analizada como ha sido la totalidad de la sentencia recurrida, quienes aquí deciden consideran que la misma se encuentra debidamente ajustada a derecho, motivada y coherente, no existiendo de igual manera, violación de norma constitucional, ni procedimental alguna, por lo que esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia, presentado por el abogado JESÚS VERGARA PEÑA, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil DISTRE C A, y en consecuencia se CONFIRMA la sentencia recurrida. ASÍ SE DECLARA.

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECIDE:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia propuesto por el abogado JESÚS VERGARA PEÑA, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil DISTRE C A, contra la Sentencia N° 260-09 de fecha trece (13) de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó el Sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana AIDA GARCIA GIRON, en virtud de haberse declarado con lugar la excepción referida en el ordinal 4° literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, en concordancia con el ordinal 4 del artículo 33 ejusdem.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la Sentencia N° 260-09 de fecha trece (13) de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó el Sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana AIDA GARCIA GIRON. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de Diciembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES


JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala - Ponente



DORIN FERMIN RAMIREZ (S) ALBA REBECA HIDALGO HUGUET (S)


LA SECRETARIA (S)


ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ

En la misma fecha se registró la anterior sentencia bajo el N° 049-09, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA (S).

VP02-R-2009-001000
JFG/jfg.-