TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 02 de Diciembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-001139
ASUNTO : VP02-R-2009-001139

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL (S) DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET

I
Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Cesar Calzadilla y Nestor Añez Bucobo, inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 138.167 y 120.204 respectivamente, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano Yelvin Ramón González Campos, identificado en autos; en contra de la decisión Nº 2C-1512-2009 de fecha 27.10.2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, con ocasión al acto de audiencia de presentación donde, entre otros pronunciamientos, dictó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con los artículos 250 ordinal 1, 2 y 3 y , 251 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones por esta Sala de Alzada, se dio cuenta a los miembros de la misma designándose como ponente a la Jueza Profesional (S) ALBA REBECA HIDALGO HUGUET, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha veinticinco (25) de Noviembre del año en curso, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho Cesar Calzadilla y Nestor Añez Bucobo, actuando con la condición de Defensores Privados del ciudadano Yelvin Ramón González Campos, apelan de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Parten los recurrentes efectuando un bosquejo de los hechos que dieron origen a la presente causa y sobre los cuales consideran la existencia del supuesto establecido en el artículo 65 ordinal 3 del Código Penal, manifestando su desacuerdo con la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, y con la decisión del Juzgado A Quo, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, para lo cual refieren al autor José Rafael Mendoza Troconis (Curso de Derecho Penal Venezolano. Parte General Tomos I-II-III. Pags. 39, 43 y 44) y criterio de Sala de Casación Penal de fecha 29.04.2004, Nº 128, expediente Nº C03-0398.

Aducen que es falsa la aprehensión en flagrancia argumentada por el Juzgado A Quo al decretar la medida de privación judicial de libertad, fundamentado que su defendido se puso a derecho ante su comandancia de origen, no considerando los recurrentes que en efecto se encuentren llenos los extremos establecidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala que no comparten el criterio tenido por la jueza de Primera Instancia en relación al peligro de obstaculización, ya que la representante del Ministerio Publico en el mismo acto de presentación del imputado solicito que la investigación en la presente causa fuese llevada por la Guardia Nacional, por lo que el Ministerio Público puede comisionar este al cuerpo a los fines de que practique las diligencias de investigación que a bien tenga solicitar, denunciando que al respecto no hubo pronunciamiento por parte jueza en su decisión.

Asimismo, estiman que tampoco se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en la presente causa las resultas del presente proceso en efecto traerán como conclusión la existencia de una Legitima Defensa.

Luego citan artículos de pactos, convenios y tratados internacionales sucritos por Venezuela, por considerar que le asisten a su defendido en todo estado y grado del proceso, a lo cual suman sentencia 136 de la Sala Constitucional del Tribunal, de fecha 06.02.2007 con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz.

Continúan y exponen que el derecho fundamental de la inviolabilidad a la libertad personal, establecida en la artículo 44 del texto Constitucional, es un derecho restringido para su defendido una vez que fue decretada medida de coerción personal establecida en el articulo 250 de la ley adjetiva penal, afectando así su integridad física, psíquica y emocional. Realzan que su defendido se encuentra en la plena disposición y condiciones de mantenerse sometido a la prosecución penal y que debe el Juez controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, como el cumplimiento de la supremacía constitucional y los tratados, convenios o acuerdos Internacionales suscritos por la república, según lo contemplado en los artículo 282 ejusdem; 7 y 23 del texto Constitucional.

Indican que a su defendido lo ampara el principio de presunción de inocencia, el principio de proporcionalidad, y que el delito precalificado es de alta entidad, consignan documentación de su defendido que acreditan el arraigo del mismo en la jurisdicción del Estado Zulia, realzando que tal ofrecimiento lo hacen en aras de asegurar las resultas del proceso y ofrecer a la victima de los presuntos delitos una seguridad jurídica, sin sacrificar los derechos fundamentales de su defendido.

Posteriormente esgrimen que los Jueces al momento de adoptar o mantener una medida de privación judicial sobre un ciudadano, deben considerarla como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados. Destacando que cuando existe un conflicto entre principios que se pueden producir dentro del proceso, la tarea del Juez será la justificación racional, del principio que tenga mayor fuerza de convicción mediante criterios de justificación y principios legalmente establecidos.

Manifiestan que las resultas del presente proceso se podrían asegurar con la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos ante la presencia de una conducta que no es punible.

Finalmente, solicitaron se admitiera el presente recurso de apelación, se declarase con lugar y en consecuencia sea otorgada la libertad de su defendido. Igualmente solicita sea decretada la no punibilidad de los hechos objetos del presente proceso.
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho María Teresa Moreno Madrid, Fiscal Séptimo (E) del Ministerio Público del Estado Zulia y Florymhar Becerra Camargo, Fiscal Auxiliar Primera en colaboración con la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, señalando lo siguiente:
Manifiestan las representantes del Ministerio Público los hechos objeto del presente proceso, y sintetizan las consideraciones tenidas por la defensa en su escrito de apelación, precisando posteriormente que en la Audiencia de presentación de detenidos celebrada por ante el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se solicitó se decretare la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto es evidente que se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que se encuentra demostrado que el imputado de autos tiene la cualidad de funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas lo que le permite tener conocimiento y acceso con mayor facilidad; estimando ajustado a derecho la medida impuesta al imputado de autos, ya que la misma nace de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, insistiendo que en el presente caso están cumplidas las exigencias contenidas en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Apuntan que en la causa bajo estudio se encuentra aún en fase de investigación, y que se observan que no han variado los elementos de convicción por los cuales se decretó la medida de coerción impuesta en contra del imputado de autos que permitan a esa representación fiscal realizar algún cambio en la calificación jurídica, evidenciándose que existe un ciudadano víctima de un impacto de bala de arma de fuego accionada por el imputado de autos quien es funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el cual se encuentra entrenado física y psicológicamente para controlar cualquier situación de peligro inminente , tal y como se evidencia de las actuaciones que conforman la investigación.
Por último, solicitan sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y sea confirmada la decisión recurrida, por encontrarse la misma ajustada a derecho.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración de los recurrentes la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra del imputado de autos, se dictó en contravención de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 Constitucional, sin cubrirse los extremos del artículo 250 del Código Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Evidencia esta Sala, luego de hecho el estudio a todas y cada una de las actuaciones que integran la presente incidencia, que la misma se inicia en virtud de la aprehensión del ciudadano Yenvil González Campos, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Cabimas, en virtud de encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal y 281 ejusdem; toda vez que el mismo se presentara con un arma de fuego, manifestando que disparó contra la humanidad del ciudadano Raúl Alberto Quiba Camejo, por cuanto se suscito una discusión entre ambos.

Finalmente, aprecia que igualmente en fecha 27 de Octubre de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante decisión Nº 2C-1512-09, una vez finalizada la correspondiente audiencia de presentación, estimó como flagrante la aprehensión y decretó en contra del imputado de autos medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Sala pasa a decidir los diferentes puntos de impugnación interpuestos.

Así, en lo que respecta al considerando de apelación, referido a la violación del derecho a la libertad consagrado en los artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que su defendido se puso a derecho ante el órgano de investigación; por lo cual mal podía calificarse la flagrancia y decretarse la medida privativa de libertad; al respecto estima esta Sala que tal argumento resulta desestimable, pues si ciertamente, conforme al mencionado dispositivo constitucional, el derecho a la libertad personal, constituye un derecho fundamental inviolable, conforme al cual, la aprehensión de todo ciudadano, sólo puede obedecer a dos supuestos excepcionales que se circunscriben a la existencia de una orden judicial previa que autoriza la detención de la persona; o bien en los casos en que el sospechosos sea capturado cometiendo un delito catalogado por la ley como flagrante, en el presente caso la aprehensión del imputado a consideración de esta Sala cumple con uno de los supuestos de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, la flagrancia, tal y como lo ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades; constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma -conforme su definición-, comprende las formas o maneras cómo pueden ser observadas o apreciadas a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse:

En tal sentido, el artículo 248, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
…Omissis…

Del contenido de la presente definición, se determina que son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. (Negritas de la Sala).

Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, observa esta Sala, luego de efectuar el correspondiente estudio a todas y cada una de las actuaciones que integran la presente incidencia recursiva, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente; en el presente caso la aprehensión del imputado de autos obedeció a la existencia de un delito flagrante, toda vez que, si bien es cierto de actas se desprende que al momento de la detención del imputado, la víctima no había formalizado la correspondiente denuncia, tal circunstancia no excluye la conducta delictiva presuntamente cometida en perjuicio de la misma, como lo fue el acto de disparar en contra de su humanidad.

Ello es así, por cuanto la denuncia constituye una figura procesal instituida en nuestra Ley Adjetiva Penal, como una de las formas para el inicio de la investigación, mas sin embargo, la ausencia de dicha formalidad en el proceder al inicio de la investigación en nada afecta la existencia del delito y sus medios de comisión.

En tal sentido, verificado como se encuentra de actas que el imputado de marras fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a escasamente horas luego de cometido el delito, cuando el mismo se presentara ante el referido cuerpo de seguridad, siéndole incautado el objeto del delito, como lo fue el arma de fuego; tal circunstancia indudablemente permite ajustar la aprehensión al cuarto supuesto previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que el sospechoso sea sorprendido a poco de haberse cometido el hecho con armas, instrumentos u objetos, que permitan presumir fundadamente su participación en la comisión de un hecho delictivo.

En tal sentido, la jurisprudencia ut supra, en relación al presente supuesto señala:

“… 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

De manera tal, que se trata de una aprehensión flagrante, denominada por la doctrina como Flagrancia Presunta o a Posteriori, lo que evidencia, que la detención del representado de los recurrentes –contrariamente a lo expuesto por éstos-, resultó legítima y ajustada a derecho, pues además de que su detención obedeció a una aprehensión flagrante bajo el supuesto antes señalado, la misma mantuvo incólume la garantía a la libertad personal que a este le asiste, razones por las cuales tampoco existió violación del debido proceso invocado por los impugnantes. ASI SE DECLARA.

En relación al particular de impugnación atinente a que fue decretada la medida de coerción personal sin encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada observa luego de efectuado el estudio a las diferentes actuaciones contenidas en la causa, así como la decisión recurrida que en el presente caso, está acreditado lo siguiente:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, el cual aparece debidamente corroborado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el Acta de Investigación, Acta de Inspección Técnica del Lugar, Actas de Entrevistas realizadas a los ciudadanos Richard José Valecillos Medina, Luis Carlos Salgado Paez, Delvis Gustavo Medina Hernández, Alexander Atilio Araque Gauna, Catherine Marian Caseres Díaz, Marianela Colmenares Rodríguez, Joselin del Carmen Luzardo Gómez, Dayana del Carmen Colmenares Gómez e Ismari Josefina Mendoza Devera. Actuaciones de la cuales el Tribunal de Instancia acreditó la presunta comisión del delito de Homicidio en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal y el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, los cuales son delitos de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad en virtud del quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, y a la fecha en el cual se acredita la comisión de esos hechos, se evidencio que los mismos no se encuentran prescritos.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, con ocasión a este particular, esta Sala considera, que del estudio hecho a las actuaciones, así como de todas y cada una de las circunstancias resulta igualmente evidente que la aprehensión realizada al representado del recurrente se hizo –como ya ut supra señaló-, en cumplimiento del cuarto supuesto de la flagrancia, pues la captura se produjo poco tiempo después de haberse cometido el hecho delictivo, es decir, fue el resultado de la aprehensión de los funcionarios actuantes, luego de cometido el hecho punible, ello aunado a las entrevistas rendidas por los testigos presenciales de los mismos.

En este sentido, considera esta Alzada, que si bien es cierto que sólo será en la fase de juicio oral y público la que permitirá luego de la practica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no del imputado, no obstante se evidencia a los solos efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos de convicción para estimar la participación del patrocinado del apelante en la comisión de los hechos delictivos que le fueron imputados y los cuales hacían como en efecto los consideró el A Quo, procedente el decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del imputado, pues los elementos debidamente valorados por el A Quo, se ciñeron estrictamente a la procedencia fundada de la medida coerción personal decretada.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, con relación a este requisito, este Órgano Colegiado estima que los delitos imputados por la representación fiscal, son los delitos de Homicidio en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, los cuales tendrían la asignación de una penalidad que excede de diez (10) años en su límite mínimo; por ello, partiendo de lo elevado de la entidad de la pena e igualmente de la naturaleza de la misma –presidio-, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, de su condición de funcionario, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...

Por su parte el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Igualmente, con relación al cumplimiento de estos extremos que para el presente caso esta Sala da por verificados, observan quienes aquí deciden que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, y en ese sentido los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen la afirmación de la libertad y el carácter excepcional de las medidas privativas de libertad; no menos cierto resulta que tal regla tiene, -como normalmente ocurre en derecho-, su excepción, la cual en el campo penal nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, -según el caso-, de quedar sujeto al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra en la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión de fecha 02 de octubre de 2003 que:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Ahora bien, expuesto como ha sido lo anterior; esta Tribunal Superior, considera que no existió de parte del juzgado de inferior instancia violación del artículo 250 en sus ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con las razones ut supra explanadas. ASI SE DECLARA.

De otra parte, en lo que respecta al argumento de que el Fiscal del Ministerio Público incurrió en un error en la precalificación jurídica dada a los hechos; debe señalar esta Alzada que, la calificación jurídica que normalmente dan los representantes del Ministerio Público a los hechos imputados, en las respectivas audiencias de presentación, tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, de modo tal que la calificación provisoria además de ser necesaria a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medida de coerción personal, puede perfecta y posteriormente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Finalmente, en lo que respecta, al considerando de apelación referido a que se evidencia de las actuaciones la existencia de una legítima defensa; estima esta Sala que dicho argumento de impugnación, debe ser desestimado, toda vez que los considerandos relativos a la causales de justificación, difícilmente pueden ser dilucidados en una fase tan incipiente del proceso penal, como lo es la fase preparatoria en la cual tiene lugar la audiencia de presentación.

Ello se afirma así, pues el pronunciamiento al respecto, constituye una evaluación respecto del fondo del asunto que no puede establecerse en una audiencia de presentación, ni mucho menos a través del examen que hace la Alzada en cuanto a las medidas de coerción personal decretadas en la misma, pues en estos casos estamos en presencia de un proceso que apenas se está iniciando y que por ende requiere de una serie de diligencias y actuaciones posteriores que permitan determinar con certeza y precisión la existencia del tipo penal adecuado y el grado de autoría y participación con el que han intervenidos los presunto autores y/o partícipes.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 544 de fecha 14 de marzo de 2006 precisó:

“...Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error… por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano (…) en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar, cuando su competencia solo debía limitarse a la valoración de las medidas cautelares otorgadas al referido ciudadano por el Juzgado… y que fueron el objeto único del recurso de apelación interpuesto…”.

De allí, que el argumento de existencia de una legítima defensa, expuesto por los recurrentes deben ser desestimadas por esta Alzada, pues tal argumento, resulta prematuro y no ajustado al ejercicio del presente medio recursivo, maxime si se tiene en consideración, que el legislador, ha establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, un medio específico para la canalización de tal denuncia, como lo es, el instituto de las excepciones como obstáculo que las partes pueden oponer al ejercicio de la acción penal, ante el Tribunal de la causa.

Acorde con lo anterior, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, busca atacan la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no se cubren los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de la inexistencia de la aprehensión en flagrancia y la presencia de una legítima defensa, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que acompañan la presente incidencia de apelación. ASI SE DECLARA.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que los profesionales del derecho Abogados Cesar Calzadilla y Nestor Añez Bucobo, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano Yelvin Ramón González Campos, identificado en autos; en contra de la decisión Nº 2C-1512-2009 de fecha 27.10.2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, con ocasión al acto de audiencia de presentación donde, entre otros pronunciamientos, dictó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con los artículos 250 ordinal 1, 2 y 3 y , 251 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de coerción dictada. ASÍ SE DECLARA.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho Abogados Cesar Calzadilla y Nestor Añez Bucobo, inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 138.167 y 120.204 respectivamente, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano Yelvin Ramón González Campos, identificado en autos; en contra de la decisión Nº 2C-1512-2009 de fecha 27.10.2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, con ocasión al acto de audiencia de presentación donde, entre otros pronunciamientos, dictó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con los artículos 250 ordinal 1, 2 y 3 y , 251 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de coerción dictada. ASI SE DECIDE.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dos (02) día del mes de Diciembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES,

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta (E)

ALBA REBECA HIDALGO HUGUET (S) DORIS FERMÍN RAMÍREZ (S)
Ponente

LA SECRETARIA (E)

ANDREA BOSCAN SÁNCHEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 469-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA (E)

ANDREA BOSCAN SÁNCHEZ

VP02-R-2009-001139