TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Diciembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2009-021120
ASUNTO: VP02-R-2009-001132

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
DRA. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

I
Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Nakarly Silva, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos Carlos Gómez Mora, Edgar Junior Primera Quintero y Keiber José Rivera Briñez, identificados en autos; ejercido en contra de la decisión Nº 1421-09 de fecha 15.11.2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión al acto de audiencia de presentación donde, entre otros pronunciamientos, dictó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados imputados, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Posesión de Arma de Guerra y Asociación para Delinquir, delitos previstos y sancionados en el artículo 458 y 274 del Código Penal y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada respectivamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 03.12.09 por esta Sala de Alzada, se dio cuenta a los miembros de la misma designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha cuatro (04) de Diciembre del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho Nakarly Silva, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando con el carácter acreditado en actas, apela de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos en su escrito de apelación, lo siguiente:

Inicia la recurrente aludiendo al acto de audiencia de presentación de sus representados y a los alegatos que interpuso en la misma, precisando que la decisión que se desprendió de la audiencia, resultaba violatoria de los derechos Constitucionales que le asisten a sus defendidos previstos en el artículo 44 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, manifiesta que resultaba violatorio del debido proceso contemplado en el artículo 49 Constitucional, debido a que la inspección corporal realizada por funcionarios adscritos a la Policía Regional fue realizada sin la presencia de testigos civiles e imparciales, lo que a su juicio traía dudas e incertidumbre sobre la veracidad de los hechos y afectaba el principio de presunción de inocencia, formulado en la Declaración Universal de Derechos Humanos en el artículo 11.1, en el artículo 49.2 de nuestra Carta Magna y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales citó en su escrito.

Aduce por otro lado, que se evidencia una flagrante violación del debido proceso, por contravención de lo previsto en los artículos 202-A y 202-B del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en acta no existe el Registro de Cadena de Custodia de los objetos presuntamente incautados.

Apuntala que el Juez de Control decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; procediendo a discriminar los supuestos que contienen las referidas normas penales adjetivas y en atención al primer artículo, consideró pertinente invocar la decisión 310-08 de fecha 04.10.2008 de la Sala Tercera de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con ponencia de la Dra. Doris Cruz.

Continúa y refuta la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación considerada por el A Quo, razones por las cuales requiere sea acordada la libertad inmediata de sus defendidos.

Finalmente, solicita sea declarado con lugar el recurso planteado, sea revocada la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y acordada la libertad inmediata de sus representados.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho Jamess Josué Jiménez Melean, Randy Rafael Figueroa Mucett y Tatiana de los Ángeles Rincón Bracho, actuando con el carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público, Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Sexta en colaboración con la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, señalando lo siguiente:

Arguyen los representantes del Ministerio Público en relación al primer motivo del recurso alegado por la defensa, referido específicamente a la violación de normas relativas al Debido Proceso, toda vez que los funcionarios actuantes en el procedimiento no cumplieron con una de las reglas de la actuación policial, siendo que la inspección de los sujetos involucrados en el hecho investigado se realizó sin la presencia de los testigos civiles e imparciales; que se evidencia de las actas policiales, así como de las entrevistas tomadas a todos los testigos que estuvieron presentes en los hechos investigados, así como a las víctimas, que los imputados fueron aprehendidos de manera flagrante por encontrarse involucrados en unos hechos que los vinculan en la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en los articulo 458 del Código Penal Venezolano; Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y Posesión de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal Venezolano.

Apuntan que igualmente, cursa dentro de las actuaciones de investigación el registro de Cadena de Custodia, correspondiente al expediente signado por el cuerpo policial actuante con el Nº 3796-09, de fecha 14-11-2009,en el cual se hace constar las evidencias que fueron incautadas en el procedimiento de aprehensión ejecutado en flagrancia en contra de los señalados imputados, considerando esa representación Fiscal, que la fundamentación planteada por la defensa, para elevar a revisión la decisión recurrida carece de asidero jurídico, ya que existen dentro de las actuaciones suficientes elementos para considerar que los mismos se encuentran involucrados en los hechos denunciados por las victimas.

Aunado a ello, afirman que existen suficientes elementos de convicción para determinar que los imputados han sido autores o participes en los hechos por los cuales se está instruyendo esta investigación fiscal, lo cual les hace inferir que la decisión emitida por dicho Órgano Jurisdiccional, fue tomada no sólo en amparo al debido proceso, sino que también consideró las circunstancias que involucraron a los ciudadanos en mención, en la comisión de los delitos que le imputó formalmente el Representante del Ministerio Púb1ico y no como alega la defensa que causa un estado de indefensión e inseguridad jurídica, como consecuencia a la violación del debido proceso.

Por último, solicitan sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y sea confirmada la decisión recurrida.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración de la recurrente la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de los imputados de autos, se dictó en contravención del debido proceso contemplado en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin cubrirse los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y existiendo una errada calificación jurídica.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Evidencia esta Sala, luego de efectuar el estudio a todas y cada una de las actuaciones que integran la presente incidencia, que en fecha 15 de Noviembre del año en curso, fueron presentados por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los ciudadanos Carlos Gómez Mora, Edgar Junior Primera Quintero y Keiber José Rivera Briñez, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Posesión de Arma de Guerra y Asociación para Delinquir, delitos estos previstos y sancionados en los artículos 458 y 274 del Código Penal, y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de los ciudadanos Nestor Romero y Yoney Martínez, respectivamente.

Asimismo, aprecia que igualmente en fecha 15 de Noviembre de 2009, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión Nº 1421-09, una vez finalizada la correspondiente audiencia de presentación, calificó como flagrante la aprehensión de los imputados de autos y decretó en su contra Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, determinados como han sido los hechos, pasa esta Sala a decidir los diferentes puntos de impugnación interpuestos.

Así, en lo que respecta al argumento de impugnación referido al incumplimiento de los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar la recurrente la imposibilidad de dar por acreditados los supuestos contenidos en el referido artículo, observa esta Sala que, el primero de los requisitos, relativo a la existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad, fue efectivamente constatado por el A Quo de las actuaciones sometidas a su consideración, debido a que el presente proceso se inició ante la comisión de hechos delictivos flagrantes precalificados por el Ministerio Público como Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Posesión de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 ejusdem y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Aunado a esto, que en el presente caso la aprehensión de los imputados de autos, se produjo en fecha 14 de Noviembre de 2009 por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, siendo aproximadamente las 03:45 pm, luego que en la Avenida 100 Libertador, Casco Central de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en el Centro Comercial Caribe específicamente en la Tienda Cumanagoto, robaran a los ciudadanos Nestor Romero y Yoney Primera, la cantidad aproximada de trece mil bolívares (13.000 bsf), producto de la venta del día, utilizando para ello un facsímile de arma de fuego que portaba el imputado Edgar Primera y una granada fragmentaria que portaba el imputado Keiber Rivera, todo lo cual corrobora que nos encontramos ante la comisión de delitos flagrantes, o de una flagrancia propiamente dicha, de acción pública perseguibles de oficio y que considerando la fecha de su comisión, vale decir 14 de Noviembre de 2009, los mismos no se encuentran evidentemente prescritos, lo que comportan la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime cuando en razón del estado prematuro de la presente causa, no puede descartarse a priori, la ausencia de los hechos delictivos, pues ello comportaría una evaluación del fondo, en un proceso que como se dijo está en su inicio.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 544 de fecha 14 de marzo de 2006, precisó:

“...Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error… por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano (…) en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar, cuando su competencia solo debía limitarse a la valoración de las medidas cautelares otorgadas al referido ciudadano por el Juzgado…”

En relación al incumplimiento del numeral 2 del artículo 250, referido a la existencia de fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus representados en los delitos imputados; establece esta Sala que la presente denuncia debe ser igualmente desestimada, por cuanto del análisis efectuado por el Juez a quo, sometidas a su consideración evidenció, contrariamente a lo denunciado por la defensa, que sí existe una serie de ‘diligencias preliminares’ practicadas durante la aprehensión de los imputados, de las cuales el A Quo extrajo los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son: .- Acta Policial de fecha 14 de Noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, en la cual constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos y del procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados de marras; Acta de Denuncia Verbal realizada por el ciudadano Nestor Romero; Acta de Entrevista realizada al ciudadano Yoney Martínez ; Acta de Inspección Técnica practicada al lugar donde se practicó la aprehensión y Actas de Notificación de Derechos levantadas a los imputados de autos.

Ello así, estiman estas Juzgadoras, que del acta policial que soporta el procedimiento de aprehensión de los imputados, se desprenden una serie de elementos e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a presuntos hechos delictivos tan graves, como lo son, los precalificados en actas.

En tal sentido esta Sala de Alzada estima necesario recordar, que los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, el Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

Asimismo, convienen en señalar este Órgano Jurisdiccional, que si bien la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la instancia, se soporta en los elementos de convicción que se obtuvieron de esas solas actuaciones policiales; ello obedece al estado primigenio en el que se encuentra la presente investigación, la cual obviamente requerirá de la práctica de un conjunto de diligencias adicionales que deben efectuarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los delitos, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que en definitiva permitan verificar la existencia o no del nexo causal entre los objetos incautados y los sujetos presuntamente involucrados en los hechos.

Acorde con lo anterior, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En lo atención al considerando referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Alzada, que se cumple con el supuesto contenido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dada la gravedad de los delitos precalificados y la posible pena a imponer, surge una presunción razonable del peligro de fuga, pues como se ha dicho se trata de hechos delictivos graves, como lo son los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Posesión de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 ejusdem y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer y el daño social que éstos causan, hace nacer el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:

“Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
Omisis
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis”

Razones en atención a las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, como lo son la posible pena a imponer y la magnitud del daño social que constantemente causan estos flagelos al desarrollo normal de nuestra sociedad.

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, y en ese sentido los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen la afirmación de la libertad y el carácter excepcional de las medidas privativas de libertad; no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nº 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, esgrime la defensora pública para atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no cumplirse con los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación. ASI SE DECLARA.-

Por otra parte, en lo que refiere al argumento de que el Fiscal del Ministerio Público incurrió en un error en la precalificación jurídica dada a los hechos; debe señalar esta Alzada que, la calificación jurídica que normalmente dan los representantes del Ministerio Público a los hechos imputados, en las respectivas audiencias de presentación, tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; también resulta que las mismas dada su naturaleza eventual, a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal, pueden ser perfecta y posteriormente modificadas, bien a solicitud del ente acusador al momento de interponer el correspondiente acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado, o por un juez, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Ahora bien, expuesto como ha sido lo anterior, debe expresar esta Alzada, que el alegato acerca de la errónea calificación expuesto por la recurrente, al no poder ser comprobado en la presente fase procesal, resulta insuficiente a los efectos de atacar la Medida de Coerción Personal decretada, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero, investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente sometidos en audiencia preliminar al control constitucional del juez en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público si fuere el caso.

Expuestas como han sido las anteriores consideraciones determinan estas Juzgadoras que debe ser desestimado este particular de impugnación. ASÍ SE DECLARA.-

En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión y al realizar la inspección corporal a sus defendidos, no se hicieron acompañar de testigos civiles e imparciales, estiman estas Jurisdicentes, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los imputados se practicó de manera flagrante, y el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal nada refiere a la presencia de testigos, la misma no constituye una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue la aprehensión en flagrancia por parte de los funcionarios actuantes y al que hace referencia el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados de marras.

En tal sentido, ha señalado esta Sala, mediante decisión No. 222 de fecha 28.05.2009, lo siguiente:

“...En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los imputados se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados por un ciudadano que manifestó llamarse Santiago Zambrano, quien les manifestó de delito que se estaba cometiendo en la vivienda allanada, situación que posteriormente se pudo corroborar, con el procedimiento practicado y al que hace referencia el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados.
En este orden de ideas, estiman estas juzgadoras, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que unas personas fueron sorprendidas y se le capturó flagrantemente, ya que el interior de la vivienda donde éstas se encontraban, se halló un bien relacionado con la comisión de un delito (un objeto pasivo del delito precalificado) ...”.

En este orden de ideas, tal como lo sentó esta Sala en el criterio jurisprudencial ut supra expuesto; resulta evidente que ante situaciones de esta naturaleza, es inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigo y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante; precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un delito flagrante, es decir, que tuvo origen en razón de que una persona fue sorprendida en la comisión de un delito flagrante y ante tal situación se procedió a la aprehensión en flagrancia o in fraganti; por lo que la norma de inspección aplicable es, la prevista en el artículo 205 del la Ley Adjetiva Penal, referida a la inspección de personas, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Artículo 205. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Por tanto, en procedimientos como el de autos, los cuales nacen de una situación circunstancial, eventual y por ende imprevisible; la presencia de dos testigos a que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un requisito esencial, exigido por la ley, para la validez del mismo, ya que se evidencia de las actas que estamos en presencia de un delito flagrante que prevé el artículo 248 del Código Adjetivo Penal, así como tampoco para la validez de la inspección personal prevista en el artículo 205 ejusdem.

Consideraciones, en virtud de las cuales, estima esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto no se evidencia que hayan sido conculcados los derechos a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, que consagran los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en detrimento de sus representados. ASÍ SE DECLARA.

Finalmente, en lo que refiere a la inexistencia de registro de cadena de custodia de los objetos presuntamente incautados exigidos en los artículos 202-A y 202-B del Código Orgánico Procesal Penal, evidencian estas Juzgadoras que el Juez a quo, al momento de motivar el fallo que hoy se recurre, estableció de manera específica lo siguiente:

“En cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial, se declara sin lugar por cuanto se evidencia que las actuaciones policiales fueron realizadas con estricto apego a la legalidad no apreciando este juzgador la existencia de alguna violación a derechos o garantías constitucionales o legales observándose que en el acta policial que corre inserta al folio dos y su vuelto existe una relación pormenorizadas (sic) de las evidencias incautadas.”

Del anterior fundamento plasmado por el Juez de instancia, se evidencia para quienes aquí resuelven, que efectivamente el mismo apreció del estudio de las actas sometidas a su consideración, el cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto verificó que existía en actas un registro pormenorizado de las evidencias incautadas, razón por la cual, al no constatarse violación alguna de dicha norma en el presente caso, es forzoso para esta Alzada desestimar el presente punto de impugnación.

Así las cosas, realizadas como han sido las anteriores consideraciones, sostiene esta Sala, que en el presente caso no se ha causado un gravamen irreparable a los imputados de autos, toda vez que como ya se explanó ut suptra se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten a los imputados de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte de los funcionarios actuantes en la aprehensión, ni por parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real, efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

Por ello, en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho Nakarly Silva, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos Carlos Gómez Mora, Edgar Junior Primera Quintero y Keiber José Rivera Briñez, identificados en autos; contra la decisión Nº 1421-09 de fecha 15.11.2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada. ASÍ SE DECIDE.

V
DECISIÓN

Por los fundamentos que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho Nakarly Silva, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos Carlos Gómez Mora, Edgar Junior Primera Quintero y Keiber José Rivera Briñez, identificados en autos; en contra de la decisión Nº 1421-09 de fecha 15.11.2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión al acto de audiencia de presentación donde, entre otros pronunciamientos, dictó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Quince (15) días del mes de Diciembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta de Sala

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ (S)
Ponente

LA SECRETARIA (E)

ANDREA BOSCAN SÁNCHEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 483-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA (E)

ANDREA BOSCAN SÁNCHEZ
VP02-R-2009-001132
JFG/ncav