TSJ Regiones - Decisión

I. RELACIÓN DE LAS ACTAS.

Se dio inicio a la presente causa por demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRA VENTA, Y DAÑOS Y PERJUICIOS, interpuesta por el ciudadano ALBERTO PAOLO STANGHERLIN PIAZZETA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. 9.717.529, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la Sociedad Mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 3 de Diciembre de 1997, bajo el No. 24, Tomo 88-A, modificados los estatutos sociales según acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 20 de Septiembre de 2000, registrada por ante esa misma oficina en fecha 11 de octubre de 2000, anotada bajo el No. 40, Tomo 53-A, representada por sus administradores FABIO PEDRO FRESCHI COLANERI y MICHELE CIAN FABRO, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.812.703 y E-82.202.878, respectivamente.

A la misma se le dio el curso de ley por auto del 12 de Noviembre de 2003, y se ordenó la citación de la parte demandada.

En fecha 13.11.03, el actor confirió poder apud acta a los profesionales del derecho ELÍAS GARCÍA LUGO y VICENTE RAFAEL PADRÓN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 73.516 y 46.314, respectivamente.

Librados los recaudos de citación en fecha 20.03.04, el alguacil del Tribunal expuso la imposibilidad de lograr la citación personal de la parte demandada, tal como se constata de manifestación de fecha 10.08.04, procediéndose en fecha 31.08.04 mediante auto ordenarse la citación cartelaria prevista en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, tramite que quedo cumplido conforme exposición de la Secretaria del despacho en fecha 23.11.04.

Por petición de la actora, el Tribunal en auto del 13.01.05 acordó la designación de defensor ad litem en la causa para los demandados no comparecientes, siendo notificado el 18.01.05 y excusado el 25.01.05, procediéndose a nuevo nombramiento de defensor, con notificación verificada el 20.04.05 y juramentación el 26.04.05. Seguidamente en auto del 13.05.05 se ordenó la citación del indicado defensor, compareciendo éste el 18.07.05 a renunciar al cargo dado que forma parte en la causa como apoderado de la parte actora, circunstancia que quedó resuelta por auto del 20.07.05, en cuya oportunidad se designó nuevo defensor a la parte demandada, siendo éste último notificado en fecha 20.09.05 y juramentado el 23.09.05.

Por escrito del 1.11.05, la parte actora reformó la demanda, siendo admitida la misma en auto del 4.11.05.

En fecha 2.12.05, habiendo el defensor ad litem de la parte demandada, presentado excusa al cargo recaído en su persona, por auto del 1.02.06 se le designó nueva defensora, siendo notificada el 27.03.06 y tomado el juramento el 30.03.06.

Ordenada la citación de la defensora el 18.04.06 y librados los recaudos respectivos el 5.05.06, ésta quedó citada el 7.07.06, procediendo en fecha 11.08.06, a dar contestación a la demanda.

Abierta la causa a pruebas, las partes promovieron los medios pertinentes en fecha 9.10.06, siendo agregados los escritos por auto del 10.10.06 y admitidas en fecha 18.10.06.

Habiendo la defensora ad litem requerido la fijación de oportunidad para la presentación de los informes, el Tribunal en auto del 10.01.08 negó tal pedimento y ordenó la ratificación de la prueba informativa inquirida al Banco Occidental de Descuento.

En fecha 14.01.08, el demandante otorgó poder apud acta a los profesionales del derecho Ángel Enrique Montero Zambrano, Rafael Celestino Aponte Martínez, Dagoberto Barrios y William Barrios, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 17.332, 12.454, 77.191 y 97.751, respectivamente.

El 7.04.08, se ordenó mediante auto oficiar al Banco Occidental de Descuento, siendo recibidas las resultas el 11.04.08.

Con fecha 4.11.08, el abogado Ángel Enrique Montero Zambrano, apoderado actor, sustituyó el poder apud acta que le fuera conferido en la persona del abogado William Leal Vielma, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.316, quien solicitó en fecha 26.11.08 se oficiara nuevamente a la entidad bancaria B.O.D., pedimento que fue negado, pero que en desarrollo de las facultades contenidas en el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, se acordó en auto del 18.12.08 instruir a la indicada entidad bancaria a fin que allegue la información necesaria para la solución de la litis, cuyas resultas fueron producidas en autos el 16.02.09.

Por petición previa de la representación judicial de la parte actora, el Tribunal nuevamente ordena en auto para mejor proveer oficiar al indicado ente bancario, quedando el 30.05.09 agregada la respuesta a tal pedimento.

Fijada la causa para informes por auto del 3.07.09, una vez así lo solicitara la defensora ad litem y configurada la notificación de la parte actora para tal actuación, la causa pasó a estado de sentencia, sin que las partes presentaran informes en la misma.

II. LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:
Fundamenta la parte actora su demanda en los siguientes hechos:

 Que según documento privado de fecha 16 de diciembre de 1.999, celebró un contrato privado de promesa bilateral de compra venta con la sociedad mercantil ClAN & FRESCHI ASOCIADOS C.A., mediante sus administradores FABIO PEDRO FRESCHI COLANERI y MICHELE ClAN FABRO, sobre un apartamento proyectado construir por ésta, distinguido con el N° 07, ubicado en el piso 7 del edificio "Residencias Príncipe Savoia", distinguido con nomenclatura Municipal 66-100, situado en la avenida 3-F (antes 24 de julio), entre calles 66 y 67, en jurisdicción de la parroquia Dr. Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, comprendido dentro de los siguientes linderos generales: Norte: hall de entrada y escaleras. Sur: lindero sur del edificio. Este: con lindero este del edificio y Oeste: con lindero oeste del edificio.

 Que dicho apartamento tiene una superficie aproximada de 245 mts.2 de construcción, con las siguientes dependencias: sala y comedor, cocina, lavadero, cuarto de servicio con su baño, una habitación principal con vestier y baño con ducha hidromasaje, dos (2) habitaciones adicionales con baño y clóset, baño para vistas, estar íntimo, le corresponden tres (3) puestos de estacionamiento para vehículos, y dotado de dos (2) unidades de aire acondicionado central tipo split de cinco (5) toneladas cada uno; adicionalmente, estaría dotado de pisos de cerámica importada (española) en todas las áreas del apartamento; paredes de cerámicas en todos los baños del apartamento, cocina y los baños; piezas de cerámica importadas (marca kohler) en todos los baños del apartamento, excepto el baño del servicio; griferia de lujo marca Fundición Pacífico en todas las áreas del apartamento; colación de jacuzzi-ducha ó ducha cerrada en vidrio con varias salidas de agua para hidromasaje en el cuarto del baño principal; ductería de aire acondicionado instalada con rejillas en todas las áreas del apartamento; ducto de extracción de aire tanto para la cocina como para la secadora; cielo raso en yeso en todas las áreas del apartamento; dos (2) puertas de seguridad multilock (1 en la entrada principal y 1 en la entrada de servicio); marcos de puertas y puertas entamboradas en todas las áreas del apartamentos; marcos y puertas en todos los closets; instalación de electricidad y gas para el funcionamiento de los calentadores de agua; tubería de cobre para el agua fría y caliente; tubería de cobre para el gas; la tubería general del apartamento distinta a la señalada y la ductería serán en material plástico de calidad marca PAVCO; acabado exterior en baldosas de piedra coralina importada (colombiana); cuarto maletero en el sótano; conexión de teléfonos en todas las áreas del apartamento; conexión de televisión por cable en todas las áreas del apartamento, excepto la sala; sistema de intercomunicador con la consejería y con el vigilante mediante el uso de los teléfonos y circuito cerrado de televisión con 4 cámaras que funcionará en un canal libre del sistema de cable; jardinerías en el área de sala-comedor con recubrimiento en fibra de vidrio y control de riego con temporizador; ventanas corredizas con marco de aluminio color champagne y cerradura de seguridad con llave, con vidrio de seguridad de ocho milímetros (8mm) y color dorado; y estableciéndose como fecha estimada para concluir su construcción (del apartamento) el segundo trimestre del año dos mil (2.000) (cláusula CUARTA, literal h).

 Que conforme a las cláusulas TERCERA y CUARTA del referido contrato privado de promesa bilateral de compraventa, se estipuló como precio único y definitivo de la venta, la cantidad de Cien mil bolívares con 00/100 (Bs. 100.000,00), pues ÉSTE NO ESTARÍA SUJETO A NINGUNA VARIACIÓN, y el cual sería pagado de la siguiente manera: a.- la cantidad de Treinta y cinco mil bolívares con 00/100 (Bs. 35.000,00) que recibiría la prominente vendedora en calidad de arras en conformidad con las normas del Código Civil y la cual no devengaría ningún tipo de interés por ningún concepto o causa y que dicha suma de dinero sería imputada como parte del precio definitivo de venta, la cual pagaría el promitente comprador en el momento de la firma del documento privado de promesa bilateral de compraventa; b.- la cantidad de Treinta y cinco mil bolívares con 00/100 (Bs. 35.000,00) pagadera a la fecha 22 de diciembre de 1.999; C.- la cantidad de Doce mil quinientos bolívares con 00/100 (Bs. 12.500,00) pagadera a la fecha 10 de enero de 2.000; d.- la cantidad de Doce mil quinientos mil bolívares con 00/100 (Bs. 12.500,00), pagadera a la fecha 01 de febrero de 2.000; y e.- Cinco mil bolívares con 00/100 (Bs. 5.000,00) al momento de la protocolización del documento definitivo de la venta traslativo de la propiedad del apartamento.

 Que de igual manera, se estableció en el literal "j" de la cláusula TERCERA del mencionado contrato de promesa bilateral de compraventa, que para el momento de la protocolización del documento definitivo de compraventa traslativo de propiedad del objeto de este contrato, el prominente comprador estaría obligado a entregar la suma de Quinientos bolívares con 00/ 100 (Bs. 500,00), por concepto de fondo de reserva del condominio.

 Que en la cláusula OCTAVA se estableció que para todos los efectos y consecuencias que puedan derivarse del contrato, los otorgantes eligen como único domicilio especial con exclusión de cualquier otro, a la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, a cuyos Tribunales declaran someterse.

 Que pagó la suma de Cincuenta mil dólares americanos ($ 50.000,00), que al cambio de Seiscientos cuarenta y tres bolívares con 50/100 (Bs. 643,50) representó un monto de Treinta y dos millones ciento setenta y cinco mil bolívares (Bs. 32.175.000.00), a la fecha Treinta y dos mil ciento setenta y cinco bolívares (Bs. 32.175,00) y la cantidad de Dos mil ochocientos veinticinco bolívares con 00/100 (Bs. 2.825,00) en dinero de circulación nacional, los cuales fueron depositados el día 17 de diciembre de 1.999, en la cuenta No. 2¬103-02513-6 a nombre de Fabio Freschi en el Banco Occidental de Descuento, lo cual hace un gran total de Treinta y cinco mil bolívares con 00/100 (Bs. 35.000,00), correspondiente al pago inicial reflejado en el literal "k" de la cláusula CUARTA del referido contrato.

 Que pagó la cantidad de Treinta mil bolívares con 00/ 100 (Bs. 30.000,00) mediante un traspaso (nota de crédito) No. 528898, de fecha 20 de diciembre de 1.999 a la cuenta No. 2103-02513-6, de Fabio Freschi en el Banco Occidental de Descuento, y la cantidad de Cinco mil bolívares con 00/100 (Bs. 5.000,00) mediante de depósito de cheque del Banco de Venezuela No. 18089395, según consta de planilla de depósito bancario N° 21714571, de fecha 20 de diciembre de 1.999, en la cuenta No. 2103-02513-6 de Fabio Freschi en el Banco Occidental de Descuento, lo cual hace un gran total de Treinta y cinco mil bolívares con 00/100 (Bs. 35.000,00);

 Que pagó la cantidad de Seis mil bolívares con 00/ 100 (Bs. 6.000,00) mediante de depósito de cheque del Banco Mercantil C.A, N° 15330620, según consta de planilla de depósito bancario N° 28129958, de fecha 13 de enero de 2.000, en la cuenta No.2103-02513-6 de Fabio Freschi en el Banco Occidental de Descuento.

 Que pagó la cantidad de Seis mil quinientos bolívares con 00/100 (Bs. 6.500,00), en dinero en efectivo, según consta de planilla de depósito bancario N° 23433133, de fecha 17 de enero de 2.000, en la cuenta No. 2103-02513-6 de Fabio Freschi en el Banco Occidental de Descuento.

 Que pagó la cantidad de Doce mil bolívares con 00/100 (Bs. 12.000,00), mediante de depósito de cheque del Banco Occidental N° 01065293, según consta de planilla de depósito bancario No. 28129910, de fecha 09 de febrero de 2.000 en la cuenta No. 2103-02513-6 de Fabio Freschi en el Banco Occidental de Descuento.

 Que pagó la cantidad de Quinientos bolívares con 00/100 (Bs. 500,00), en dinero en efectivo, según consta de planilla de depósito bancario N° 12915981, de fecha 09 de febrero de 2.000 en la cuenta No. 2103-02513-6 de Fabio Freschi en el Banco Occidental de Descuento.

 Que los pagos anteriormente reseñados alcanzan la cantidad de Noventa y cinco mil bolívares con 00/100 (Bs. 95.000,00), quedando únicamente un saldo deudor de Cinco mil bolívares con 00/100 (Bs. 5.000,00), que serian pagados a la firma del documento de protocolización del contrato de compra venta, conforme a lo establecido en el literal "k" cláusula CUARTA del contrato bilateral de promesa de compraventa. Que de igual manera, quedaría por entregar la suma de Quinientos bolívares con 00/100 (Bs. 500,00), por concepto de fondo de reserva del condominio, tal como se estableció en el literal "j" de la cláusula TERCERA del mencionado contrato de promesa bilateral de compraventa, que serian pagados para el momento de la protocolización del documento definitivo de compra venta traslativo de propiedad del objeto de este contrato.

 Que la sociedad mercantil ClAN & FRESCHI ASOCIADOS C.A, ha incumplido con lo establecido el literal "h" de la cláusula CUARTA del mencionado contrato de promesa bilateral de compraventa, en el sentido de que la fecha estimada para concluir la construcción del apartamento era el segundo trimestre del año dos mil (2.000) y que ese era el momento de la protocolización del documento definitivo de compra venta traslativo de propiedad del objeto de este contrato. Hecho que hasta la presente fecha no se ha materializado, habida consideración, que las obligaciones de cada una de las partes en virtud de ese contrato, no se consideraran totalmente cumplidas mientras no se haya procedido a otorgar el correspondiente documento de promesa bilateral de compraventa ante la oficina de Registro correspondiente, de conformidad con el tantas veces citado literal "h" de la cláusula CUARTA del contrato.

 Que este proceder de la promitente vendedora, implica que no sólo incumplió las cláusulas señaladas, sino que violó los artículos 1.159, 1.160, 1.161, 1.264 Y 1.269 del Código Civil, pues ninguna de las obligaciones asumidas en el contrato de promesa bilateral de compraventa, las cumplió la sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS C.A, pues ha debido concluir el apartamento N° 07, ubicado en el piso 07, del edificio que hoy se conoce como "Residencias Príncipe Savoia" en la oportunidad y condiciones antes citadas, y otorgarle el documento de venta por ante la oficina de registro correspondiente.

 Que el ciudadano FABIO PEDRO FRESCHI COLANERI, actuando en nombre y representación de la promitente vendedora ClAN & FRESCHI ASOCIADOS C.A., manifestó para el primer trimestre del año dos mil dos (2.002), que la compañía no disponía de dinero para concluir la obra iniciada, y que por razones económicas y financieras en lo sucesivo tampoco podía asumir su obligación de pagar el apartamento en las condiciones pactadas, y que solo le otorgaría el documento definitivo si el asumía parte de la deuda que su representada había contraído con el Banco Industrial de Venezuela, garantizada con una hipoteca y anticresis sobre el edificio "Residencias Príncipe Savoia", del cual forma parte el apartamento que le fue ofertado en venta, a quien le manifestó su negativa por no ser parte de las obligaciones que en lo personal había contraído; sin embargo, los primeros días del mes de agosto de dos mil dos, específicamente el 05/08/2.002, le hizo entrega de las llaves del apartamento, por lo que tal incumplimiento por parte de la sociedad mercantil, le ha causado daños y perjuicios cuantiosos toda vez que cuando contrató, lo hizo en previsión a su matrimonio con la ciudadana MARTIZA BELMONTE DE STANGHERLIN, para así asegurar una vivienda cómoda y segura para que sirviera de asiento al domicilio conyugal; y por ende, asumió los trabajos necesarios que faltaban para concluir la construcción del apartamento y sus accesorios en las condiciones y modalidades pactadas en el contrato de promesa bilateral de compraventa, he invirtió la cantidad de Cuarenta y cuatro mil setecientos dieciocho bolívares con 75/100 (Bs.44. 718,75) por conceptos que especifica, monto que le ha causado en su esfera personal una disminución de su patrimonio, como consecuencia de los gastos necesarios que tuvo que realizar en la terminación de la obra ofertada por la promitente vendedora; pues por una parte, como afirmó, el inmueble que le prometieron en venta lo era para asegurar una vivienda cómoda y segura para que sirviera de asiento a su domicilio conyugal; y por la otra, por la imposibilidad de concluir la obra por parte de la promitente vendedora y en razón de que la citada empresa se ha negado rotundamente a la entrega formal del apartamento en referencia, con el otorgamiento del documento de venta protocolizado por ante la Oficina de Registro correspondiente. Disminución esta que le ha causado un daño emergente que surge como consecuencia de la tardanza o la inejecución de la obligación o en caso de cumplimiento defectuoso o deficiente por parte del obligado.

 Que la promitente vendedora con posterioridad de haber suscrito el contrato de promesa bilateral de compra venta del inmueble, suscribió una hipoteca convencional de primer grado y anticresis a favor de la Institución Financiera "Banco Industrial de Venezuela", hasta por la cantidad de Seiscientos cincuenta y seis mil bolívares con 00/ 100 (Bs. 656.000,00), pues la promitente vendedora celebró un contrato de préstamo con la mencionada entidad bancaria y para garantizar ese crédito constituyeron la indicada garantía, dándole al inmueble hipotecado un valor de Ochocientos cincuenta y un mil ciento setenta y nueve bolívares con 17/100 (Bs. 851.179, 18 ), mediante documento protocolizado por ante la Oficia Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estrado Zulia, el día 06 de abril de 2.001, bajo el N° 13, protocolo 1 °, tomo 3.

 Que el inmueble objeto del contrato de promesa bilateral de compra venta actualmente se encuentra hipotecado a favor del Banco Industrial de Venezuela, lo cual no encuadra dentro del espíritu y propósito de las partes al celebrar el contrato en cuestión, pues el mismo lo suscribieron sobre un inmueble libre de todo gravamen y en razón de ello, la promitente vendedora tampoco ha cumplido con su obligación de liberar la hipoteca, a pesar de haber cumplido con todas las obligaciones pactadas.

 Que por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido en los artículos 1.167 del Código Civil, demanda a la sociedad mercantil ClAN & FRESCHI ASOCIADOS C.A., para que convenga o sea condenada por este Tribunal a cumplir, en todas y cada una de sus partes, el contrato privado de promesa bilateral de compraventa celebrado en fecha 16 de diciembre de 1.999, en el sentido de: Primero: Otorgarle el documento definitivo de propiedad del apartamento distinguido con el N° 07, situado en el piso 07 del edificio "Residencias Príncipe Savoia" ubicado en la avenida 3-F (antes 24 de julio), entre calles 66 y 67, con nomenclatura Municipal 66-100, en jurisdicción de la Parroquia Monseñor Dr. Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Segundo: A cumplir con el contrato de préstamo suscrito con el Banco Industrial de Venezuela C.A., por la cantidad de Trescientos veintiocho mil bolívares con 00/100 (Bs.328.000,00) mediante el pago del crédito adeudado, para que éste, de conformidad con la cláusula décima segunda del contrato de préstamo bancario, libere la hipoteca del apartamento distinguido con el N° 07, situado en el piso 07 del edificio "Residencias Príncipe Savoia" ubicado en la avenida 3-F (antes 24 de julio), entre calles 66 y 67, con nomenclatura Municipal 66-100, en jurisdicción de la Parroquia Monseñor Dr. Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Tercero: Subsidiariamente a pagarle la cantidad de Cuarenta y cuatro mil setecientos dieciocho bolívares con 75/100 (Bs.44.718,75), por concepto de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la obligación de entregar totalmente terminado el inmueble y otorgar el documento definitivo de venta por ante la oficina de registro correspondiente, los cuales se encuentran debidamente especificados en el capítulo cuarto del libelo y los que se sigan causando hasta el otorgamiento del referido documento. Cuarto: Subsidiariamente los intereses moratorios calculados a la rata del tres por ciento (3%) anual, a partir del día de la introducción de la presente demanda y los que se sigan venciendo hasta el total y definitivo pago de las cantidades de dinero reclamadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.746 del Código Civil. Quinto: Los gastos y costas de este juicio, incluyendo honorarios profesionales de abogados. Igualmente solicita la indexación de las cantidades de dinero antes señaladas, las cuales serán determinadas de acuerdo con los índices de protección al consumidor del Banco Central de Venezuela.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La abogada en ejercicio PAOLA OSORIO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 93.79, en su condición de Defensor Ad- Litem de la demandada, plasmó los siguientes alegatos:

 Negó, rechazó y contradijo genéricamente en todos y cada uno de sus partes y términos planteados, tanto los hechos como en el derecho invocados por la parte accionante en contra de su representada por no ser ciertos.

 Negó, rechazó y contradijo que su representada ostente la obligación de pagarle a la demandante alguna cantidad por los conceptos demandados o algún tipo de indexación, costas y costos procesales y honorarios profesionales que acarree el presente juicio.

 Rechaza y no conviene en lo demandado, emplazando a la demandante a que pruebe todo lo alegado y de no ser así, solicita al Tribunal desestime la presente demandada declarándola sin lugar en la sentencia definitiva, y que como consecuencia sea condenada en costos y costas procesales habidos, protestando en el mismo acto sus honorarios profesionales, pidiendo el cálculo de los mismos al Tribunal.

III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
Parte Demandante:
Prueba de confesión:

1. Posiciones juradas de los ciudadanos Fabio Freschi y Michelle Cian, representantes de la demandada.

Este Juzgador niega cualquier valor probatorio a las posiciones juradas promovidas, por cuanto se hizo infructuosa la citación de los ciudadanos FABIO FRESCHI y MICHELE CIAN.

Prueba de Informes:

1. Solicitó se oficiara al Banco Occidental de Descuento, con la finalidad de que informara al Tribunal de la existencia y correspondiente cancelación o depósito de las cantidades, con la identificación del titular de la cuenta beneficiaria del depósito, y del nombre del depositante, fecha y monto de los depósitos, en las siguientes operaciones: A) planilla de depósito del B.O.D., No. 23433070, de fecha 12.1999, No. De cuenta 2103025136, por la cantidad de Dos mil ochocientos veinticinco bolívares (Bs. 2.825,00) y otro de Cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), a favor de Fabio Freschi; B) planilla de depósito del B.O.D., No. 21714571, de fecha 20.12.1999, No. de cuenta 2103025136, por la cantidad de Cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00) a favor de Fabio Freschi; C) planilla de depósito del B.O.D. No. 28129958, de fecha 13.01.2000, No. de cuenta 2103025136, por la cantidad de Seis mil bolívares (Bs. 6.000,00), a favor de Fabio Freschi; D) planilla de depósito del B.O.D. No. 23433133, de fecha 17.01.2000, No. de cuenta 2103025136, por la cantidad de Seis mil quinientos bolívares (Bs. 6.500,00), a favor de Fabio Freschi; E) planilla de depósito del B.O.D. No. 28129910, de fecha 09.02.2000, No. de cuenta 2103025136, por la cantidad de Doce mil bolívares (Bs. 12.000,00), a favor de Fabio Freschi; F)planilla de depósito del B.O.D. No. 1291598, de fecha 13.01.2000, No. de cuenta 2103025136, por la cantidad de Cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), a favor de Fabio Freschi, a fin de dejar constancia del pago del las cuotas pactadas.

2. Solicitó se oficiara al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que remitiera a este Juzgado copias certificadas de los siguientes documentos: A) Acta constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., B) Participación de asamblea extraordinaria del período 1998-1999, donde se acordó: aprobación de balance, aumento de capital, de noventa y cinco a cien millones de bolívares, aprobación del artículo cinco del acta constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil CIAN & FESCHI ASOCIADOS, C.A. y autorización para registras; y C) Acta de asamblea extraordinaria de fecha 20.11.2000.

3. Asimismo solicitó se oficiara a la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que enviara al Tribunal copia certificada de los siguientes documentos: A) Hipoteca convencional de primer grado a favor del Banco Industrial de Venezuela, hasta por la cantidad de Doscientos ochenta mil bolívares (Bs.280.000, 00) para garantizar el préstamo por la suma de Doscientos treinta y cuatro mil trescientos bolívares (Bs. 230.300,00) sobre el inmueble; B) de documento de condominio del edificio residencias Príncipe Savoia.

Una vez analizada las informaciones que fueron remitidas, este juzgador las aprecia y les otorga el valor probatorio que de las mismas se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 433 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Pruebas Documentales:

1. Invocó el mérito favorable que se desprendiera de las actas procesales a su favor.

2. Documento de opción de compra-venta del inmueble objeto del litigio, con su respectivo inventario.

Esta prueba la aprecia este Juzgador de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, por ser un documento privado que no fue impugnado ni tachado por la parte demandada. Así se establece.

3. Original de recibo de pago, suscrito por Favio Freschi Colaneri, como representante de la demandada, del cual se evidencia el pago inicial de Treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000, 00) y que fuera establecido en el literal “k” de la Cláusula cuarta del contrato de promesa de compra venta.

Esta prueba la aprecia este Juzgador de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, por ser un documento privado que no fue impugnado ni tachado por la parte demandada. Así se establece.

4. Original de recibo de pago, de fecha 22.12.1999, suscrito por Favio Freschi, representante de la demandada, del cual se evidencia el segundo pago de Treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000, 00) y que fuera establecido en el literal “k” de la Cláusula cuarta del contrato de promesa de compra venta, por intermedio de un traspaso de Treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), de fecha 20.12.1999, a la cuenta corriente No. 2103-02513-6 de Favio Freschi efectuado por el demandante y la cantidad de Cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00) mediante depósito de cheque No. 18089395 del Banco de Venezuela, en la misma fecha y en la referida cuenta.

Esta prueba la aprecia este Juzgador de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, por ser un documento privado que no fue impugnado ni tachado por la parte demandada. Así se establece.

5. Copia al carbón de depósito bancario número 23433070, de fecha 17.12.1999, de la entidad bancaria B.O.D., por la cantidad de Dos mil ochocientos veinticinco bolívares (Bs. 2.825,00), en la cuenta corriente de Favio Freschi como representante de la demandada.

6. Copia al carbón de depósito bancario número 21714571, fechado 20.12.1999, de la entidad bancaria B.O.D, realizado por la, ciudadana MARITZA BELMONTE, cónyuge del demandante, por la cantidad de Cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00) en la cuenta corriente No. 2103-02513-6 de Favio Freschi representante estatutario de la demandada.

7. Copia al carbón de depósito bancario número 28129958, fechado 13.01.2000, de la entidad bancaria B.O.D, por la cantidad de Seis mil bolívares (Bs. 6.000,00) en la cuenta corriente No. 2103-02513-6 de Favio Freschi representante estatutario de la demandada, según lo estipulado en el literal “k” de la cláusula cuarta del contrato.

8. Copia al carbón de depósito bancario número 23433133, fechado 17.01.2000, de la entidad bancaria B.O.D, por la cantidad de Seis mil quinientos bolívares (Bs. 6.500,00), efectuado por el demandante, en la cuenta corriente No. 2103-02513-6 de Favio Freschi representante estatutario de la demandada, según lo estipulado en el literal “k” de la cláusula cuarta del contrato.

9. Copia al carbón de depósito bancario número 28129910, fechado 09.02.2000, de la entidad bancaria B.O.D, por la cantidad de Doce mil bolívares (Bs. 12.000,00), efectuado por el demandante, en la cuenta corriente No. 2103-02513-6 de Favio Freschi representante estatutario de la demandada, según lo estipulado en el literal “k” de la cláusula cuarta del contrato.

10. Copia al carbón de depósito bancario número 1291598, fechado 09.02.2000, de la entidad bancaria B.O.D, por la cantidad de Cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), efectuado por el demandante, en la cuenta corriente No. 2103-02513-6 de Favio Freschi representante estatutario de la demandada, según lo estipulado en el literal “k” de la cláusula cuarta del contrato.

Esta prueba este juzgador la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.383 del Código Civil, toda vez, que la doctrina y la jurisprudencia han equiparado el valor probatorio de los mismos, al de las tarjas, tal como lo ratificó la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.005, Caso: ENVASES OCCIDENTE C.A. cuando expresa:

“Si bien es cierto que las planillas de depósito no constituyen un medio de prueba libre, por ser asimilable a las tarjas y, por ende, ser un medio de prueba consagrado en forma particular en la ley, respecto del cual existe regla legal expresa que regula su eficacia probatoria, como es el artículo 1.383 del Código Civil, lo cierto es que ello no fue alegado por el formalizante ni forma parte de esta denuncia, y en todo caso, el error cometido por el juez de alzada respecto de la calificación jurídica de la prueba y su eficacia no sería determinante en el dispositivo del fallo, pues de haber aplicado el juez el artículo 1.383 del Código Civil, en lugar de los artículos 1.363 y 1.364 del mismo Código, la conclusión sería la misma: se trata de un medio eficaz capaz de dar fe de su contenido.”

En consecuencia, este juzgador aprecia tal planilla de depósito por cuanto la misma hace fe de la realización del referido pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.383 del Código Civil. Así se establece.

11. Copias simples de Acta Constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil CIAN & FESCHI ASOCIADOS, C.A.

12. Copias simples de participación de asamblea extraordinaria del período 1998-1999 donde se acordó: -aprobación de balance, aumento de capital, de noventa y cinco a cien millones de bolívares, aprobación del artículo cinco del acta constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil CIAN & FESCHI ASOCIADOS, C.A.

13. Copias simples de actas de asamblea extraordinaria de fecha 20.11.2000.

14. Copias simples documento de hipoteca convencional de primer grado a favor del Banco Industrial de Venezuela, hasta por la cantidad de Doscientos ochenta mil bolívares (Bs. 280.000, 00) para garantizar préstamo por la suma de Doscientos treinta y cuatro mil trescientos bolívares (Bs. 234.300,00) sobre el inmueble.

15. Copias simples del documento de condominio del edificio residencias Príncipe Savoia.

Esta prueba este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el 1.357 y 1.359 del Código Civil. Así se establece.

16. Original de Inspección judicial de fecha 6.11.2006.

Esta prueba este juzgador la aprecia, la tiene como fidedigna y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende de conformidad con lo establecido en el artículo 1.428 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Parte Demandada:

No promovió pruebas en esta instancia.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiendo transcurrido todos los lapsos procesales y siendo la oportunidad para dictar sentencia, procede este juzgador a hacerlo de conformidad con las siguientes consideraciones:

Fundamenta la parte actora, su demanda en un contrato privado de promesa bilateral de compraventa con la demandada, sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., sobre un inmueble tipo apartamento proyectado construir por la prenombrada compañía, distinguido con el No. 07, ubicado en el piso 7 del edificio Residencias Príncipe Savoia, situado en la avenida 3-F, entre calles 66 y 67, en jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, arguye el actor que ha cumplido con lo pactado, habiendo cancelado las sumas de dinero acordadas en el citado contrato, y siendo la fecha para conclusión de la construcción del apartamento, el segundo trimestre del año 2.000, a la fecha la demandada ha incumplido con su obligación de culminar el inmueble y proceder a la protocolización del documento definitivo de compra venta, aunado a que el ciudadano Fabio Freschi, en representación de la demandada, manifestó que la compañía no disponía de dinero parar concluir la obra iniciada, por razones económicas y financieras.

Alega el accionante que lo expuesto con antelación le ha causado daños y perjuicios cuantiosos, por cuanto asumió los trabajos necesarios para concluir la construcción del apartamento y sus accesorios en las condiciones y modalidades pactadas, por lo que ocurre a demandarla por Cumplimiento de Contrato y Daños y perjuicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil.

Ahora bien, para decidir el Tribunal observa:
Una vez analizado el contrato celebrado por las partes se evidencia que el mismo es un contrato privado de promesa bilateral de compra venta, el cual ha sido denominado por la doctrina como un contrato innominado, al cual se refieren como promesa bilateral de venta, definiendo el autor JOSE LUIS AGUILAR GORRÓNDONA, en su obra CONTRATOS, al mismo, de la siguiente manera: “Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente a celebrar un contrato de venta.”
Por su parte el autor ANTONIO RAMÓN MARIN, en su obra CONTRATOS, Volumen II, ha señalado lo siguiente:
“La promesa bilateral de compra y venta puede ser definida diciendo que es el convenio por el cual las partes que lo celebran se comprometen a concurrir ellas mismas a la celebración de un contrato de compra venta, el cual por el momento no quieren, no pueden o no les conviene celebrar.
La promesa bilateral de compra y venta no es mas que un contrato innominado, su validez en la legislación venezolana, resulta indiscutible, como lo es también que no puede equiparársele al contrato de compraventa, tal y como ocurre en algunas legislaciones, sino que constituye un contrato anterior y diferente a él, al extremo de que su incumplimiento dará lugar únicamente a la indemnización de daños y perjuicios.”

Así las cosas, se evidencia del contrato de opción de compraventa fundamento de la demanda, que entre las obligaciones de la parte demandada y denominada en el contrato la vendedora, se estableció lo siguiente:

“CUARTA… …;h) la fecha estimada para concluir la construcción del apartamento es el segundo trimestre del año dos mil, pero que LA PROMITENE VENDEDORA en modo alguno responderá por demoras debidas a cualquier hecho o acto ajeno a su voluntad, tales como: restricciones. Limitaciones o disposiciones de cualesquiera autoridades, imposibilidad de obtener maquinarias, materiales, elementos, servicios, suministros y cualesquiera otros hechos o actos similares; ni por demoras del constructor o contratistas que actúen en la obra, ni por caso fortuito o fuerza mayor” (Sic).

Como se observa la empresa demandada se comprometió a entregar el inmueble para el segundo trimestre del año 2000, siempre y cuando el comprador pagara la totalidad del precio del inmueble, por lo que se evidencia que la condición a la que estaba sujeta era la cancelación del precio del inmueble.

Ahora bien, establece el artículo 1.354 del Código Civil, lo siguiente:
“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”

Regula esta norma la carga de la prueba, estableciendo que quien alega a su favor el cumplimiento de una obligación se encuentra en el imperativo de probarla, siendo así desprendiéndose de los hechos alegados por la parte actora, que señalan que dio cumplimiento a su obligación de pagar el monto convenido por las partes, se observa que recaía sobre esta la carga de la prueba, y al efecto, se evidencia que promueven una serie de depósitos bancarios que acreditan que el ciudadano ALBERTO PAOLO STANGHERLING cumplió cada uno de los pagos estipulados en el contrato a la empresa CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., por lo que se concluye que dio cumplimiento a la carga impuesta.
Por otra parte la citación personal de la demandada no fue posible, por lo que a efectos de perfeccionar la misma se libró cartel de citación, no habiendo comparecido en el lapso de ley, se aprovisionó de Defensora Ad Litem para todos los actos del proceso, quien negó, rechazó y contradijo genéricamente los alegatos de la parte actora.

En razón de las argumentaciones precedentemente expuestas, se hace imperativa la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil que dispone:
“En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.”

Partiendo de lo dispuesto en el artículo citado ut supra, ante el incumplimiento de una de las partes de un contrato bilateral, la parte afectada, tiene dos vías a su elección, puede solicitar la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, con la indemnización de daños y perjuicios a que haya lugar.

En este caso, demostrado el incumplimiento de la empresa CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., la vía de la cumplimiento del contrato resulta acorde con lo planteado por el demandante, siendo necesaria para su procedencia, que se demuestre el incumplimiento culposo de la obligación, no obstante a juicio de este juzgador la parte demandada, no logró acreditar en actas que el incumplimiento se haya debido a una causa extraña no imputable a ésta, tal como lo prevé el literal h de la Cláusula cuarta del contrato suscrito, en consecuencia, se considera procedente la demanda en lo que respecta al CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, incoada por la parte actora, condenándose a la demandada al otorgamiento del documento definido de compraventa, y el pago de los daños y perjuicios generados, los cuales han sido estimados en la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON 00/100 (Bs.44.719,00). Así se establece.

Ahora bien, se observa que sobre el inmueble objeto del contrato pesa un gravamen hipotecario, ya que así se desprende de la copia certificada del documento registrado en la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 6 de abril de 2.001, quedando anotado bajo el No. 13, Protocolo 1º, Tomo 3, por lo que a los fines de la correcta ejecución del presente fallo se hace imperiosa la liberación de dicho gravamen, debiendo ordenarse a la parte demandada que realice lo pertinente a tales efectos y así quedará plasmado en el dispositivo del fallo. Así se decide.

En cuanto a la corrección monetaria solicitada, resulta oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de Marzo de 1993, Caso: Camillius Lomerell contra Machinery Care y otros, señalando que: “la justificación del método de la indexación judicial está en el deber que tiene el Juez de la acción indemnizatoria que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido.”

De igual manera, la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 24 de Noviembre de 1998, Caso: Sajoven contra INOS, estableció lo siguiente:

“Asimismo, se precisó que cuando el artículo 1.737 del Código Civil, consagra la hipótesis de que el aumento o disminución del valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación si incurre antes de que éste vencido el término del pago; pero por interpretación al contrario, si la variación en el valor de la moneda ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible, el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma.”

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.576 del 20 de Marzo de 2006, Caso: “Teodoro de Jesús Colasante Segovia”, en cuanto al poder adquisitivo de la moneda y la inflación señaló lo siguiente:
“El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda.
En consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible.”

Así pues, observando este juzgador que la demanda se admitió en fecha 12 de noviembre de 2003, y siendo un hecho notorio la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, lo cual pudiese causar un perjuicio al acreedor quien por el transcurso del tiempo podría ver menoscabada su acreencia, sin que su pretensión pueda ser satisfecha correctamente, es por lo que este Tribunal acuerda la misma sobre las cantidades condenadas a pagar, ordenando oficiar al Banco Central de Venezuela, a los fines que sea calculada desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme de la presente decisión, de acuerdo a los Índices de Precios al Consumidor (I.P.C), fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

En lo que respecta a los intereses moratorios su cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando como porcentaje la tasa del tres por ciento (3%) anual, a partir de la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme el presente fallo. Así se establece.

IV DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Por los fundamentos antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley declara:

- CON LUGAR, la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y DAÑOS Y PERJUICIOS, incoada por el ciudadano ALBETO PAOLO STANGHERLIN PIAZZETTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.717.529 y domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la sociedad mercantil CIAN & FERSCHI ASOCIADOS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 3 de diciembre de 1.997, bajo el No. 24, Tomo 88-A y de este domicilio.

- Se ORDENA a la parte demandada a la cancelación del préstamo suscrito por el Banco Industrial de Venezuela C.A, por la cantidad de Trescientos veintiocho mil bolívares con 00/100 (Bs.328.000, 00) mediante el pago del crédito adeudado, para que este último libere la Hipoteca del inmueble objeto del presente litigio, plenamente identificado, de conformidad con la cláusula décima segunda del contrato de préstamo bancario.

- Se ORDENA a la parte demandada a efectuar la protocolización del documento definitivo de compraventa traslativo de propiedad del inmueble objeto del contrato, constituido por un apartamento distinguido con el No. 07, ubicado en el piso 7 del edificio Residencias Príncipe Savoia, situado en la avenida 3-F, entre calles 66 y 67, en jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: por el NORTE: Hall de entrada y escaleras SUR: Lindero sur del edificio ESTE: con lindero este del edificio y OESTE: con lindero oeste del edificio, abarcando una superficie de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (245 Mts2).

- Se CONDENA a la parte demandada, al pago de CUARENTA Y CUANTRO MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON 75/100 (Bs.44.718, 75) por concepto de los DANOS Y PERJUICIOS causados a consecuencia del incumplimiento de la obligación de entregar el inmueble objeto de la causa.

- Se ORDENA librar oficio dirigido al Banco Central de Venezuela, a los fines de que calcule la indexación del monto condenado a pagar, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme de la presente decisión, de acuerdo a los Índices de Precios al Consumidor (I.P.C), fijados por el Banco Central de Venezuela.

- Se ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que una vez que quede firme la presente decisión, se proceda al cálculo de los intereses moratorios a la rata del tres por ciento (3%) anual sobre la cantidad condenada a pagar, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme de la presente decisión

- Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad en lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los DIECIOCHO días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez,

Abog. Adán Vivas Santaella La Secretaria,

Abog. Mariela Pérez de Apollini
En la misma fecha anterior, se dictó y publicó la anterior Resolución, quedando anotada bajo el No.1212.-
La Secretaria,