TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: VP01-L-2009-000334

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, siete de diciembre de dos mil nueve
199º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: ANGELA LUENGO PELEY, Venezolana, Mayor de Edad, portadora de la cédula de identidad No. 5.832.166 con domicilio en el Municipio MARA, PAEZ e INSULAR ALMIRANTE PADILLA DEL ESTADO ZULAI, asistida en este acto por la procuradora WENDY ECHEVERRIA FERNANDEZ.

Demandada: Sociedad Mercantil “OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A” inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de Enero de 1992, bajo el No. 03, tomo 15-A, representada en este acto por los profesionales del derecho ANA LUGO GONZALEZ, MARÌA JOSE HINESTROZA MÈNDEZ y MIGUEL ÀNGEL OLIVARES.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.-
PRELIMINARES
Ocurre la ciudadana ANGELA LUENGO PELEY JOSE URDANETA por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, 25 de Febrero del 2009 e interpuso demanda por cobro de Prestaciones Sociales en contra de la mencionada Sociedad Mercantil OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A”, correspondiéndole inicialmente por distribución al Tribunal Décimo Sexto de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada a la Celebración de la Audiencia de Juicio, se ordeno la distribución de la presente causa pasando al conocimiento del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÈGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, quien una vez que admitió las pruebas aportadas por las partes en la Audiencia de Juicio procedió a la fijación de la Audiencia de Juicio para el día 03 de diciembre del 2009, en donde una vez que se hizo el llamado de las partes para la Celebración de la Audiencia de Juicio no compareció la demandada en este sentido este Tribunal de Juicio pasa a dictar su fallo sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, por mandato expreso del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 243 del Código de Procedimiento Civil, atendiendo de igual forma la Jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional y Social del Tribunal Supremo de Justicia.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CONTENIDOS EN EL
DOCUMENTO LIBELAR
• Alega que comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinado en fecha 26 de Noviembre del 2007, para la Sociedad Mercantil “OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A” pudiendo también ser denominada OCTAINCA, desempeñando el cargo de OBRERA - Vigilante en la empresa OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A”.
• Que sus funciones consistían en el resguardo de los materiales y maquinarias de la empresa, que se encontraban en muchas ocasiones en su casa de habitación.
• Que mantenía una jornada diaria de trabajo que cumplía de Lunes a Domingo de 07:00 a.m. hasta las 9:00 p.m. y de 12:00 a.m. hasta las 03:00 a.m.
• Que en fecha 01 de Septiembre del 2009 decidió Renunciar de forma voluntaria de sus labores habituales de trabajo, sin que haya podido obtener el pago de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos Laborales.
• Que mantuvo una relación de trabajo de Nueve (09) meses y cinco (05) días, y que ante la falta de pago oportuno por parte de la demandada compareció por ante la Inspectoria del Trabajo de San Rafael el Mojan, interponiendo reclamación en fecha 01 de Octubre del 2008, ante la Sala de Reclamo, donde no compareció la demandada una vez que se le notifico del reclamo interpuesto por la parte actora.
• Por lo que demandada los siguientes conceptos al no ser cancelados por la empresa antes señalada.
• ANTIGÜEDAD.- De conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción del 2007 – 2009 reclama la cantidad de 45 días de salario integral diario de Bsf 58,32 que suma la cantidad de DOS MIL SESICIENTOS VEINTICUTRO CON CUARENTA 100/ (Bs. 2.624,4).
• VACACIONES FRACCIONADAS- De conformidad con lo establecido en la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Construcción del 2007 – 2009 reclama la cantidad de 45,72 a salario normal de BsF 41,36 que suma la cantidad de MIL OCHOCIENTOS CON 98/100 (Bsf. 1.890,98)
• PAR DE BRAGAS De conformidad con lo establecido en la Cláusula 56 de la Convención Colectiva de la Construcción del 2007 – 2009 reclama la cantidad de NOVENTA BOLIVARES (Bsf.90,00) que constituye dos Bragas a razón de Bsf 45,00 valor de cada Braga.
• PAR DE BOTAS.- De conformidad con lo establecido en la Cláusula 56 de la Convención Colectiva de la Construcción del 2007 – 2009 reclama la cantidad de OCHENTA BOLIVARES (Bsf.90, 00) que constituye dos Bragas a razón de Bsf 40,00 valor de cada Braga.
• UTILIDADES .- De conformidad con lo establecido en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción del 2007 – 2009 reclama la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON 52/100 (bsf 2.728,52) a razón de Bsf 41,36 que era el salario diario devengado por 65,97 días para la fecha de la Renuncia.
• Articulo 146 de la LEY ORGANICA DEL TRABAJO . Alega que tiene derecho a la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON 85/100 (Bsf. 446,85) a razón de dividir las Utilidades entre el tiempo efectivamente laborado multiplicando el resultado por la ANTIGÜEDAD resultando con ello la cuota parte de UTILIDADES.
• HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS.- Por este concepto dice ser acreedor del monto de TRECE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON 00/100 (BSF 13.394,00) a razón de multiplicar la cantidad de 1480 HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS por Bsf. 9,05 que es el valor de la hora Extra Diurna para el calculo de dicho concepto Laboral.
• DIAS DE DESCANSO LABORADOS Y NO CANCELADOS articulo 217 de la Ley 217 de la Ley Organica del Trabajo el cual asciende al monto de CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA CON 96/100 CENTIMOS (BSF. 4.590,96) a razón de multiplicar la cantidad de 74 días de descanso laborados (Domingos) que es el tiempo efectivo laborado por 62,04 que es el salario Integral diario.
• SALARIOS RETENIDOS. Alega que tiene derecho a la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS CON 32/100 (Bsf.4.362,32) a razón de multiplicar 16 semanas de salario retenidos laborados no cancelados por BOLIVARES CUARENTA Y UNO CON 36/100 CENTIMOS (Bsf. 41,36).
• Finalmente señala que el monto total por los conceptos antes demandados asciende a la cantidad de TREINTA MIL DOSCIENTOS OCHO CON 03/100 CENTIMOS (BSF. 30.208,03) .

• ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA.
Se deja constancia que la parte demandada no compareció en la oportunidad Legal correspondiente a dar contestación.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.
1. Invoco la aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba y Adquisición Procesal., estas, benefician o perjudican a ambas partes involucradas en el mismo, por lo tanto, no deben ser consideradas como de uso exclusivo de la parte que la promueve, ya que, una vez anexadas e incorporadas a las actas del proceso, las pruebas pertenecen a este como un todo, entendiendo como parte del proceso a ambas partes (demandado y demandante) así como también al Juez. Con respecto al principio de la Comunidad de la prueba ha dicho la doctrina lo siguiente: La doctrina ha señalado con respecto a este principio, que las pruebas no pertenecen a quien la aporta y que es improcedente pretender que sólo a éste beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenerse en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere. Así Se Decide.

2.-Promueve DOCUMENTAL De conformidad con lo establecido en el artículo 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promueve:
2.1.- COPIA SIMPLE DE EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO signado bajo el No. 061-08-03-00791, constante de siete (07) folios útiles Marcados “A”. Este juzgador atendiendo al criterio de la Sala en sentencia de fecha 16 de mayo 2003, caso: Henry José Parra Velásquez c/ Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez, dejó sentado que los documentos públicos administrativos “...son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario...”. “…la Sala concluye que los documentos públicos administrativos son aquellos que emanan de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley…”. En el caso de marras, quien aquí decide observa que la demandada no compareció a la realización de la Audiencia de Juicio, evacuándose las pruebas de la parte actora conforme a ala Jurisprudencia, se observa que la presente prueba se encuentra en copia simple, el cual no fue objeto de desconocimiento, tacha o impugnación, sin embargo a juicio de este humilde operador de justicia las desecha del escenario probatorio por cuanto no aportan elementos a los fines de esclarecer los hechos controvertidos, estos rielan desde el folio 47 al folio 52. Así Se Decide.

2.2.- Copia Simple de Oficio No. OGI-08-YM-BA-040 de fecha 24 de Enero del 2008 plenamente emitida por la parte demandada Sociedad Mercantil “OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A”, específicamente por el ciudadano REINALDO LUGO en su carácter de PRESIDENTE de la misma, comunicación dirigida a la Entidad Financiera BANESCO BANCA UNIVERSAL, SACA, en la cual solicitan la apertura de CUENTA DE AHORRO – NÒMINA, a nombre de la actora, por medio de la cual se puede verificar y constatar la Relación Laboral, constante de un (01) folio útil marcadas con las letra “B”. La documental promovida riela en el folio 53 dirigida por OCTAINCA a Banesco, el cual no fue objeto de impugnación, desconocimiento o tacha por parte de la demandada dada su incomparecencia a la audiencia de juicio, sin embargo este sentenciador le otorga valor probatorio, dado que evidencia la relación de trabajo entre la actora y la demandada todo conforme a la sana critica establecida en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Decide.

2.3.- Promueve copia simple de carta, de fecha 29 de Enero del 2008 emitida de la Entidad Financiera BANESCO, constante de un (01) folio útil y marcada con la letra “C”. La presente documental riela en el folio 54 emitida por Banesco y referida a listado de suministros de Productos y servicios, el cual no fue objeto de impugnación, desconocimiento o tacha por parte de la demandada dada su incomparecencia a la audiencia de juicio, sin embargo este sentenciador la desecha por cuanto es una prueba emitida de un tercero que no es parte en juicio, por lo que se desecha conforme a la sana critica establecida en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Decide.

2.4.- Promueve copia simple de NOTA DE ENTREGA, código No. OGI-07-NLRLG007, de fecha 26 de Noviembre del 2007, donde se verifica el ingreso de la actora a la empresa, constante de un folio útil y marcada con la letra “D”. En relación a la presente documental la misma riela en el folio 55, referida a un proyecto de la empresa, realizándose en la Parroquia Ricaurte del Municipio Mara del estado Zulia, el cual no fue objeto de impugnación, desconocimiento o tacha por parte de la demandada dada su incomparecencia a la audiencia de juicio, sin embargo este sentenciador los desecha por no aportar nada al esclarecimiento de los hechos controvertidos. Así Se Decide.

2.5.- Original de Recibos de Pagos de los años 2007 y 2008 constante de cinco (05) folios útiles marcada con la letra “E”. Observa éste sentenciador que la presente prueba promovida por la actora riela en los folios 56 al 60 en copia fotostática que no fue impugnada en su oportunidad legal por la parte al cual se le opone , en este sentido se le otorga todo su valor probatorio, según la sana critica establecida en el articulo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, fin de demostrar los diferentes salarios Así Se Decide.

3.- Promueve Prueba de Informes: De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
a).- En este sentido solicita se sirva oficiar este tribunal a la Sub- Inspectoria del Trabajo, San Rafael El Mojan, Municipio Mara, Páez e Insular Almirante Padilla del Estado Zulia, a los fines si existe el expediente signado con el No. 061-08-03-00791 y que remita copias certificadas del mismo a este Tribunal. Al respecto quien aquí resuelve observa que no existen resultas en las actas del expediente en el que se verifique la información requerida por el tribunal a la inspectoria del Trabajo, más sin embargo la parte actora acompaño unas copias simples, donde se evidencia un reclamo por concepto de prestaciones sociales de parte de la demandada, que a juicio de este juzgador las desecha por no resolver el objeto controvertido en la presente causa. Así Se decide.
b).- Se sirva oficiar este tribunal a la Entidad Bancaria Banesco Banco Universal S.A.CA, a los fines de determinar si existe la existencia de una cuenta Bancaria Nómina a nombre de la ciudadana ANGELA LUENGO PELEY, signada con el No. 6012889456847671. En relación a la presente prueba promovida por la parte actora la misma no consta en actas sus resultas y como quiera que la parte promovente no insistió en su resulta, razón por la cual este Sentenciador no tiene materia que valorar todo de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Decide

4.- PRUEBA TESTIMONIAL.- Promueve los siguientes testigos a los efectos de ser interrogados en el juicio oral; a las siguientes personas que presentara ante el tribunal en la oportunidad de que este lo ordene a los ciudadanos: ELISIMACO BARTOLO MARIN VILLALOBOS, JOSE IVAN RANGEL GOMEZ y AVIMELET RAMÒN GONZALEZ VELASQUEZ. Este sentenciador no emite pronunciamiento de valoración por no haber rendido declaración los testigos en su oportunidad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así Se Decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1.- PRUEBA TESTIMONIAL. Promueve los siguientes testigos a los efectos de ser interrogados en el juicio oral; a las siguientes personas que presentara ante el tribunal en la oportunidad de que este lo ordene a los ciudadanos: RUBEN PRIETO, YARITZA MEDINA y ANTONIO APARICIO. Este sentenciador no emite pronunciamiento de valoración por no haber rendido declaración los testigos en su oportunidad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DE LA CONFESIÓN FICTA DE LA DEMANDADA POR LA FALTA DE ASISTENCIA AL ACTO DE CONTESTACIÓN Y A LA AUDIENCIA DE JUICIO
Este sentenciador antes de pasar al análisis de lo peticionado por el accionante debe observar con atención la conducta de la empresa demandada OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A., al no asistir a la audiencia de Juicio 03/12/2.009 y el de no dar contestación al fondo de la demanda incoada en su contra, tal como se evidencia de las actas que conforman el presente asunto.

Debe señalarse que en todo procedimiento Legal las partes intervinientes en la relación Laboral Procesal, tienen el deber legal de cumplir con una serie de cargas denominadas por la doctrina Cargas Procesales, a riesgo de sufrir las consecuencias legales que la Ley en el ordenamiento positivo les impone, una de ellas, la presunción de confesión ficta, que ocurre por falta de contestación de la demanda, o por ineficacia de dicha contestación y por la no comparecencia a la audiencia de juicio, artículos 362 del Código de Procedimiento Civil y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Para abordar el presente punto es preciso exponer el criterio expuesto por Nuestro Máximo Tribunal de Justicia en sentencia No. 599 de fecha 6 de mayo de 2008 que a tal fin estableció;
El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en el día y hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, las partes o sus apoderados judiciales, deberán concurrir para exponer oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, sin permitir la alegación de nuevos hechos.

De igual forma dispone que, si el demandado no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, y el Juez debe sentenciar la causa en forma oral con base en dicha confesión, la cual reducirá en forma escrita, en la misma audiencia de juicio.

Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia No. 810 de fecha 18 de abril de 2006, con motivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al interpretar la confesión ficta prevista en el artículo 151 eiusdem, estableció lo siguiente:

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta que la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.
Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria.

De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.

En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso. (Resaltado de la Sala).

De acuerdo con el criterio expresado, cuando la parte demandada no comparezca, a la audiencia de juicio, el Juez debe decidir la causa de inmediato y en forma oral, atendiendo a la confesión ficta del demandado, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante y tomando en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta ese momento consten en autos, o dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la audiencia oral, cuando el Juez se haya acogido a la previsión prevista en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual deberá dejar expresa constancia de esa circunstancia, a fin de que las partes puedan, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, interponer los recursos a que hubiere lugar, conforme a lo manifestado por esta Sala en sentencia No. 0248 en fecha 4 de abril de 2005.

La Sala Constitucional en el mencionado fallo no hizo ninguna salvedad cuando se refirió a los argumentos y pruebas que consten autos, luego deben analizarse el libelo, la contestación a la demanda y las pruebas de las partes.

La confesión ficta del demandado a que se refiere el fallo en cuestión no implica que haya que dar la razón al demandante, sino que no debe obviarse la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, oportunidad procesal en la que las partes deben exponer oralmente sus argumentos, se evacuan y controlan las pruebas; y, el Juez puede hacer uso de la declaración de parte prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que implica la confesión de los hechos ante la incomparecencia y la imposibilidad de hacer la prueba de los hechos alegados en la contestación a la demanda. En modo alguno la señalada confesión ficta significa –pues la Sala Constitucional no hace reserva de ello- que no deban analizarse las defensas perentorias como en este caso la prescripción de la acción considerando que se admiten o confiesan hechos y no el derecho.

Ello es así hasta el punto que esta Sala en sentencia No. 0319 de fecha 25 de abril de 2005, caso Rafael Martínez Jiménez contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., señaló que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda.

Vista la confesión en que se encuentra la demandada, analizada la consecuencia jurídica establecida por la norma y del criterio jurisprudencial en comento, el cual es juzgador lo acoge y se entienden por admitidos los hechos traídos por la accionante al proceso, por lo que será oficio de éste juzgador analizar que su pedimento no sea contrario a derecho y que nada haya probado la demandada que le favorezca Así Se Decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Ahora bien, visto el análisis de las probanzas aportadas por la parte, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, tomando los principios de la sana crítica, la comunidad y unidad de la prueba, y el principio de realidad de los hechos, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

Este juzgador verificara la procedencia en derecho de todos y cada uno de éstos conceptos lo analizará éste sentenciador de forma pormenorizada.

En éste orden de ideas de un estudio minucioso a las actas que conforman el presente expediente y con un especial énfasis a las que van dirigidas a demostrar algo que le favorezca a la demandada en virtud del estado de rebeldía en que se encuentra ésta, se consideran admitidos los siguientes hechos en virtud de mencionada confesión; fecha de inicio 26 de Noviembre de 2007, fecha de la Renuncia 01 de septiembre del 2008 siendo, lapso de tiempo en servicio 09 meses y 05 días, devengando efectivamente un salario diario básico de Bs. 41,36 y asumiendo el cargo de obrera - Vigilante. Así Se Decide.-

El actor pretende se le aplique el régimen especial contenido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela a tal fin y vista que la demandada no dio contestación, por lo que siendo éste un punto de mero derecho es preciso hacer la siguiente consideración.

La cláusula 1 establece;
D. Trabajador: Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente. (Resaltado del Tribunal).

Observa éste sentenciador que el literal “D” califica y deja establecido de forma descriptiva cuales son los trabajadores que reconoce la mencionada convención a los cuales arropa el régimen dispuesto, es decir, cuando ésta expresa “…todos los trabajadores hombres y mujeres que desempeñen algunos de los oficios que se encuentren contemplados en el tabulador de oficios y salarios de la presente convención, por lo cual evidenciado como quedo en la presente causa el cargo y salario devengado por la trabajadora, éste sentenciador hace un silogismo lógico deductivo por lo cual subsume los hechos en la norma y como consecuencia nace una consecuencia jurídica, de tal manera que verificado los hechos y analizada el derecho, es decir, la norma jurídica observa éste operador de justicia que la consecuencia jurídica es que efectivamente la actora se le debe aplicar el régimen legal establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos del 2007 - 2009 de la República Bolivariana de Venezuela, ya que fue un hecho admitido que la actora que se desempeñaba como obrero y esta categoría de obrero se encuentra dentro de los cargos estipulados en a Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente la parte demandada no aporto ningún elemento capaz de desvirtuar el cargo indicado por la parte actora en su escrito libelar, por lo tanto se realizara el cálculos de los conceptos peticionados por la actora demandante tomando en cuenta la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. Así Se Decide.

En audiencia oral pública y contradictoria la parte demandante admitió no haber recibido el pago de su liquidación por prestaciones sociales en consecuencia este juzgador realizar los cálculos de los conceptos peticionados por la parte demandante. Así Se Decide.

Ahora bien, a tal fin pasa éste jurisdicente laboral a verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el actor. Teniendo en primer lugar que de conformidad con la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde en derecho la Prestación de Antigüedad por lo cual pasa en éste estado quien con tal carácter suscribe el presente fallo a calcular el mismo ya que no resulta contrario a derecho. Así Se Decide.

FECHA INGRESO: 26 de Noviembre de 2007 (26/11/2.007)
FECHA DE EGRESO: 01 de septiembre de 2008 (01/09/2.008)
TIEMPO DE SERVICIO: (09) Meses y (05) días.
RÉGIMEN APLICABLE: Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.
PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD
PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 7 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL
26/11/2007 0 0 0 0 0,00 0,00 0
26/12/2007 0 0 0 0 0 0 0
26/01/2008 0 0 0 0 0 0 0
26/02/2008 5 1240.8 41,36 0,80 1,72 43,89 219,44
26/03/2008 5 1240.8 41,36 0,80 1,72 43,89 219,44
26/04/2008 5 1240.8 41,36 0,80 1,72 43,89 219,44
26/05/2008 5 1240.8 41,36 0,80 1,72 43,89 219,44
26/06/2008 5 1240,8 41,36 0,80 1,72 43,89 219,44
26/07/2008 5 1240,8 41,36 0,80 1,72 43,89 219,44
26/08/2008 5 1240,8 41,36 0,80 1,72 43,89 219,44
01/09/2008

TOTAL 35 Bs. F
1536,06

Por otra parte, reclama el actor las VACACIONES FRACCIONADAS: conforme a lo dispuesto en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que tal concepto no resulta contrario a derecho éste sentenciador pasa a determinarlo y al efecto la cláusula dispone lo siguiente; A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo.
B. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula.

Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicho concepto resulta procedente a razón de 5,08 días del salario normal por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia por el año 61 días (vacaciones y bono vacacional) debiendo fraccionar tal concepto a los meses efectivamente trabajados (61/12 mes = 5,08 *9 mes =45,72 que al ser multiplicados por el salario normal de Bs. 41,36 asciende a la cantidad de Bs. 1.890,98 Así Se Decide..-

Reclama el demandante el concepto denominado así por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela SUMINISTRO DE BOTAS Y TRAJES DE TRABAJO en su cláusula 56 que al efecto establece lo siguiente;

CLÁUSULA 56 -
SUMINISTRO DE BOTAS Y TRAJES DE TRABAJO
El Empleador conviene en suministrar a sus Trabajadores tres (3) pares de botas y cuatro (4) trajes de trabajo adecuados a la naturaleza para el trabajo que realizan, al año. Cada Trabajador recibirá un (1) par de botas al inicio de sus servicios y dos (2) trajes de trabajo siete (7) días después de haber comenzado a prestar servicios a la Empresa. Los dos (2) pares de botas restantes le serán entregados a intervalos de cuatro (4) meses; y los dos (2) trajes de trabajo, al cumplir seis (6) meses de servicios. Los operadores de maquinarias pesadas recibirán un (1) traje de trabajo adicional. El Empleador no está obligado a suplir las dotaciones antes del vencimiento de los plazos aquí establecidos. En el caso de pérdida de las botas por causas imputables al Trabajador, el Empleador las repondrá de inmediato y podrá descontar su valor del salario. Es entendido que el uso de las botas en la obra es obligatorio.
Parágrafo Primero: En aquellos casos en que por deterioro en el trabajo se requiera una dotación adicional de botas, el Empleador la suministrará, previa entrega por parte del Trabajador del par que está siendo reemplazado. Parágrafo Segundo: En el caso de personal femenino, las botas y la dotación de trajes de trabajo deberán ser confeccionados tomando en cuenta la anatomía de la mujer. (Resaltado del Tribunal).

El accionante reclama por éste concepto la cantidad de Bs. 85 discriminando que le corresponde la cantidad de Bs. 40 por la dotación de 01 juegos de botas y la cantidad de Bs. 45 por la dotación de 01 bragas. Ahora bien, considera quien decide que la procedencia de éste concepto es un punto de mero derecho razón por la cual éste sentenciador debe exponer los siguientes argumentos;
La obligación de Dar es un hecho positivo al igual que el de Hacer; consiste en la entrega del bien mueble o inmueble, para que a su vez, el acreedor se beneficie, ejerciendo sobre él, una finalidad jurídica. Nuestra legislación reconoce dos clases de obligaciones de Dar: a) Obligaciones de dar bienes ciertos, y
b) Obligaciones de dar bienes Inciertos, teniendo en consideración el número de bienes.

Cuando se trata de un solo bien tenemos la primera clasificación y si se refiere a un conjunto de cosas o bienes de la misma especie tenemos la segunda, a las cuales también se les conoce como obligaciones de género o cuerpos inciertos.

Las obligaciones de dar bien cierto; es aquel que está determinado e individualizado desde el inicio de la obligación, por tal razón no puede, no admite ser sustituido por otro semejante.

Cuando hablamos de un bien cierto, puede ser indistintamente un bien mueble como un bien inmueble; lo único que se exige es que sea específicamente determinado desde el mismo momento de la celebración de la obligación hasta su ejecución.

Observa quien con tal carácter suscribe el presente fallo que ésta obligación a la cual estaba compelida la patronal era o debía ser cumplida única y exclusivamente durante la relación de trabajo, ya que pretender hacerla cumplir fuera de ésta seria desnaturalizar tal concepto, por cuanto la misma estaba dada a la accionada con el fin de proteger la esfera física del trabajador durante el desarrollo de la prestación del servicio personal, no como beneficio salarial remunerativo, sino como se dijo para prevenir el riesgo asumido por el trabajador en la ejecución de sus funciones, por otra parte, la accionada debía hacerlo por cuanto estaba obligado por mencionada cláusula y asimismo ésta daba cumplimiento a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En éste sentido si la patronal no cumplió con determinada obligación durante la prestación del servicio el actor frente a tal trasgresión debió acudir al Instituto Nacional de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo a los fines de que ésta fuera compelida al cumplimiento de determinada obligación en virtud de estar prestando sus servicios en condiciones inseguras, es por lo que de acuerdo a los fundamentos expuestos debe declararse la improcedencia de mencionado concepto ya que resulta contrario a derecho. Así Se Decide.
UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con lo estipulado en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, al efecto cita lo siguiente;
CLÁUSULA 43
UTILIDADES Cada Trabajador recibirá la participación en los beneficios de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vínculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter sustitutivo en aquellas empresas donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren al número de salarios mencionado. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes noviembre y la primera quincena del mes diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador. En este último caso se pagará al liquidársele las demás prestaciones. Visto que el mencionado concepto no resulta contrario a derecho pasa éste operador de justicia a realizar al efecto referido cálculo, dicho concepto resulta procedente a razón del salario básico por cada mes efectivamente laborado por la trabajadora demandante, correspondiéndole en consecuencia 90 días del año 2009 como lo establece referido marco normativo debiendo ser fraccionado (85/12 meses= 7,08 *9 meses = 63,72) que al ser multiplicados por el salario normal de Bs. 41,36 se obtiene la suma de Bs. 2.635,45 por dicha reclamación. Así Se Decide.-

SALARIO RETENIDO vista la carga probatoria en la cual la demandada le correspondía probar que cumplió con su obligación y en virtud que no soporta su carga legal es por lo que este juzgador verifica que no es contraria a derecho por lo que resulta procedente a razón a razón de multiplicar 80 días que al ser multiplicado por el salario básico diario (según tabulador anexo a la convención colectiva) correspondiente de Bs. 41,36 se obtiene la cantidad de Bs. 3.308,8 procedentes por dicho concepto. Así Se Decide.

Solicita el pago de lo establecido en el articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo sin embargo este juzgador verifica que este concepto fue ya fue solicitado mediante la aplicación de la Convención Colectiva de trabajo de la Industria de la construcción 2.007-2.009 cláusula 43 por lo que no se puede otorgar dos veces el mismo beneficio en consecuencia es improcedente dicho concepto Así Se Decide.

HORAS EXTRAORDINARIAS Y DIAS DE DESCANSO LABORADOS Y NO CANCELADOS, a juicio de este sentenciador dichos conceptos son improcedentes toda vez que la actora no dio cumplimiento a la carga procesal que tenia de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Así Se decide.

Todos estos conceptos alcanzan la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO CON 23/100 (BSF. 9.371,2) la cual se ordena a la demandada OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A. (OCTAINCA) su pago Así Se Decide.

Ahora bien, sobre la indexación y los intereses de mora Según sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA Social en sentencia No. 1.841 con fecha 11/11/2.008 y en cual este juzgador acoge en su integridad según lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso, a excepción de los ticket de alimentación que ya tiene por imperio sub-legal su indexación por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, Se acuerdan los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo calculados con los montos determinados mes a mes por este juzgador.

En quinto lugar en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Sexto, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN Y PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión por Prestaciones Sociales y demás conceptos incoada por la ciudadana ANGELA LUENGO PELEY en contra de la empresa OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A. (OCTAINCA), ambos plenamente identificados.
SEGUNDO: se ordena a la demandada empresa OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A. (OCTAINCA) pagar a la ciudadana ANGELA LUENGO PELEY la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO CON 23/100 (BSF. 9.371,23) mas los intereses de mora, de prestaciones sociales y la indexación tal como se indico en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: No Hay Condenatoria en Costas dada la Naturaleza del Fallo todo de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena expedir copia certificada de este Sentencia por Secretaria, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1.384 del Código Civil, a los fines previstos en los Ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.
Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Siete (07) de Diciembre de dos mil nueve (2.009). AÑOS 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez,
Dr. LUIS SEGUNDO CHACIN

La Secretaria,
En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil de este Tribunal a las puertas del Despacho, y siendo las Dos y Treinta y Tres de la tarde (02:33 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede; quedando registrada bajo el No.-183–2009.
La Secretaria