TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, primero (01) de diciembre del año 2009.
199° y 150°

SENTENCIA DEFINITIVA

Asunto: VP01-R-2009-000548.

Demandante: JOHANNA CAROLINA ARENAS ESPINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.052.904, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: YASNELIS HERNÁNDEZ, HEIDY SOLARTE Y MOISÉS ROSENDO, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 92.688, 96.089 y 104.423 respectivamente.

Demandada: Sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A., cuyo documento constitutivo se encuentra inscrito en los libros de registro de comercio llevados por la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 05 de noviembre de 1965, quedando anotado bajo el Nº 63, Libro 60, Tomo 1º, páginas 251 a la 257; sus estatutos sociales fueron modificados y se encuentran debidamente inscritos en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 19 de agosto de 1987, bajo el Nº 66, Tomo 52-A, posteriormente modificados según consta en las actas de asamblea inscrita en los libros de registro de comercio llevados por el identificado registro mercantil, cuya última modificación se realizó en fecha 14/11/2001, bajo el número 54, tomo 56-A.
Apoderados judiciales de la parte demandada: LUIS ESPARZA BRACHO, NELLIE ESPARZA Y LUIS ESPARZA SEGA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 4.944, 56.876 y 72.712 respectivamente.

Motivo: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por la ciudadana JOHANNA CAROLINA ARENAS ESPINA, en contra de la demandada HOTEL KRISTOFF, C.A., en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante y demandada recurrentes en contra de la Sentencia de fecha diecisiete (17) de septiembre del año 2009, proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:
OBJETO DE LA APELACIÓN
Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 17 de noviembre de 2009, donde las partes demandante y demandada recurrente exponen sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día 24 de noviembre de 2009, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:
De la parte actora: Que recurre de la sentencia basado en el libelo de la demanda en el sentido de que la parte demandante tenia un salario variable y nunca se tomaba en cuenta los días domingos y feriados pero el A quo no los tomó en cuenta, que sin embargo ella no los laboraba. Que el hotel da unos puntos y pagan unos potes o propinas y considera la apelante que es un acuerdo entre las partes otorgar este beneficio. Que el A quo no aplica el articulo 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que el A quo no determinó la diferencia de salario conforme al salario variable de las cuales deben repercutir en sus prestaciones sociales. Que la parte demandante recibió una parte de las prestaciones sociales. Que la parte demandante nunca laboró los días sábados pero sí los domingos y días feriados, cuando lo requería la empresa. Que insiste en que para el cálculo de las prestaciones se tome en cuenta los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.
De la parte demandada: Que en base al principio de la norma más favorable al trabajador y cuando hay 2 regímenes, debe cancelársele en base a la norma más favorable y en base al conglobamiento. Que una cosa es el salario variable y otra es la propina. La parte demandada lee textualmente el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y opina que el salario es variable y depende de las ventas del día. Que esa norma presupone un caso diferente al del Hotel Kristoff. Que el 10% del servicio se reparte en el personal de bebidas y alimentos. Que no se puede suponer 2 normas, es decir, que no se debe aplicar 2 beneficios al mismo tiempo. Que una cosa es salario básico, más las comisiones del domingo, más las comisiones del 10%, que de esta manera no se aplicaría. Que sin trabajar el domingo, la demandante recibía su comisión. Que la demandante recibía comisiones todos los días en base a la sentencia del caso Hotel Meliá Caracas. Que la controversia está si pagaba o no los días feriados y domingos, pero argumenta que sí fueron cancelados. Que la sentencia de la recurrida sentó decisión en que esto no era controversia. Que no se analizó las pruebas de la demandada y eso se demostró, que la demandante recibió sus comisiones todos los días. Considera el recurrente que el artículo 216 es aplicado erróneamente por la parte demandante, porque no debe pagársele doble en el sentido de pagar las comisiones todos los días, el domingo y días feriados mas las comisiones de estos últimos.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Que prestó servicios para la empresa HOTEL KRISTOFF, C.A., que ingresó el día 16 de noviembre de 2004, desempeñando el cargo de Asistente de Eventos, y devengando un salario promedio, según la accionada de Setenta y tres con 85/100 Bolívares (Bs. 73,85) diarios, que insiste, según cálculos efectuados por la misma accionada en la denominada “Liquidación Final Contrato De Trabajo”. Que en todo caso, el salario normal debió ser la suma de Ochenta y siete con 08/100 Bolívares (Bs. 87,08), diarios. Que fue contratada para la empresa HOTEL KRISTOFF, C.A para que prestara servicio como Asistente de Eventos en las instalaciones de la referida empresa. Que desde la fecha de ingreso cumplió de forma fiel y cabal con todas y cada una de las obligaciones que le imponía la relación laboral y tenía un horario determinado de labores, que en muchas oportunidades laboraba hasta las doce (12) horas diarias, puesto que laboraba desde las 09:00 de la mañana hasta las 7:00 de la noche o bien desde las 07:00 de la mañana hasta las 5:00 de la tarde, y la accionada siempre le canceló las horas extraordinarias, tanto diurnas como nocturnas, y que laboraba desde los días lunes hasta los días viernes. Que dentro de las labores habituales de trabajo, debía atender o asistir a todos y cada uno de los eventos que se celebraran dentro de las instalaciones de la demandada; que debía estar pendiente que se sirviera y atendiera a las personas que participaban o eran invitadas a esos eventos, los cuales, si bien es cierto, eran celebrados en las instalaciones de la accionada, eran contratados por terceros, y estaba obligada (la demandante) contractualmente a coordinar y verificar que se le diera a los presentes, todas las atenciones a que hubiere lugar; que debía coordinar y ayudar a la preparación del mismo, desde la instalación hasta su clausura. Que la demandante cumplía con todas y cada una de las obligaciones que le imponía la relación de trabajo y cumplía con ellas de manera fiel, cabal y efectiva, que la accionada no cumplía con las obligaciones contractuales que tenia para la accionante, porque dejaba de cancelar el salario por concepto de sábado, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas; que la patronal debía dividir el salario recibido por concepto de “Fracción de Servicio”, que era un salario variable, que cancelaba en forma fija, permanente y consuetudinaria y que dependía del total de bolívares que hubiese por los consumos, efectuados por los clientes del HOTEL KRISTOFF, C.A, en las instalaciones de esta y que era un salario variable, entre los días hábiles de cada mes y el resultado multiplicarlo por todos los días sábados, domingos y feriados que tuviese cada mes. Que de los recibos de pagos se observa que la patronal no le cancelaba el concepto señalado, es decir, jamás le canceló el salario por concepto de días sábados, domingo y días feriados con base al salario variable devengado. Que la patronal cancelaba el salario denominado fracción por servicios dependiendo de las ventas o consumos efectuados por las personas o clientes que se hospedaran o visitaran el hotel y para ello tenia un porcentaje tenía un porcentaje cuya variación dependía única y exclusivamente del total de lo consumido, por lo que debía dividir ese salario variable, entre los días hábiles de cada mes, y el resultado multiplicarlo por tantos sábados, domingos y días feriados que tuviese cada mes, pues el día o los días de descanso a tenor del artículo 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben cancelarse con todo el salario devengado durante el mes, vale decir, sumando también el salario variable y no solo el salario básico, es decir, que cualquiera que fuera el salario por fracción de servicio, que la accionada cancelaba, estaba en la obligación legal, de cancelar los días de descanso y feriados con el salario normal devengado durante cada mes, por lo que para la accionada pueda demostrar que efectivamente canceló este concepto, deberá demostrar cuales fueron los porcentajes de ventas realizados durante todo el tiempo que mantuvo la relación laboral, ya que por ello la accionada le cancelaba salario por comisiones. Que el hecho cierto de que la accionada dejara de cancelar salarios, a los que legalmente tiene derecho, hizo que los conceptos patrimoniales que le cancelara, por su contraprestación de servicios, siempre fueran cancelados con un salario diferente al salario normal que debía devengar y por supuesto todos y cada uno de ellos tienen diferencia a favor de la demandante. Que el 02 de septiembre de 2008, la accionada decidió ponerle fin a la relación del trabajo, sin que mediara causa justificada para ello, es decir, la accionada decidió dar por terminada la relación de trabajo cancelándole parte de sus prestaciones sociales, pero sin sumarle al salario normal, el salario por días sábados, domingos y días feriados, por lo que existe una diferencia en todos y cada uno de los conceptos laborales que le canceló la patronal. Que su salario real es salario básico, salario por concepto de porcentaje, salario por días sábados, domingos y feriados, con base al salario variable, es decir, el salario por porcentaje, salario por alícuota del bono vacacional y salario por alícuota de las utilidades. Que reclama los siguientes conceptos: A tenor de lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la totalidad de 180 días de salario, a razón de Bs. 13,94 cada día, que es solo el salario de diferencia, para un total de Bs. 2.509,20. Desde el 16 de noviembre de 2004 hasta el 16 de noviembre de 2007, para un total de 3 años ininterrumpidos de servicios y la suma de Bs. 8790,oo y por los 9 meses que van del 16 de noviembre de 2007 hasta el 16 de agosto de 2008, la cantidad de Bs.2197,50, todo para un total de Bs.10.987,50. Que la patronal cancela la totalidad de 60 días anuales de salario, por concepto de participación en los beneficios de utilidades o lo que es lo mismo 16.67% del total de los salarios obtenidos bien anualmente por cada mes de servicio efectivamente prestaciones. Que la demandada no tomaba en cuenta el salario por el concepto denominado sábados, domingos y feriados con base a los porcentajes devengados, este último porque no lo cancelaba efectivamente, en consecuencia, siempre cancelo las utilidades, con un salario que estaba por debajo del salario normal que debía recibir durante cada uno de los períodos en que estas se cumplieron. Que comenzó a prestar servicios desde el 16 de noviembre de 2004 y la patronal debió cancelarle desde la referida fecha la participación en los beneficios de las utilidades sumando esos conceptos en el salario normal recibido, hecho este que no cumplió, por lo que debe cancelarle la diferencia faltante pero con el salario devengado durante los últimos 12 meses efectivos de labores, contrario a esto estaría colocando en indefensión a quien cumplió efectivamente sus labores, aun cuando es cierto que solo laboró durante 9 meses del año 2008, por lo que por equidad la operación matemática lo hará en base a 12 meses. Que debió recibir la cantidad de Bs. 2.930,oo por concepto de sábados, domingos y días feriados, que ello la multiplica por la constante 16.67% que es igual a 60 días de salarios anuales y el resultado es de Bs. 488,34 que es a su decir, la diferencia faltante en la incidencia de las utilidades por los años 2005, 2006 y 2007, para un total de Bs.1.465,29. Que en el año 2008, sólo laboró efectivamente durante 9 meses, y le corresponde la suma de Bs.366,30, esto hace que a su decir la accionada le adeude un total general de Bs. F.1.831,60, por concepto de participación en los beneficios de las utilidades. Que con relación a las vacaciones correspondientes a los años 2004-2005-2006-2007 y 2008, la patronal le canceló 27 días de salario, en el segundo año de servicio 29 días de salario en el tercer año 33 salarios y en el cuarto 35 salarios para un total de 124 días de salario a los cuales no le incluyó el salario por días sábados, domingos y feriados, esto es Bs. 8,15 diarios, por lo que la accionada le adeuda por este concepto la cantidad de Bs. F. 1.010,60. Con respecto a la antigüedad la accionada le canceló, la totalidad de 5 días de antigüedad por cada mes de servicios prestados, los cuales comenzaron en el mes de noviembre de 2004, efectivamente le canceló la totalidad de 237 días de salarios por este concepto, esto es 60 días de salarios por el período 2004,-2005, 62 días de salarios por el período 2005-2006, 64 días del período 2006-2007 pero sin sumarle a su salario normal lo concerniente al salario por días sábados, domingos y feriados, esto es, Bs. 8.15 diarios, ni tampoco la alícuota parte sobre este salario por concepto de participación en los beneficios de utilidades, esto es, Bs. 1.36, y la suma de Bs. 0.25 diarios por concepto de la alícuota parte del bono vacacional, todo para un total de Bs. 9.74 diarios, por lo que la diferencia adeudada es de Bs. 2.308,40. Solicitó que se sirva nombrar experto contable para que se determine a través de una experticia complementaria del fallo, los conceptos de intereses legales e intereses sobre prestaciones sociales acumuladas y que debieron ser canceladas con intereses hasta el mes de agosto 2008. Que demanda a la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A. para que convenga en cancelarle la suma de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 18.647,30).

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA
Hechos Admitidos: Que es cierto y así expresamente lo acepta, que la demandada JOHANNA ARENAS, laboró para el HOTEL KRISTOFF, C.A, que ingresó en fecha 16 de noviembre de 2004, al HOTEL KRISTOFF, C.A en el cargo de “Asistente De Eventos”. Que existía un salario el actor devengaba un salario variable, el cual era pagado en forma fija, continua y permanente y dependía del total en bolívares, que hubiese por los consumos, efectuados por los clientes del HOTEL KRISTOFF, que se hicieran en las instalaciones. Que el salario de la demandante, dependía del total de los consumos de todos los días del mes (incluyendo los consumos realizados los días sábados, domingos y días feriados), y no sólo de los consumos que se generasen en el HOTEL KRISTOFF los días en que ella trabajaba.
Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice por no ser acorde con la verdad, que el salario promedio de la demandante haya sido 73,85 siendo esta cantidad el salario diario del mes anterior al despido. Niega, rechaza y contradice por no ser acorde con la realidad que el salario normal, debió haber sido la cantidad de Bs. 87,08 diarios. Niega, rechaza y contradice por no ser acorde con la realidad que la demandante en muchas oportunidades haya laborado 12 horas diarias. Niega, rechaza y contradice por no ser acorde con la realidad que la demandante haya tenido dos días libres a la semana, pues sólo tenía libre los domingos, ya que cumplía un horario ordinario de ocho horas de lunes a viernes y cuatro horas los días sábados, que no es secreto que los eventos se realizan los fines de semana, específicamente los días viernes y sábados. Niega, rechaza y contradice por no ser acorde con la realidad, que la accionada no cumpliera con las obligaciones contractuales que tenia con la accionante, por lo que niega que la demandada, haya dejado de cancelar el salario por concepto de sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas; siendo además su único día libre los días domingos. Niega, rechaza y contradice por no ser conforme a derecho que para cancelar los días sábados, domingos y feriados, la demandada debía dividir el salario variable entre los días hábiles de cada mes y el resultado multiplicarlo por tantos días sábados, domingos y feriados tuviera cada mes. Niega, rechaza y contradice por ser contrario a derecho y no ser acorde con la realidad, el ejemplo esgrimido por la demandante según el cual si durante en el mes de mayo se devengaría la suma de Bs. 300 por concepto de comisiones, esta cantidad se debía multiplicar entre 21 y el resultado 14,29 se debería multiplicar por tantos días sábados, domingos y feriados contenga el mes de mayo en ese caso concreto, seria 10 días por lo cual según la demandante ha debido recibir por ese concepto la cantidad de Bs. 142,90. Niega, rechaza y contradice que el salario real sea salario básico, salario por concepto de porcentaje, salario por días sábados, domingos y feriados, con base al salario variable, es decir, el salario por porcentaje, salario por alícuota del bono vacacional y salario por alícuota de las utilidades. Niega, rechaza y contradice que le correspondan a la demandante a tenor de lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la totalidad de 180 días de salario, a razón de Bs. F. 13,94 cada día, que es solo el salario de diferencia, para un total de Bs. F. 2.509,20. Desde el 16 de noviembre de 2004 hasta el 16 de noviembre de 2007, para un total de 3 años ininterrumpidos de servicios y la suma de Bs.F 8790,oo y por los 9 meses que van del 16 de noviembre de 2007 hasta el 16 de agosto de 2008, la cantidad de Bs. 2197,50, todo para un total de Bs.10.987,50. Niega, rechaza y contradice que le correspondan a la demandante recibir la cantidad de Bs. 2.930,oo por concepto de sábados, domingos y días feriados, que ello la multiplica por la constante 16.67% que es igual a 60 días de salarios anuales y el resultado es de Bs. 488,34 que es a su decir, la diferencia faltante en la incidencia de las utilidades por los años 2005, 2006 y 2007, para un total de Bs. F.1.465,29. Que en el año 2008, sólo laboró efectivamente durante 9 meses, y le corresponde la suma de Bs. 366,30, esto hace que a su decir la accionada le adeude un total general de Bs. 1.831,60, por concepto de participación en los beneficios de las utilidades. Niega, rechaza y contradice que le correspondan a la demandante la cantidad de Bs. 1.010,60. Niega, rechaza y contradice que le correspondan a la demandante con respecto a la antigüedad sumarle a su salario normal lo concerniente al salario por días sábados, domingos y feriados, esto es, Bs. 8.15 diarios, ni tampoco la alícuota parte sobre este salario por concepto de participación en los beneficios de utilidades, esto es, Bs. 1.36, y la suma de Bs. 0.25 diarios por concepto de la alícuota parte del bono vacacional, todo para un total de Bs. 9.74 diarios, por lo que la diferencia adeudada es de Bs. 2.308,40. Niega, rechaza y contradice que le correspondan a la demandante DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 18.647,30).

DE LA CARGA PROBATORIA.
Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, de fecha 15 de marzo de 2000, caso JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:
“Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis).

Vista la distribución de la carga probatoria, la controversia se circunscribe, en verificar si la patronal dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto al pago de los días sábados, domingos y días feriados generados durante la relación laboral con fundamento al salario variable, al salario variable devengado por la actora; en consecuencia, le corresponde a la parte accionada demostrar que efectivamente canceló el salario variable de los días sábado domingo y feriados. Asi se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE
-Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.
-Pruebas Documentales: -Liquidación Final Contrato de Trabajo, solicitando su exhibición. Visto que fue reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que a la demandante se le canceló la cantidad de Bs. 35.005,74 por concepto de prestación de antigüedad legal y adicional, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido, indemnización por preaviso, fracción % de servicio, con las respectivas deducciones haciendo un total de Bs. 30.972,77. Así se establece.
-Original de la Carta de Trabajo emitida por el Gerente de Recursos Humanos de la demandada. Visto que fue reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que la demandante prestó servicios para la demandada desde el 16 de noviembre de 2004, con el cargo de Asistente de Eventos, con un salario promedio mensual de Bs. 2.313,95. Así se establece.
-Recibos de pagos comprendidos desde el 01 de noviembre de 2007 al 15 de junio de 2008. Visto que fue reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que la demandante recibía un sueldo o salario de 35,20, una % fracción de servicio por montos variables, horas extras, bonos nocturnos y las respectivas deducciones legales. Así se establece.
-Prueba Testimonial: De los ciudadanos CEILIS HERNÁNDEZ, DAYANA ROJAS, ÁNGEL PORTILLO y EDWUARD PIRELA. Se deja constancia como se refleja en el Acta de Audiencia de Juicio, levantada al efecto en fecha 28 de julio del año 2009 (folios del 57 al 58), que únicamente compareció el ciudadano ÁNGEL PORTILLO, del resto de los testigos este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se decide.
En lo que respecta a la declaración del ciudadano ÁNGEL PORTILLO manifestó que conoce a la demandante porque fueron compañeros de trabajo en el Hotel Kristoff, que el testigo y comenzó a trabajar desde el 16 de marzo de 2004 hasta septiembre 2008, en el cargo de mesonero y luego fue Coordinador de Alimentos y Bebidas, que en el Departamento de Contraloría sacaba el monto de las ventas del mes y repartían un 70 % y lo dividían por punto dependiendo de los cargos de los empleados, devengado un salario variable obedeciendo a las ventas del mes, incluyendo los días sábados y domingos.
Visto que la precedente declaración fue conteste entre sí, por lo que le merece valor probatorio, lo cual necesariamente debe adminicularse con las demás probanzas de este proceso. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA
-Pruebas Documentales: -Liquidación Final Contrato de Trabajo. Visto que la presente documental fue consignada por la demandante, téngase ya por reproducida su valoración. Así se establece.
-Recibos de pagos marcado con la letra B que van del folio 19 al 105 de la pieza de prueba. Visto que no fueron atacados, ni impugnados conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se evidencian que la demandante desde el año 2005 al 2008, percibía un sueldo, bono nocturno, horas extras, una fracción % servicio, pago de descanso laborado, permiso feriado, le efectuaban las deducciones legales como aporte a vivienda, empleo, S.S.O y seguro medico. Así se establece.
-Hoja de cálculo de Antigüedad e Intereses sobre las Prestaciones Sociales que riela en el folio 106. Visto que fue reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra el total de los intereses acumulados a partir del mes de marzo de 2005 a septiembre 2008, por la cantidad de Bs. 2.545,54 e intereses cancelados por la cantidad de Bs.975,41, sin embargo siendo cancelado el concepto de antigüedad nada se genera por los intereses, en consecuencia, en nada ayuda a dilucidar la controversia. Así se establece.
-Originales de la Distribución de Porcentaje, marcada con la letra D, que rielan del folio 107 al 393. Visto que fue reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran las fracciones de servicios que entregaba la demandante a los departamentos del Hotel Kristoff C.A, específicamente en el departamento de alimentos y bebidas y muy particularmente la demandante, ciudadana Johanna Arenas por el cargo de Asistente de Eventos en la sección de Banquetes, recibía 3 PUNTOS REALES donde el pago se generaba acorde al monto total a distribuir (léase documentales del folio 108 al 111), asimismo se efectuaba en los meses diciembre, noviembre, octubre, septiembre, 2005, enero, febrero, junio, noviembre, agosto, septiembre, octubre, diciembre 2006, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre 2007, enero, marzo, abril, agosto, julio, mayo, 2008, dichas documentales, llevan insertas los reportes de las propinas y el 10% de servicio por punto de venta, la solicitud del pago de estas, la relación de los desayunos incluidos por habitación. Así se establece.
-Constancia de liquidación de vacaciones, marcado con la letra E que va del folio 394 al 411. Visto que fue reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran que la demandante recibió las cantidades de Bs. 3.819,11, 2.215,40, 2.796,99, 1.705,05, 1.817,31, 1.378,18, respectivamente por concepto de vacaciones. Así se establece.
-Solicitud de Préstamo/ Adelanto de Sueldo, marcado con la letra F, junto con soportes relacionados a presupuestos, anexo, que van 412 al 418. Visto que fue reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran el monto solicitado por concepto de uniforme de Bs.78.750,00, por remodelación de vivienda de Bs.1.000.000,00, y mejoras de viviendas Bs. 1.100.000,00, lo cual fue acordado como adelanto de las prestaciones sociales; por lo que necesariamente debe adminicularse con las demás probanzas. Así se decide.
-Prueba Testimonial: De los ciudadanos IVETTE GONZÁLEZ, SCARLET PETIT, ÁNGEL RIVAS, STEFAN ROSS Y ALEJANDRO CASTELLANOS.
De la declaración de la ciudadana IVETTE GONZÁLEZ manifestó que se desempeña como Contralora del Hotel Kristoff, y verifica que las funciones que tengan a cargo los demás trabajadores del Hotel Kristoff, C.A., se haga conforme a lo establecido en los procedimientos; que ese departamento Contralor reciben de la Gerencia de Ventas de alimentos y bebidas un reporte de ventas mensuales donde se especifica no sólo el monto sino también el 10% que por venta le descuentan a los clientes, eso se verifica con la facturación, se valida y se ajusta, luego se totaliza y se devuelve a la gerencia y ellos se distribuye por los puntos de cada cargo de los trabajadores, y que este sistema es apegado a los cálculos y a la contabilidad y auditoria de la empresa.
Visto que la precedente documental no incurre en contradicciones, le merece valor probatorio y con la misma se demuestra que el 10% del servicio es distribuido entre los empleados conforme a la auditoria de la empresa. Así se decide.
De la declaración de la ciudadana SCARLET PETIT manifestó que los trabajadores como la demandante, devengaban un salario compuesto por una parte fija y otra variable, esta última constituida por la cancelación de los puntos de ventas que deviene del 10% de cada servicio, y este porcentaje se obtiene de la siguiente manera: que a ese 10% se le extrae un 30% para los gastos, y el restante 70% se distribuye por cada punto del personal; que al final de mes se hacía un reporte en donde se refleja el 10% de cada servicio y se evidencia de todos los puntos de ventas; que con relación a todas las ventas realizadas en todos los días del mes, incluye, días feriados, días de descanso y que le consta porque se desempeña como Jefe de Alimentos y Bebidas.
Visto que la precedente documental no incurre en contradicciones, le merece valor probatorio y con la misma se demuestra que el 10% del servicio es distribuido entre los empleados conforme a la auditoria de la empresa, incluyendo los días feriados y días de descanso. Así se decide.
De la declaración del ciudadano ÁNGEL RIVAS manifestó que los empleados del Hotel Kristoff, C.A., devengan un salario variable dependiendo de las ventas generadas en el mes y distribuido entre los puntos que tienen asignado cada trabajador, y esto se cancela al final del mes e incluye los días que los trabajadores no hayan laborado, que ello le consta porque se desempeñó como Gerente de Administración y finanzas por tres (3) años y varios meses.
Visto que la precedente documental no incurre en contradicciones, le merece valor probatorio y con la misma se demuestra que el salario es variable por puntos asignados a cada trabajador, incluyendo los días de descanso. Así se decide.
De la declaración del ciudadano STEFAN ROSS manifestó que se desempeña como Gerente de Ventas de Alimentos y Bebidas en la empresa demandada.
Visto que dicha testimonial podría mantener interés en el proceso, este Tribunal Superior no le merece valor probatorio. Así se decide.
De la declaración del ciudadano ALEJANDRO CASTELLANOS, manifestó que se desempeña como Analista de Auditoria Operacional, y que se elabora un resumen de las ventas mensuales que deviene del 10% de cada servicio prestado en los puntos de ventas del Hotel Kristoff, C.A., luego es repartido en función de los puntos asignados a cada trabajador independientemente de los días laborados o no.
Visto que la precedente documental no incurre en contradicciones, le merece valor probatorio y con la misma se demuestra que el 10% del servicio es distribuido entre los empleados conforme a la auditoria de la empresa, incluyendo los días feriados y días de descanso. Así se establece.
-De la Exhibición de Documentos: -Los estados bancarios de la cuenta nómina en los cuales aparecen los depósitos hechos por la empresa demandada. Visto que la parte promovente no consignó ningún medio de prueba que haga presumir su existencia, ni existe la certeza de que esté en poder de la actora, es por lo que este Tribunal Superior no emite criterio al respecto, al no evidenciarse ningún medio de prueba. Así se establece.
-Prueba de Inspección judicial: En la SECCIÓN DE NÓMINA dentro del Departamento de Recursos Humanos del Hotel Kristoff, C.A., a los fines de constatar o verificar los documentos denominados “Relación de Propinas y 10% de servicio por punto de Venta, así como los desayunos incluidos por Habitación”, desde el año 2004 al año 2008. Visto que la prueba no tuvo el fin al cual estaba destinada, es por lo que este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se establece.
-Prueba de Experticia Contable: Sobre los libros de contabilidad y en el sistema computarizado de contabilidad del HOTEL KRISTOFF, C.A., correspondiente a los años 2004 al 2008, a fin de que se determine mes por mes los ingresos por puntos de venta y se determinen las cantidades totales de “desayunos incluidos” contabilizados. Visto que la prueba no tuvo el fin al cual estaba destinada, es por lo que este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el presente asunto ambas partes fueron recurrentes de la sentencia proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entrando este Tribunal de Alzada al análisis del presente debate en los siguientes términos:
La controversia se circunscribe en la reclamación del pago de los sábados, domingos y feriados a salario variable, de conformidad con el artículo 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece lo siguiente:

Artículo 216. “El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.
Artículo 217. “Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154. (Subrayado nuestro).

Así las cosas, el punto argüido es la procedencia o no de las diferencias reclamadas de los días sábado, domingos y feriados a salario variable, en este sentido, quedó fuera del debate probatorio que la accionante de autos comenzó a prestar servicio desde el día 16 de noviembre del año 2004, desempeñando el cargo de Asistente de Eventos, hasta el día 02 de septiembre del año 2009, así como que el salario que devengaba la accionante estaba conformado por una parte fija y una parte variable, siendo así un salario mixto.
De tal manera que, si resultara procedente la reclamación del pago de los días sábados, domingos y feriados, esto incidiera en el salario integral de la accionante, en consecuencia procedería una diferencia en las prestaciones sociales canceladas.
En sentencia de la Sala de Casación Social, con ponencia del magistrado Omar Mora Díaz, de fecha seis (06) de mayo del año 2008, por cobro de diferencia de prestaciones sociales incoado por el ciudadano Jan Cristian Castro contra Bahias Altamira, C.A y Bahias Las mercedes, C.A, se señalo lo siguiente:
“…Ahora bien, con vista de los alegatos de ambas partes en litigio frente a lo decidido en Alzada sobre el cálculo de la parte variable de los días de descanso y feriados, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones:
Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:
“Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo”.
Conforme a la transcrita disposición legal, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la norma es clara cuando señala que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
Sin embargo, con reiteración la Sala ha el resuelto este punto de la siguiente manera:
“Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeuda al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece”. (Sentencia N° 23 de fecha 24 de febrero de 2005).
Es decir, la Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario…
Ahora, visto que el presente caso se inició bajo la vigencia del nuevo régimen procesal laboral, y que se reclaman (entre otros conceptos laborales) los días de descanso y feriados, en virtud de una diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario en tales días, ésta debía ser calculada por los Jueces -aún como lo establecía la doctrina pacífica y reiterada de la Sala modificada hasta la presente sentencia-, con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y no como lo ordenaron ambas Instancias, conforme a lo percibido por comisiones en el mes respectivo.
5.-Días de descanso y feriados: el experto deberá considerar que el actor percibió un salario variable, y que el cálculo de la diferencia que corresponde debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y tomando en cuenta que el actor tenía dos días de descanso en la semana, así como también los feriados transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo, es decir, desde el 9 de diciembre de 2000 al 31 de diciembre de 2004.
De igual forma, el experto deberá considerar que el actor percibió a partir del 1 de marzo de 2002 el 0,30% de comisión sobre el volumen de las ventas netas, sin incluir la retención del impuesto al valor agregado, y que a partir del día 1 de mayo de 2003, el actor percibió el 0,37% por comisiones sobre el volumen de las ventas netas, sin incluir la retención del impuesto al valor agregado.
El experto deberá considerar la incidencia de los montos que resulten por concepto de días de descanso y feriados, a los efectos de calcular la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. (Artículos 212, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y 77 de su Reglamento). (Negrilla y Subrayado nuestro).

Compartiendo este Tribunal de Alzada, con el criterio señalado por la Sala de Casación Social, en cuanto al pago de los sábados, domingos y feriados se deberá calcular en base al salario promedio del mes inmediatamente anterior de la fecha de la finalización de la relación laboral- si fuera el caso- considerando este Tribunal que debe verificar si la demandada canceló de manera correcta, tal y como lo señala la Ley Orgánica del Trabajo y el Reglamento, así como el criterio jurisprudencial antes señalado. Así se establece.
Sucede pues, que en el presente asunto quedo fuera del debate probatorio el salario devengado por la accionante de autos, el cual era cancelado de manera mixta, conformado por una parte fija, y por un parte variable, que dependía al igual que de otros trabajadores de un diez por ciento (10%) del total de las ventas realizadas en todo el mes, y así sucesivamente en todos los meses del año, y estos incluye la ventas realizadas en días feriados, distribuido entre los puntos que tienen asignado cada trabajador, se efectúa un reporte mensual, y se verifica con facturación la totalización de cada mes dependiendo de cada punto asignado a cada trabajador, la accionante le cancelaban 3 puntos.
En este sentido, de los recibos de pago no se desprende especificación alguna del pago por días de descanso y días feriados correspondientes a cada mes, en razón de la parte variable –que debió haber cancelado la accionada-no cumpliendo la empresa con el pago correcto de los días sábados, domingos y feriados, por lo que en el caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario devengado, en razón de ello al no haber quedado probado en el acervo probatorio que conforma la presente causa la cancelación de los días reclamados, tomando el salario variable devengado por el accionante, el mismo a todas luces resulta procedente; sin embargo, esta Alzada modifica el criterio declarado por la recurrida en cuanto a la manera de calcular dichos días reclamados a salario variable, así como la procedencia de los días sábados, en razón de ello se declara procedente dicha reclamación modificando la sentencia objeto del presente recurso. Así se decide.
De seguidas pasa esta Alzada, al cálculo de los conceptos reclamados, incluyendo sábados, domingos y feriados, siendo controvertido el día sábado, sin embargo, en acta no quedo probado que la demandada demostrara que existiera un solo día de descanso como lo alega la demandada, por lo que se considera que existía un acuerdo entre las partes, en el cual la accionante gozaba de dos (02) días de descanso, sábados y domingos, y los feriados, por lo que resulta procedente la reclamación de la accionante, en este sentido se realiza los cálculos de la siguiente manera:

a) Sábados, domingos y días feriados:

La empresa demandada le adeuda a la actora la cantidad de 198 días, incluyendo los días domingos y feriados desde el mes de agosto del año 2005, (mes que quedo probado en los recibos de pago) hasta el mes de agosto del año 2008, que multiplicado por el promedio del último salario variable Bs. 22,26, arroja la suma total de Bs. 4.408,8, más los días sábados excluidos por la recurrida lo cual arroja 158 días que multiplicado por el promedio del último salario variable Bs. 22,26, totalizando la cantidad Bs. 3215,3, sumando sábados, domingos y feriados, se obtiene la cantidad de Bs.7.925,88, que se condena a la demandada cancelar la diferencia de la parte variable dejada de cancelar de los días sábados, domingos y feriados. Así se decide.
Al resultar procedente el pago de la parte variable de los sábados, domingos y feriados existe una diferencia en las prestaciones sociales canceladas al accionante de autos:
b) Prestación de Antigüedad:

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se procede a realizar el cálculo de la antigüedad generadas desde el 16 de noviembre de 2004 hasta el 02 de septiembre de 2008, fecha en la cual finalizó la relación laboral. Tomando como base que la accionante de autos devengaba un salario mixto, desprendiéndose de los recibos de pagos que rielan en el acervo probatorio desde el mes de agosto del año 2005.

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL % FRACCIÓN DE SERVICIO DÍA SAB,
DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIARIO DIF
SAB, DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO SALARIO DIARIO
Dic-04 0 0 0 0 0 0 0 0
Ene-05 0 0 0 0 0 0 0 0
Feb-05 0 0 0 0 0 0 0 0
Mar-05 5 702,64 X X X X X 702,64 23,42
Abr-05 5 592,97 X X X X X 592,97 19,77
May-05 5 857,69 X X X X X 857,69 28,59
Jun-05 5 826,54 X X X X X 826,54 27,55
Jul-05 5 805,73 X X X X X 805,73 26,86
Ago-05 5 789,48 269,85 8 11,24 89,92 359,77 1.419,01 47,30
Sep-05 5 780,93 302,17 8 12,59 100,72 402,89 1.485,99 49,53
Oct-05 5 664,72 376,96 10 15,71 157,01 533,97 1.575,65 52,52
Nov-05 5 682,50 290,34 9 12,10 108,09 399,03 1.372,47 45,74
TOTAL 45

Para obtener el salario integral se realiza de la siguiente manera:

A. BONO VAC (Salario básico x 7 Días BV / 360) A. UTIL (Salario básico x 60 días U / 360) SALARIO DIARIO
INTEGRAL ANTIGÜEDAD
( SALARIO INTEGRAL DIARIO
X 5 DÍAS)
0 0 0 0
0 0 0 0
0 0 0 0
0,45 3,90 27,78 138,90
0,38 3,29 23,44 117,22
0,56 4,76 33,91 169,55
0,54 4,59 32,68 163,39
0,52 4,47 31,85 159,28
0,90 7,88 56,08 280,04
0,96 8,25 58,74 293,07
1,02 8,75 62,29 311,45
0,88 7,62 54,24 271,02
TOTAL Bs.
1.903,92

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL % FRACCIÓN DE SERVICIO DÍA SAB, DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIF. SAB, DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO SALARIO DIARIO
Dic-05 5 674,67 306,45 9 12,77 114,93 421,38 1.096,05 36,53
Ene-06 5 721,09 272,83 9 11,37 102,33 365,16 1.086,25 36,20
Feb-06 5 288,11 225,30 10 9,39 93,09 319,02 607,13 20,23
Mar-06 5 883,95 228,93 8 9,54 76,32 305,25 1.189,02 39,64
Abr-06 5 950,93 363,69 12 15,15 181,08 545,49 1.496,42 49,88
May-06 5 1.019,89 345,33 9 14,39 129,51 474,84 1.494,73 49,82
Jun-06 5 932,64 404,78 8 16,87 134,96 539,74 1.472,38 49,07
Jul-06 5 1.092,72 435,36 11 18,14 199,54 634,09 1.726,81 57,56
Ago-06 5 939,14 364,99 8 15,21 121,68 486,67 1.425,81 47,52
Sep-06 5 880,00 320,49 8 13,35 106,08 427,29 1.307,29 43,57
Oct-06 5 909,33 324,88 10 13,54 135,04 460,28 1.369,61 45,65
Nov-06 7 945,67 433,33 9 18,06 162,54 595,87 1.541,54 51,38
TOTAL 62

Determinaremos el salario integral para este año:

A. BONO VACACIONAL (Salario básico x 8 días / 360) A. UTILIDADES (Salario básico x 60 días / 360) SALARIO DIARIO INTEGRAL ANTIGÜEDAD
( SALARIO INTEGRAL DIARIO
X 5 DÍAS)
0, 81 6,08 43,42 217,01
0,80 6,03 43,03 215,15
0,42 3,37 24,02 120,01
0,88 6,60 47,12 235,06
1,10 8,31 59,29 296,45
1,10 8,30 58,22 291,01
1,09 8,17 58,33 291,65
1,27 9,59 68,42 342,01
1,05 7,92 56,49 282,45
0,96 7,26 51,69 258,45
1,01 7,60 54,26 271,03
1,14 8,56 61,08 427,56
TOTAL Bs.3.248,02

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL % FRACCIÓN DE SERVICIO DÍA SAB. DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIF. SAB. DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO SALARIO DIARIO
Dic-06 5 909,33 443,29 10 18,47 184,07 627,36 1536,69 51,22
Ene-07 5 909,33 336,19 9 14,01 126,09 462,28 1371,61 45,72
Feb-07 5 880,00 235,83 10 9,83 98,03 333,86 1213,86 40,46
Mar-07 5 528,00 282,57 8 11,77 94,16 376,73 904,73 30,15
Abr-07 5 880,00 418,95 12 17,46 209,52 628,47 1508,47 50,28
May-07 5 1.212,12 365,02 9 15,21 136,89 501,91 1714,03 57,13
Jun-07 5 1.298,89 396,64 9 16,53 148,77 545,41 1844,03 61,47
Jul-07 5 1.091,20 509,90 11 21,25 233,75 743,65 1834,85 61,16
Ago-07 5 1.091,20 484,24 8 20,18 161,44 645,68 1736,88 57,89
Sep-07 5 1.056,00 469,56 9 19,57 176,13 645,69 1701,69 56,72
Oct-07 5 1.091,20 446,38 9 18,60 167,04 613,42 1704,62 56,82
Nov-07 9 1.174,81 594,21 9 24,76 222,84 817,05 1991,86 66,39
TOTAL 64

Salario integral del período señalado:

A. BONO VACACIONAL (Salario básico x 9 Días / 360) A. UTILIDADES (Salario básico x 60 días U / 360) SALARIO INTEGRAL ANTIGÜEDAD
( SALARIO INTEGRAL DIARIO
X 5 DÍAS)
1,28 8,53 61,03 305,15
1,14 7,62 54,48 272,04
1,01 6,74 48,21 241,05
0,75 5,02 35,92 179,06
1,25 8,38 59,91 299,55
1,42 9,52 68,07 340,35
1,53 10,24 73,24 366,02
1,52 10,19 72,87 364,37
1,44 9,64 68,97 344,85
1,41 9,45 67,58 337,09
1,42 9,47 67,71 338,55
1,65 11,06 79,01 711,09
Bs.4101,04

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL % FRACCIÓN DE SERVICIO DÍA SAB. DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIF. SAB. DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO SALARIO DIARIO
Dic-07 5 1.163,80 667,57 10 27,82 278,02 946,32 2110,12 70,33
Ene-08 5 1.093,84 526,79 9 21,95 197,55 724,34 1818,18 60,60
Feb-08 5 733,55 405,66 10 16,90 169,00 574,66 1308,21 43,60
Mar-08 5 633,60 456,85 11 19,04 209,44 666,29 1299,89 43,32
Abr-08 5 1.165,06 530,35 9 22,10 198,09 728,44 1893,05 63.101
May-08 5 1.177,05 553,49 9 23,06 207,54 761,03 1938,08 64,60
Jun-08 5 1.672,58 679,26 10 28,30 283,00 962,26 2634,84 87,82
Jul-08 5 1.547,30 668,10 10 27,84 278,04 946,14 2493,44 83,11
Ago-08 11 4.373,90 505,20 9 21,05 189,45 694,65 5068,55 168,95
TOTAL 66

Salario integral del período señalado:

A. BONO VACACIONAL (Salario básico x 9 Días / 360) A. UTILIDADES (Salario básico x 60 días U / 360) SALARIO INTEGRAL ANTIGÜEDAD
( SALARIO INTEGRAL DIARIO
X 5 DÍAS)
1,75 11,72 83,8 419
1,51 10,01 73,11 365,55
1,09 7,26 51,95 259,75
1,08 7,22 51,62 258,01
1,57 10,51 75,18 375,09
1,61 10,76 76,97 384,85
2,1 14,5 104,42 522,01
2,0 13,85 98,96 494,08
4,2 28,51 115,82 1.274,02

237 DÍAS TOTAL Bs.13.601,34

Total de días de antigüedad 237, resultando una suma de TRECE MIL SEISCIENTOS UNO CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 13.601,34). Al respecto este Tribunal de Alzada señala lo siguiente, en los cálculos realizados por la recurrida específicamente en el último año diciembre 2007- agosto 2008, (folio 90) en el último renglón, existe un error numérico, el cual trae como consecuencia, que al sumar la antigüedad de cada año totaliza un monto mayor al real calculado por el A quo, al sumársele los días sábados ante esta Instancia, el salario integral de la accionante varió aumentando su monto, sin embargo, en virtud de que existía un gran error numérico realizado por la recurrida, el monto totalizado por ante esta Instancia resultó ser inferior, en razón de todo ello se modifica la sentencia objeto del presente recurso.
Ahora bien, se evidencia de liquidación final del contrato de Trabajo el cual riela al folio 18 de la pieza única de pruebas, que la parte demandada le canceló a la actora la cantidad de QUINCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON VENTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 15.472,24), por concepto de prestación de antigüedad legal y adicional (237) días, en razón de ello la antigüedad ya fue debidamente cancelada, conforme a los cálculos anteriormente señalados, en razón de ello se declara sin lugar el concepto de antigüedad. Así se decide.

Vacaciones: Con respecto a las vacaciones de igual forma se deberán cancelar incluyendo los días de descanso sábado, domingo y feriados, y existiendo una diferencia en cuanto al pago de los mismos, se procede al realizar los cómputos respectivos, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y 95 de su Reglamento.
Año 2004-2005

PERIODO SALARIO MENSUAL SALARIO VARIABLE DÍA SAB. DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIARIO DIF SAB. DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO
Dic-04 539,69 x x x x x 539,69
Ene-05 539,69 x x X x x 539,69
Feb-05 539,69 x x X x x 539,69
Mar-05 702,64 X X X X X 702,64
Abr-05 592,97 X X X X X 592,97
May-05 857,69 X X X X X 857,69
Jun-05 826,54 X X X X X 826,54
Jul-05 805,73 X X X X X 805,73
Ago-05 789,48 269,85 8 11,24 89,92 355,77 1.145,25
Sep-05 780,93 302,17 8 12,59 100,72 402,89 1.183,82
Oct-05 664,72 376,96 10 15,71 157,01 533,97 1.198,69
Nov-05 682,50 290,34 9 12,10 108,09 398,43 1.080,93
TOTAL SALARIO PROMEDIO ANUAL Bs.
10.013,43

Para el año 2004-2005, el salario promedio anual era de Bs.10.013, 43, el salario promedio mensual fue de Bs. 834,45 y el salario promedio diario Bs.27.81. Al folio 411, de la pieza única de prueba, de dicha documental se evidencia que la patronal al momento de cancelar y pagar las vacaciones utilizó como salario base, el salario del mes anterior a saber; 29.316,69, resultando improcedente la presente reclamación. Así se establece.-

Año 2005-2006

PERIODO SALARIO MENSUAL SALARIO VARIABLE DÍA SAB. DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIF. SAB. DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO
Dic-05 674,67 306,45 9 12,77 114,93 421,38 1096,05
Ene-06 721,09 272,83 9 11,37 102,33 375,16 1097,06
Feb-06 288,11 225,30 10 9,39 93,99 319,29 607,04
Mar-06 883,95 228,93 8 9,54 76,32 305,25 1189,02
Abr-06 950,93 363,69 12 15,15 181,08 544,77 1495,07
May-06 1.019,89 345,33 9 14,39 129,51 674,84 1694,73
Jun-06 932,64 404,78 8 16,87 134,96 539,74 1472,38
Jul-06 1.092,72 435,36 11 18,14 199,54 634,09 1726,81
Ago-06 939,14 364,99 8 15,21 121,68 486,67 1425,81
Sep-06 880,00 320,49 8 13,35 106,08 426,57 1306,57
Oct-06 909,33 324,88 10 13,54 135,04 1044,37 1953,07
Nov-06 945,67 433,33 9 18,06 167,04 600,37 1546,04
TOTAL SALARIO PROMEDIO ANUAL Bs.
16609,55

Para el año 2005-2006, el salario promedio anual era de Bs. 16.609,55 el salario promedio mensual Bs. 1.384,12 y el salario promedio diario Bs. 46,13. Riela en el folio 404, del expediente que la patronal al momento de cancelar las vacaciones utilizó como salario base, el salario del mes anterior, a saber, 38.172,24, siendo inferior el salario promedio anual utilizado por la demandada, en consecuencia, la demandada le adeuda la cantidad de (26 días X 46,13 totaliza la cantidad de Bs. 1.199,38, y le canceló Bs. 992,47, existiendo una diferencia de Bs. 206,91. Así se decide.

Año 2006-2007

PERIODO SALARIO MENSUAL SALARIO VARIABLE DÍA SAB. DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIF. SAB. DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO
Dic-06 909,33 443,29 10 18,47 184,07 627,36 1536,69
Ene-07 909,33 336,19 9 14,01 126,09 462,28 1371,61
Feb-07 880,00 235,83 10 9,83 98,03 333,86 1213,86
Mar-07 528,00 282,57 8 11,77 94,16 376,73 904,73
Abr-07 880,00 418,95 12 17,46 209,52 628,47 1508,47
May-07 1.212,12 365,02 9 15,21 136,89 501,91 1714,03
Jun-07 1.298,89 396,64 9 16,53 148,77 545,41 1844,03
Jul-07 1.091,20 509,90 11 21,25 233,75 743,65 1834,95
Ago-07 1.091,20 484,24 8 20,18 161,44 650,68 1741,88
Sep-07 1.056,00 469,56 9 19,57 176,13 645,69 1701,69
Oct-07 1.091,20 446,38 9 18,60 167,04 613,42 1704,62
Nov-07 1.174,81 594,21 9 24,76 222,84 817,05 1191,86
TOTAL SALARIO PROMEDIO ANUAL Bs.
18.258,52

Para el año 2006-2007, el salario promedio anual era de Bs.18.258,52, el salario promedio mensual fue de Bs. F. 1.521,54 y el salario promedio diario Bs.50.71. Al folio 400 se evidencia que la patronal al momento de cancelar las vacaciones utilizó como salario base, el salario del mes anterior a saber; 56.83, siendo el salario utilizado por la demandada superior, al salario promedio anual incluyendo los días de descanso y feriados, en consecuencia resulta sin lugar. Así se decide.
Año 2007-2008

PERIODO SALARIO MENSUAL SALARIO VARIABLE DÍA SAB. DOM Y FERIADOS PROMEDIO SALARIO VARIABLE DIF. SAB. DOM Y FERIADOS TOTAL SALARIO VARIABLE TOTAL DE SALARIO MIXTO
Dic-07 1.163,80 667,57 10 27,82 278,02 945,77 2109,57
Ene-08 1.093,84 526,79 9 21,95 197,55 724,34 1818,18
Feb-08 733,55 405,66 10 16,90 169,00 574,66 1308,21
Mar-08 633,60 456,85 11 19,04 209,44 696,29 1329,89
Abr-08 1.165,06 530,35 9 22,10 198,09 729,25 1894,31
May-08 1.177,05 553,49 9 23,06 207,54 761,03 1938,08
Jun-08 1.672,58 679,26 10 28,30 283,00 962,26 2636,84
Jul-08 1.547,30 668,10 10 27,84 278,04 946,05 2493,08
Ago-08 4.373,90 505,20 9 21,05 189,45 694,65 5068,55
TOTAL Bs.
20595,43

Para el año 2007-2008, el salario promedio de este último año laborado (9 meses) era de Bs. F 20.595,43, el salario promedio mensual fue de Bs. 1.716,28 y el salario promedio diario Bs.57, 20. Al folio 394, del expediente la patronal al momento de cancelar las vacaciones utilizó como salario base, el salario del mes anterior, a saber, Bs. 73.84, siendo el salario utilizado por la demandada superior, al salario promedio anual incluyendo los días de descanso y feriados, en consecuencia resulta sin lugar. Así se decide.-

Utilidades: Siendo que en la presente causa resultó procedente el pago respectivo de los días de descanso y feriado, en relación con las utilidades no está discutido que la patronal haya cumplido con el pago oportuno de esta obligación, sino que el mismo estaba por debajo del salario normal que debió recibir durante cada uno de los períodos en que estas se cumplieron, lo que se discute es la suficiencia del pago. En consecuencia, desde el 16 de noviembre de 2004 al mes de agosto de 2008, existe una diferencia de Bs. 1.831,60. Así se decide.

Indemnización por despido injustificado: Le corresponde 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses y dado que la prestación del servicio se prolongó por 3 años y 9 meses, en este sentido se tomará en cuenta los 4 años (4 años x 30 días de salarios= 120 días), a razón del salario promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, a saber: contando el total de los salarios mixtos generados desde el mes de septiembre de 2007 a agosto 2008, arroja la suma promedio de Bs. 2.091,13, entre 30 días para saber el salario promedio diario, Bs.69,70, más la alícuota del bono vacacional Bs. 1,93, más la alícuota de las utilidades Bs.11,61, totalizando un salario integral de Bs.83,24, que multiplicado por 120 días arroja un monto de Bs. 9.988,08.Así se decide.
Indemnización sustitutiva de preaviso: Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 60 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs. 83,24,que multiplicado por 60 días arroja un monto de Bs. 4.994,04. Le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad total de Bs.14.982, 12. Así se decide.-
De la liquidación final del Contrato de Trabajo el cual riela al folio 18, se observa que la demandada le canceló a la actora la cantidad de Bs. 13.292,40 y debió cancelar Bs.14.982, 12 por lo que la adeuda la diferencia de Bs. 1686,72. Así se decide.-
Totalizando las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de ONCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 11.651,01), por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se decide.

Por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:
1.-INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
2..-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de VACACIONES, UTILIDADES, DIFERENCIA DEL PAGO DE LOS DIAS SABADOS, DOMINGOS Y DIAS FERIADOS, INDEMNIZACION POR DESPIDO, conforme al articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia dictada en fecha diecisiete (17) de Septiembre de 2009, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO: Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia dictada en fecha: diecisiete (17) de Septiembre de 2009, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo

TERCERO: Parcialmente con lugar la Demanda incoada por la ciudadana JOHANNA CAROLINA ARENAS ESPINA en contra de HOTEL KRISSTOFF C.A.

CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada recurrente, del presente recurso conforme al artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los primero (01) días del mes de diciembre de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DRA. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

ABG. BERTHA LY VICUÑA
LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 02:57 p.m., quedando registrada bajo el No. PJ0642009000222.-