TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 6 de Agosto de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000690
ASUNTO : VP02-R-2009-000690
Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: JOSÉ GREGORIO ROJAS TORRES, Venezolana, natural de Cabimas, de 23 años edad, titular de la cédula de Identidad N° 22.12.023, concubino, Obrero, residenciado en el sector Nueva Cabimas, La Cumarebo, avenida J, entrando por el Depósito San Benito, casa S/N, diagonal a la Bodega del Catire, frente al estadium, Cabimas, Estado Zulia.

DEFENSA: Abogada NETSABETH SÁNCHEZ , Defensora Privada.

VICTIMAS: MARBELIS GONZÁLEZ NAVA y MARILENNYS GONZÁLEZ FLORES.

DELITO: VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y AMENAZA

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada FLORENIA DELGADO, Fiscal 47 del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Se ingresó la causa en fecha 07-07-2009, y se dio cuenta en sala, designándose ponente al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada GISELA PARRA FUENMAYOR, en su carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público con competencia de Violencia de Género, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 15 de Junio de 2009, en la cual aparece como acusado el ciudadano JOSÉ GREGORIO ROJAS TORRES, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de las ciudadanas MARBELIS GONZÁLEZ NAVA y MARILENNYS GONZÁLEZ FLORES.

En fecha 10 de Julio de 2009, este Tribunal Colegiado declaró ADMISIBLE el presente Recurso, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente, acto que se llevó finalmente a efecto en fecha 30 de Julio de 2009, con la presencia de la Abogada GISELA PARRA FUENMAYOR, Fiscal 47 del Ministerio Público, asimismo se dejó constancia de la inasistencia al acto de los Abogados EGDALY GUANIPA, HOMER GUANIPA y NETSABETH SÁNCHEZ, y del acusado JOSÉ GREGORIO ROJAS, aunque se encontraban debidamente notificados de tal acto.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente fundamenta el presente recurso en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 15 de Junio de 2009.

Comienza su escrito esbozando los hechos acontecidos en el presente asunto y transcribe un extracto de la decisión recurrida, y cita el artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, continuando de la siguiente manera: “… del Análisis que acabamos de realizar de dicho articulado, no se desprende que el hecho de que la víctima manifieste en la audiencia preliminar que su marido y ella se haya reconciliado, no querer seguir peleando, y que quisiera que el proceso quedara hasta aquí, no es motivo para decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con el artículo 318 Ordinal 4to del Código Orgánico Procesal…”
Refiere: “…lo que está clara del artículo por el que fundamentó el Juez a quo, el sobreseimiento es que todos los delitos contemplados en esta Ley especial, son delitos de ACCIÓN PÚBLICA, en consecuencia el estado Venezolano no requiere del consentimiento de la mujer para continuar con el proceso penal especial, y en el presente caso el Ministerio Público presentó acto conclusivo con su escrito acusatorio, por estimar que existen pruebas suficientes que comprometiera (sic) la autoría y responsabilidad del imputado. Por lo que el hecho de que manera voluntaria la víctima le manifestara al Juez que se había reconciliado no es argumento para ponerle fin al proceso…”

Aduce: “…que la decisión del Juez a quo, violentó los siguientes artículos 1, 2, 3, 4, 8 y 95, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyo texto legal pasamos a mencionar…”

En el punto denominado “LAS QUE PONGAN FIN AL PROCESO O HAGO (sic) IMPOSIBLE SU CONTINUACIÓN, indica: “…que la decisión del juez a quo, produjo la imposibilidad de continuar con el proceso, por haberse decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, violándose con ello el debido proceso, los Derechos Constitucionales de la víctima, previsto en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al fundamentar erróneamente en una norma jurídica que es clara que los delitos tipificados como violencia de género son de acción pública, y que no es necesario ni la autorización ni el consentimiento para que el Ministerio Público y el Órgano Jurisdiccional continue con la prosecución de la causa, y al decretarse en la audiencia preliminar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con el artículo 318 Ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal, el principal efecto jurídico procesal es la imposibilidad de continuar con el proceso iniciado”; continúa la apelante citando sentencia de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, de fecha 08-08-08.

En el punto denominado “DEL GRAVAMEN IRREPARABLE PARA EL MINISTERIO PÚBLICO”, argumenta que: “…se decreto un Sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318 Ordinal 4to, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas se refiere a que no existe razonablemente la posibilidad para incorporar nuevos datos de investigación y no haya base para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, el cual no se justifica pues del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en el Capítulo y se ofertaron las pruebas, por lo cual considera quien recure que no es ajustado en derecho tal decisión…”

Indica que: “…el Ministerio Público sufre un gravamen irreparable, con tal decisión ya que no puede continuar con la causa pues como se argumentó anteriormente el efecto del sobreseimiento es poner término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada, y siendo esta competencia de violencia de género un procedimiento especializado, cuyo objetivo es lograr combatir la impugnada de todos los hechos donde se encuentra la mujer sujeto pasivo victima de los actos de violencia del varón como sujeto activo, de manera que no solo es el Ministerio Público el que sufre un gravamen irreparable si no también la sociedad venezolana, que clama justicia para todas aquellas mujeres víctimas de actos que atenta contra su integridad Psicológica, Física, Laboral, Sexual, Patrimonial o Económica, en el pasado estas situaciones eran catalogadas como problemas domésticas entre parejas, donde no debe participar el estado venezolano, ese patrón sociocultural fue superado con la vigencia de la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, significando con ello que el hecho de que la víctima haya superado el ciclo de violencia con su pareja no significa que se le otorgue una absolutoria como premio al comportamiento hostil del hombre hacia la mujer…”.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita que sea declarado con lugar, el recurso de apelación de auto, y en consecuencia anule la decisión dictada por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas de fecha 15/06/2009, impugnada en el escrito, y provea lo conducente a los fines de que ordene la remisión de la causa a un Juez de Control distinto a los fines de que se realice una nueva AUDIENCIA PRELIMINAR de conformidad con el artículo 104 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Revisados y analizados cada uno de los particulares anotados en el escrito de apelación, la Sala considera procedente determinar que:

La recurrente fundamenta el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, durante el acto de la audiencia preliminar.

Al respecto observa la Sala, que a los folios cuarenta y nueve (49) al cincuenta y dos (52) de la presente causa, corre inserta decisión de fecha 15 de Junio de 2009, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, en la audiencia de dos causas seguidas contra un mismo imputado previamente acumuladas, el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, realizó entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:

“…SEGUIDAMENTE EL JUEZ EXPONE : finalizada la presente audiencia pasa a resolver en presencia de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la acusación formulada por el representante del ministerio púbilco (sic) en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO ROJAS TORRES, por los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 respectivamente de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de
Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana MARYLENNIS GONZÁLEZ FLORES, observa este Juzgador que los referidos delitos si bien son de acción publica, sin embargo para el inicio de la investigación se requiere de la denuncia hecho por las personas o instituciones determinadas para formularlas, tal como lo expresa el articulo 95 de la
Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida libre de Violencia, en el caso que nos ocupa, la ciudadana MARILENNYS GONZÁLEZ FOLRES (sic), en su condición de víctima, en la presente audiencia de manera espontánea y de viva voz, ha manifestado haberse reconciliado con su marido el ciudadano JOSÉ ROJAS, y que no desea seguir con el presente asunto, lo que equivale a que la presente causa seguida contra el mencionado ciudadano en perjurio de la ciudadana MARILENNYS BETSABE GONZÁLEZ FLORES, deba ser sobreseída de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a pesar de la falta de certeza no existe razonablemente la posibilidad para incorporar nuevos datos de investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, en virtud de lo cual se declara sobresee la causa por los referidos delitos en perjuicio de la ciudadana MARILENNYS BETSABE GONZÁLEZ FLORES, ASÍ SE DECIDE. En cuanto a la acusación formulada en contra del ciudadano JOSÉ ROJAS, por los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA previsto y sancionado en el articulo 39, y AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 41 en su primer y último aparte en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARBELIS GONZÁLEZ NAVA, con ocasión a los hechos ocurridos el día 09/04/09, se ADMITE TOTALMENTE la acusación, toda vez que la misma, no adolece de defecto de forma, además de cumplir con las condiciones establecidas en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, para su elaboración, previamente se cumplieron los pasos procesales ceñidos a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y los elementos de convicción en los cuales se fundamenta la acusación, son serios y fundados para estimar que el ciudadano JOSÉ ROJAS, tiene comprometida su responsabilidad penal en los referidos delitos, en virtud de los cual (sic) se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN…..Seguidamente este Tribunal procede a instruir al imputado sobre el procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 104 de Ley Orgánica Sobre el
Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se le concede la palabra al — imputado de autos luego de imponerlo del precepto constitucional, quien libre de coacción y apremio manifestó: No deseo declarar, es todo.” Visto lo manifestado por el ciudadano JOSÉ ROJAS, este Tribunal ordena la apertura del juicio oral y publico. ASÍ SE DECIDE…”

Ahora bien, del minucioso análisis realizado por esta Sala de Alzada, a todas las actas que corren insertas en la presente causa se evidencia que el Juez de Instancia, sobresee la causa por el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y AMENAZA, previsto y sancionado en los artículos 39 y 41 respectivamente de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana MARYLENNIS GONZÁLEZ FLORES, a favor del acusado JOSÉ GREGORIO ROJAS TORRES, identificado en actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la declaración suministrada por la víctima antes mencionada; acota esta Alzada, que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, es una ley especial que establece su procedimiento, y en su defecto es aplicable el Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando esta Alzada que estamos en presencia de un delito de acción pública y que debe ser perseguido de oficio, tal como lo establece el artículo 95 de la Ley Especial, en el cual se basó interpretándolo erróneamente, el Juez de Instancia para dictar la decisión que hoy se recurre. Sobre este aspecto se trae a colación a los autores REINA BAIZ y NANCY GRANADILLO, en su obra “Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, quienes dejan sentado lo siguiente:

“…A los efectos de estas Ley todos los delitos son de acción de pública; no obstante, para el inicio de la investigación en los siguientes delitos se requiere de la denuncia del hecho por parte de las personas o instituciones legitimadas para formularla estos son:
 Violencia psicológica (artículo 39),
 Acoso u hostigamiento (artículo 40)
 Amenaza (artículo 41)
 Acoso sexual (artículo 48)
 Violencia laboral (artículo 49) y
 Ofensa pública por razones de género (artículo 53)….”

Después de observar las consideraciones anteriores, mal podía el Juez de Instancia sobreseer la causa, sólo en razón de la declaración de una de las víctimas en este caso especifico la ciudadana MARYLENNIS GONZÁLEZ FLORES, sin tener al Ministerio Público, quien es titular de la acción penal, la oportunidad de continuar con la investigación, como lo establece el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, observando igualmente estos jurisdicentes que el A-quo, no aplicó correctamente lo estatuido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, al no realizar un análisis exhaustivo de los requisitos de procedibilidad de la acusación, como lo establece el mencionado artículo, incurriendo en un error in procedendum, ya que esta fase intermedia tiene como fin ejecutar un efectivo y eficaz control judicial constitucional y legal tanto del acto conclusivo (acusación), como también de las actuaciones desarrolladas por el Ministerio Público; por tanto ello implica, violación del debido proceso, y por ende al derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al derecho de la tutela judicial efectiva, todos consagrados en los artículos 49, 21 y 26 respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido y siendo que la apelante señala que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a los Derechos y Garantías Constitucionales del debido proceso, quiere traer a colación este cuerpo colegiado, el texto normativo citado del artículo 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcribe:

ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)

Asimismo, este órgano colegiado considera pertinente hacer referencia al concepto de debido proceso, según sentencia N° 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que expresa lo siguiente:

“(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)” (negrillas de la Sala)

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que estableció:

“...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...”.

Vistos los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales antes mencionados, observa la Sala que, el A-quo, incurrió en error al haber sobreseído la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los planteamientos antes expuestos; es por lo que, a criterio de quienes aquí deciden, el A-quo, violentó el debido proceso, y por ende al derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso, y al derecho de la tutela judicial efectiva, todos consagrados en los artículos 49, 21, 30 y 26 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, y en virtud de haberse determinado que la recurrida presenta vicios de inobservancia de garantías constitucionales, es necesario precisar si los vicios contenidos en la referida decisión producen su nulidad y en ese caso, si la misma corresponde a las nulidades absolutas o pudiera ser de las denominadas nulidades saneables. En este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Asimismo, el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal establece:

“Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

El principio contenido en el artículo 190 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, de usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN en torno a las nulidades expresa:
…”Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.
El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.
En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.
Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.
En el excelente trabajo de investigación del Profesor Carmelo Borrego, de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:
1. ...
2. ...
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
13. ...
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código
Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”.

De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación no sólo del imputado si no de las partes en general y la forma en que se establezca, deben considerarse causales de nulidades absolutas, por cuanto transgreden el derecho a la defensa, el principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio y derecho de la tutela judicial efectiva, por lo tanto este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado al imputado o cualquiera otra de las partes o sujetos procesales, la oportunidad de ser oídos y exponer las defensas que estimen pertinentes, o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

Así la cosas, estima la Sala que efectivamente la violación de garantías observadas en la decisión recurrida la vicia de nulidad parcial sólo en cuanto se refiere al sobreseimiento dictado a favor del acusado JOSÉ GREGORIO ROJAS TORRES, en el acto de la audiencia preliminar y de todos los actos subsiguientes que guarden relación al mismo, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y concluye finalmente, considerando que debe declararse CON LUGAR el recurso interpuesto por la Abogada GISELA PARRA FUENMAYOR, en su carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público con competencia de Violencia de Género, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 15 de Junio de 2009, en la cual aparece como acusado el ciudadano JOSÉ GREGORIO ROJAS TORRES, a quien el Ministerio Público le atribuyó en sendas causas la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 43 DE LA Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de las ciudadanas MARBELIS GONZÁLEZ NAVA y MARILENNYS GONZÁLEZ FLORES, y en consecuencia se debe ANULAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, a los fines de que otro Juez de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto al que pronunció la decisión impugnada, celebre nueva audiencia preliminar respecto de la causa seguida al imputado de autos la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana MARILENNYS GONZÁLEZ FLORES, y dicte la decisión más conveniente en el presente asunto, por cuanto se ha causado un gravamen irreparable, en razón de que la decisión recurrida adolece de vicios que originan SE DECLARE la nulidad absoluta en cuanto se refiere al sobreseimiento dictado. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada GISELA PARRA FUENMAYOR, en su carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público con competencia de Violencia de Género, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 15 de Junio de 2009; SEGUNDO: Se declara LA NULIDAD PARCIAL DE LA DECISIÓN RECURRIDA EN CUANTO SE REFIERE AL SOBRESEIMIENTO dictado a favor del acusado JOSÉ GREGORIO ROJAS TORRES, en el acto de la audiencia preliminar y de todos los actos subsiguientes que guarden relación al mismo, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: se ordena la realización de nueva audiencia preliminar para que sean decididos en ella los alegatos de las partes, respecto de la causa seguida al imputado de autos por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 43 DE LA Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana MARILENNYS GONZÁLEZ FLORES, y dicte la decisión más conveniente en el presente asunto, por ante un Juzgado de Control del mismo Circuito, distinto al que se pronunció en la decisión aquí anulada. CUARTO: SE MANTIENE EN PLENA VIGENCIA, la decisión en cuanto se refiere a la apertura a juicio en contra del acusado JOSE GREGORIO ROJAS TORRES, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 43 DE LA Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana MARBELIS GONZÁLEZ NAVA.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN,
Juez Presidente/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación(T)

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 036-09 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo, remítase la causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.
JJBL/jadg