TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de Agosto de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-009653
ASUNTO : VP02-R-2009-000702

Decisión N° 335-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Identificación de las partes:

Imputado: ÁNGEL EMIRO MOLERO MOLERO, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad Nº 18.381.058, de 24 años de edad, residenciado en el Barrio Carmelo Urdaneta, avenida 101, casa 75-27, una cuadra antes del Depósito de Licores El Tocán, Maracaibo del Estado Zulia.

Víctima: El Estado Venezolano.

Defensa: Abogada NANCY ACOSTA, Defensora Pública N° 8 adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia.

Representante del Ministerio Público: Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada, MARÍA EUGENIA MORALES.

Delito: Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada NANCY ACOSTA, actuando con el carácter de defensora pública del imputado ÁNGEL EMIRO MOLERO MOLERO, contra la decisión Nº 939-09, dictada en fecha 02 de Julio de 2009, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue acordada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, con la agravante prevista en el numeral 5 del artículo 46 Ejusdem; en perjuicio del Estado Venezolano.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 12 de Agosto de 2009, y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente al Juez Profesional Doctor Juan José Barrios León, y se declaró su ADMISIBILIDAD, en la misma fecha antes señalada y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del Derecho interpone el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de su defendido; asimismo señala la recurrente que la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, carece de fundamento, por lo que causa un gravamen irreparable al imputado de autos; y en tal sentido se observa lo siguiente:

La recurrente antes identificada, manifiesta que su defendido fue privado de libertad sin que existieran en su contra fundados elementos de convicción de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera señala, textualmente: “…En el acta de aprehensión se observa que los funcionarios indican que le encuentran a mi defendido ocho (08) envoltorios tipo cebollita, de presunta marihuana, y lo trasladan al destacamento N° 3 en una (sic) jeep Toyota, señalan que mi defendido les manifiesta después, que si lo soltaban los llevaba a otro sitio donde tenía más droga, y lo trasladan a una vivienda, en aparente estado de abandono, abre la puerta, ingresan al inmueble y se dirigen a una mata que está al lado de la vivienda y con una pala abrieron un hueco y sacan una bolsa negra y en su interior un envoltorio tipo panela con presunta marihuana, y luego se dirigen a la parte trasera del patio de la misma vivienda donde se encuentran un baño construido de Zinc, los (sic) cual es contradictorio con el acta de aprehensión, porque en el acta señalan que se dirigieron a una vivienda cercanas con laminas de zinc y en las fijaciones fotográficas que aparecen en las actas no se observa vivienda construida de bloque ni puertas de hierro, ni cerca de cemento ni de zinc, tampoco se observa baño, ni nada que parezca baño, tampoco se observa la pala, ni huecos en la tierra, así como matas, y lo más importante tampoco se encuentra la supuesta droga, que es lo que debieron haber fijado, tampoco, tenemos cantidad, ni peso no sabemos a ciencia cierta cual es el peso, pudiera ser los ocho (8) envoltorios, porque ya mi defendido, manifestó que es consumidor, solo se observa tres ranchos de zinc, que no guardan relación con los hechos que están descritos en el acta, en el sitio y donde fue aprehendido mi defendido tampoco lo señalan, y no hay ningún testigo siendo las cinco y treinta (5:30 PM) de la tarde, en un barrio donde hay tanta gente, que pudiera ratificar el acta policial, por lo que solicito se decrete a mi defendido una medida menos gravosa, por cuanto está desvirtuada el peligro de fuga, y obstaculización, y por cuanto mi defendido tiene arraigo en el país…” .

Continúa la Defensa Pública, alegando que el Juez A quo, violentó con su decisión no sólo el derecho a la libertad personal y a la defensa que ampara a su defendido, sino la tutela efectiva, y el debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, al no pronunciarse respecto a lo ampliamente alegado por la defensa, esgrimiendo únicamente de forma genérica el acostumbrado precepto utilizado para motivar el decreto de una medida de coerción personal, respecto a que estamos frente a un tipo penal cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como que existen suficientes elementos de convicción para establecer el tipo penal imputado por la Vindicta Pública, sin embargo a juicio de quien recurre, carece de todo fundamento del caso particular, e inclusive no menciona siquiera las razones del porqué no le asistía la razón a la defensa de autos.

Así mismo, refiere un extracto de la decisión recurrida; y esgrime que a su criterio, la medida de privación judicial decretada a su defendido, resulta desproporcionada, ya que por disposición expresa de la Ley, a quien se le imputa la comisión de un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, lo cual se encuentra contemplado con la disposición que señala, que la Privación de Libertad, sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar y asegurar la finalidad del proceso, es decir, que la idea del legislador, no es que el imputado cumpla pena antes de sentencia, sino que cumpla con las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, manifiesta que para que proceda un decreto de privación de libertad, es menester que se encuentren llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para tal fin, y en el caso de marras no se acredita el segundo supuesto a que se refiere este artículo. Asimismo, refiere que respecto al hecho punible, de las actas que conforman la presente causa, no se demuestra que su defendido sea el autor del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que los hechos que dan origen al presente caso son totalmente confusos e imprecisos, no constatando en actas ni siquiera que la actuación de su defendido haya dado lugar a los hechos cometidos ese día; por lo que considera la recurrente de autos, que mantener a su defendido privado de libertad, resulta desmedido y excesivo, ya que en virtud del principio de proporcionalidad, la pena debe ser proporcional al delito.

Igualmente, considera la defensa de autos, que en el caso de marras, no existe peligro de fuga, por cuanto el hecho punible que se le imputa a su defendido, es decir, el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no excede la pena establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, con respecto al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que le causa un gravamen irreparable al hoy imputado, por cuanto el mismo se declaró consumidor en la Audiencia de Presentación de Imputado, donde expuso lo siguiente: “…Primero que todo esa casa que sale allí, nunca la había visto, ni la dirección esa que sale allí, yo estaba cerca de la Ferretería Principal, que está en el Panamericano, yo soy consciente me estaba fumando un tabaco de Marihuana, yo lo que soy es consumidor, ellos me montan y junto con montarme habían tres (03) sujetos en el Jeep, yo escuchaba que a uno de ellos le decían el Colla, yo los vi cuando estaban contando dinero, billetes de 50, entonces cuando me montan a mi los bajan a ellos, y me llevan a mi hasta el Comando Regional N° 3, de allí en ese comando ya estaba la droga, me procedieron a tomar fotos con eso, y me golpearon porque yo no quería dejarme sacar fotos, y que les firmara y que les pusiera las huellas, ellos querían que les firmara para ellos tener pruebas, pero eso no es mío, esta droga no es mía, yo soy trabajador, chofer de tráfico, es todo”. (Subrayado de la Defensa)…”

Asimismo, esgrime que según el Acta Policial sólo cabe el dicho de los funcionarios, por lo que considera la defensa que no hay certeza de que toda la droga incautada, haya sido presuntamente de su defendido, ni se demuestra como se menciona en el Acta Policial, que el imputado de autos, les haya referido que los llevaba al lugar donde tenía el resto de la Droga, a cambio que lo dejasen en libertad en el dicho realizado solamente por los funcionarios actuantes del procedimiento.

Por último, en cuanto al numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que los funcionarios actuantes no cumplieron con lo establecido en el artículo 210 de la norma adjetiva referente al allanamiento, observando que en el presente caso no hubo autorización por parte del Juez de Control para realizar el Allanamiento de la morada, ni la presencia de dos testigos, tal y como prevé el referido artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe ser declarada la nulidad absoluta según lo establecido en el artículo 191 Ejusdem, y el debido proceso contemplado en el artículo 49 de nuestra carta magna, y este a su vez transgrede el artículo 197 de la referida norma adjetiva.

Por lo tanto, solicita finalmente la recurrente de autos, que el presente recurso de apelaciones se admita conforme a derecho, se declare Con Lugar, y se Revoque la decisión N° 939-09 de fecha 02 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano ÁNGEL EMIRO MOLERO MOLERO.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho MARÍA EUGENIA MORALES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pasa a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en base a los siguientes argumentos:
Esta Representación Fiscal, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, considera que:
“…a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Juez se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública, tales como el Acta de Investigación Penal, Acta de Inspección Ocular, Reseña Fotográfica, apreciando todas las circunstancias del caso, considerando las circunstancias del procedimiento, se aprecian y desprenden elementos de convicción suficientes, que hacen presumir que el imputado ÁNGEL EMIRO MOLERO MOLERO es partícipe del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual le fue acreditado por el Ministerio Público al momento de la presentación ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, indicando de igual forma las razones por las cuales considera el Tribunal que se encuentra demostrado el peligro de fuga en razón de exceder la posible pena a imponer de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito que atenta cada día más contra la juventud en nuestro país, a pesar de que es considerado de Lesa Humanidad, lo cual de acuerdo a lo afirmado por el Juez los excluye del supuesto de improcedencia previsto en el artículo 253 Ejusdem…”

En este sentido menciona Sentencia N° 3421, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de Noviembre de 2005, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, evidenciando con ello, que los delitos previstos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son delitos que lesiona al Estado, es por lo que en sentencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, son limitados para los imputados de los delitos en cuestión la Aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad.

Finalmente, en el aparte denominado “PETITORIO” solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y se confirme la decisión recurrida.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la defensa ejerce recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Primero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 22 de Julio de 2009, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, ciudadano, ÁNGEL EMIRO MOLERO MOLERO; por considerar que no existen en actas suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su representado es presuntamente autor o partícipe en la comisión del hecho imputado por el Ministerio Público, así como también que el acta suscrita por los funcionarios que practicaron la aprehensión, no se deja constancia de los testigos presenciales del hecho, al momento de realizar la inspección corporal, e igualmente no se determinó el peso de la presunta Droga incautada, por lo que mal podía el Representante Fiscal precalificar el delito cometido.

A tales efectos, es oportuno transcribir parte de la decisión de fecha, 02 de Julio de 2009, dictada por el Tribunal A quo, en la cual expuso:

(Omissis) “…ESTE TRIBUNAL UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PNAL DE LA CIRÇJNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano ANGEL EMIRO MOLERO MOLERO, fue efectuada por flagrancia, razón por la cual es lógico afirmar que la misma se realizo sin contravenir nuestro Texto Constitucional. En consecuencia Se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario, al considerar este Tribunal que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Juzgado de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es que se continúe la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con los artículos 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. En la presente causa de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, oídas y escuchadas las exposiciones y solicitudes de las partes, se observa que existe concurrencia de los requisitos requeridos por la norma procesal en el presente caso, al encontrarse acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa dé libertad, como lo son los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y El Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas con agravante previsto en el numeral 5 del articulo 46 Ejusdem, cuya acción penal no está evidentemente prescrita. Asimismo, se evidencia fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por el representante del Ministerio Público; por lo que resulta pertinente traer a colación las actuaciones que permiten apreciar ciertamente la vinculación entre el hecho punible y el imputado de marras, destacándose entre otros asuntos, los siguientes: el ACTA DE INVESTIGACION PENAL, inserta al folio dos (02) de la presente causa, de fecha 30-06-2009, suscrita por los Efectivos Militares Oficialote RODRIGUEZ ERNESTO, SM3 DELGADO NELSON, S/2 ZAMBRANO EDIXON, S/2 ZAMBRANO DENNIS, Adscrito a la Guardia Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la cual expuso entre otras cosas: “...Siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde, del día 30 de junio del 2009, nos encontrábamos realizando patrullaje de seguridad ciudadana materia de orden interno, en la jurisdicción del municipio Maracaibo estado (sic) Zulia, específicamente en el barrio silvestre manzanillo, calle 60 a con calle 60-B, parroquia Venancio pulgar, lugar donde observamos un (01) ciudadano que se encontraba parado en una de las esquina del barrio antes descrito y para el momento vestía una chemises de color blanco, bermuda beige y zapatos deportivos de color negro, este al notar la presencia de la comisión adopto una actitud sospechosa y trato de huir del lugar procediendo a dar la voz de alto haciendo este caso omiso a la misma, pudiendo lograr darle alcance a escasos metro del lugar.... ....seguidamente se le informo que sería objeto de una revisión corporal, según el articulo 205 del código orgánico procesar penal, encontrándole en el bolsillo_derecho de la bermuda (08) ocho envoltorios tipos cebollita _ material sintético de color, contentivos en su interior de vegetales de color verde y de olor fuerte y penetrante de presunta droga de la comúnmente denominada marihuana …. …..el ciudadano molero molero (sic) nos manifestó que sí lo dejábamos en libertad nos llevaba hasta un lugar donde el tenia el resto de la droga, trasladándonos con las medidas de seguridad hasta el sitio que nos indico el ciudadano en cuestión, al llegar al mismo pudimos observamos (sic) que se trataba de vivienda, cercada con laminas de zinc, la cual se pudo apreciar que la misma se encontraba en aparente abandono, seguidamente ciudadano molero molero ángel (sic), procedió a abrir la entrada principal para ingresar al inmueble, llevándonos hasta una mata de limón que se encuentra a un lado de la estructura de la vivienda y con una pala que en el momento estaba en el lugar procedió a abrir un hueco, sacó del mismo una bolsa de material sintético de color negro, la cual contenía en su interior, un (01) envoltorio de forma rectángula panela, forrado en material sintético de color azul, contentivo interior de restos vegetales de color verde y marrón, de olor muy penetrante de presunta droga de la comúnmente denominada marihuana seguidamente nos llevo hasta la parte trasera del patio de la vivienda lugar donde se encontraba un baño improvisado con laminas de lugar donde el mismo nos señalo que en una doble pared construida laminas de zinc se encontraba otra panela, al revisar se pudo sacar del lugar, un (01) envoltorio tipo panela, forrado en material sintético color azul, contentivo en su interior de restos vegetales de verde y marrón, de olor fuerte y penetrante de presunta droga comúnmente denominada marihuana y un trozo pequeño de forma rectangular, forrado parcialmente en material sintético de color azul contentivo en su interior de restos vegetales de color verde y marrón de olor fuerte y penetrante de presunta droga de la común denominada marihuana....” Del mismo modo se encuentra inserta al folio cuatro (04) de la presente causa, Acta de Inspección Ocular, de fecha 30-06-2009, suscrita por los Efectivos Militares Oficiales RODRIGUEZ ERNESTO, y S/2 ZAMBRANO DENNIS, Adscrito a la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se encuentra inserta al folio tres (03) de la presente causa, Acta de Notificación de Derechos, de fecha 30-06-2009, suscrita por los Efectivos Militares, Adscrito a la Guardia Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de sus derechos contenidos en el artículos 125 del Código Orgánico Procesal Penal....”. Ahora bien considera esta Juzgadora que de las actuaciones mencionadas ut supra, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano: ANGEL EMIRO MOLERO MOLERO, es autor o partícipe del hecho punible que le fue imputado por el Ministerio Público, ya que, según las actuaciones presentadas ante este Tribunal por parte del Ministerio Público evidencian en su conjunto fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudiera estar incurso en la comisión del delito ya citado; y con fundamento en los principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que tomando las circunstancias de este caso, tales como la exposición del ciudadano fiscal, del imputado y de su defensor para ordenar la apertura de la investigación en contra del mismo, es por lo que este Tribunal DECRETA: MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: ANGEL EMIRO MOLERO MOLERO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara Sin lugar la solicitud interpuesta por la Defensa Publica de acordar una medida menos gravosa de la que solicita el Fiscal del Ministerio Publico, por las consideraciones antes expuestas. Se ordena igualmente se prosiga con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal. En relación a la solicitud de la defensa este tribunal DECLARA SIN LUGAR la solicitud por las consideraciones antes descritas. De la misma manera, insta a las partes a que concurran al Ministerio Público a los fines de que se realicen las actuaciones necesarias a los fines del esclarecimiento de los hechos. Se ordena oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite bajo l N° 3114-09 a los fines de que el imputado de autos quede recluido en dicho Centro a la orden de este Tribunal.- Y ASI SE DECIDE…” (Omissis).

Al analizar la anterior decisión, se evidencia de la misma que la A quo dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad tomando en consideración que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: 1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentre evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; y en el caso bajo estudio estamos en presencia tal y como lo mencionó el Tribunal A quo, de la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual en virtud de la fecha de los hechos no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es presuntamente autor o partícipe en el hecho ilícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por el Juzgador de instancia cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra del hoy imputado, la Droga incautada, el Acta de Inspección Técnica; y el acta de Notificación de Derechos realizada al imputado de autos. 3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que también fue notoriamente señalado por la A quo al establecer en la decisión recurrida que en virtud al daño causado y la posible pena a imponer se presumía la existencia del peligro de fuga; todo lo cual a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, Justifican plenamente la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano ÁNGEL EMIRO MOLERO MOLERO.

En este sentido, afirma el Dr. ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”:

“La privación Judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora .

…(omissis)…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es , en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un informador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Así mismo, la Sala Constitucional ha ratificado en numerosísimos fallos, la procedencia legal de las privaciones judiciales preventivas de libertad decretadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, confirmando así el criterio establecido en su sentencia Nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: Robert Giuseppe Nieves Gutiérrez y Héctor Alexander Cortés Orozco), en el cual dejó sentado lo siguiente:

“... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...”.

Por lo que estiman los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado, que la decisión del Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta medida judicial privativa de libertad al imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, considerando quienes aquí deciden que la razón no le asiste al recurrente en cuanto al primer alegato interpuesto, pues de actas se evidenció que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Por otro lado, en cuanto al alegato acerca de que, del acta policial no hay constancia de los testigos presenciales al momento de realizar la inspección corporal al imputado de autos, sino que está únicamente suscrita por los funcionarios actuantes; esta Sala ha mantenido el criterio respecto a que, en aquellos casos en los que el procedimiento de aprehensión se efectúe bajo los parámetros de la flagrancia, en un allanamiento de morada, no será necesaria la presencia de los testigos exigidos por el legislador en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha exigencia, sólo en el caso de la flagrancia, no resulta esencial para la validez del acta policial que sustenta un procedimiento policial, de ese tipo, y considerando que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante en el momento en el que un funcionario policial se encontraba cerca del sitio y se percataron que el hoy imputado presuntamente asumió una actitud sospechosa, y trató de huir del lugar procediendo a dar la voz de alto haciendo este caso omiso a la misma, pudiendo dar alcance a pocos metros del lugar, se le informó que sería objeto de una revisión corporal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico procesal Penal, es por lo que concluyen quienes aquí deciden que, ante la existencia de una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, aún si se tratare de un allanamiento, cuya circunstancia exime de igual manera la necesidad de la existencia de testigos por tratarse de situaciones imprevisibles, y aunado a que ello no es exigido por el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la revisión corporal.

En tal sentido, es menester señalar el comentario realizado por el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en la sexta Edición de “Comentarios al Código Orgánico procesal Penal”, quién refiere en relación al artículo 205 del Código Orgánico procesal Penal, lo siguiente:
“... El COPP en este punto, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que pueden dar los agentes del porqué de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado.
En todos los casos donde estos puntos no estén claros o donde los policías no sepan dar explicación de su actuación, esta diligencia carecerá de todo valor.
Dicho en otras palabras, los resultados incriminatorios de un cacheo o registro de personas, donde sólo intervengan funcionarios policiales y el registrado, sólo pueden ser tenidos como válidos, siempre que sean racionales y coherentes en sus causas y consecuencias, de lo contrario deben ser desechados ...”.

En consecuencia, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en base a este argumento. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, en relación al punto recurrido por la defensa pública, en cuanto a que los funcionarios actuantes no cumplieron con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; consideran quienes aquí deciden partiendo de la primera excepción contemplada en el referido artículo, el cual establece expresamente: “…1. Para impedir la perpetración de un delito…”, constituye un hecho cierto la existencia de un acta policial que refleja inteligiblemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención y la incautación de la presunta droga que permite apreciar un fuerte indicio, que racionalmente apunta hacia la consideración de que la sustancia incautada sea muy probablemente de aquellas cuyo uso y comercialización en todas sus modalidades se encuentra prohibida y castigada por la ley, por lo que la actuación practicada por los funcionarios no está viciada, por cuanto el fin único del procedimiento fue evitar que se continuara consumando el delito.

De tal manera, que tratándose de un delito permanente y en consecuencia flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la recurrida para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”

Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada no evidencia la violación de ningún derecho constitucional del imputado.

Al respecto de tales consideraciones, estiman estos juzgadores que la condición de consumidor o no, del imputado de autos, no se encuentra acreditada en las actuaciones por una parte; y por la otra, la cantidad de peso de lo incautado tampoco está determinado, lo cual naturalmente obedece al estado primigenio en que se encuentra la presente causa, por ello, no existiendo certeza de la condición alegada por el apelante, y dado que a criterio de esta Sala la incautación de la presunta droga anteriormente descrita, permite estimar racionalmente, la existencia de una cantidad de sustancia ilícita que excede de lo que en principio pudiera considerarse como una dosis personal, es evidente que el tratamiento procedimental a seguir hasta tanto no existan medios de prueba científicos que demuestren lo contrario, es el juzgamiento por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual hasta la presente se encuentra precalificado en Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación en base a estos alegatos. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NANCY ACOSTA, actuando con el carácter de defensora pública del imputado ÁNGEL EMIRO MOLERO MOLERO, contra la decisión Nº 939-09, dictada en fecha 02 de Julio de 2009, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue acordada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas; con la agravante prevista en el ordinal 5° del artículo 46 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.
LOS JUECES DE APELACION,

DR. JUAN JOSE BARRIOS LEÓN
Juez Presidente/ Ponente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación (S)
La Secretaria,
ABG. MARÍA EUGENIA PETIT
En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 335-09, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

La Secretaria,
ABG. MARÍA EUGENIA PETIT