TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 10 de Agosto de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2009-006061
ASUNTO : VP02-R-2009-000724

DECISIÓN N° 327-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IMPUTADO: JUAN CARLOS PIÑERES, de nacionalidad Venezolana, Indocumentado, natural del Maracaibo Estado Zulia, hijo de Xiomara Piñeres Díaz y Padre Desconocido.

DEFENSA YULA MARIA MORENO URDANETA, Defensora Pública Primera en Materia sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

VÍCTIMA: GREGORIA MARGARITA SIBADA.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada MARÍA ELENA RONDON NAVEDA, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Se recibió la causa en fecha 30 de Julio de 2009, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YULA MARÍA MORENO URDANETA, Defensora Pública Primera en Materia sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JUAN CARLOS PIÑERES, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Julio de 2009, en el asunto N° VP02-S-2009-006061 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medias del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana GREGORIA MARGARITA SABIDA, de conformidad a lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 31 de Julio de 2009, en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:
Alega la defensa que no existen suficientes elementos de convicción en contra de su representado, para que se acredite el delito de Violencia Sexual, ya que el único testigo es la víctima, sin otro elemento que corrobore su dicho, no constituía suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su representado.

De seguidas, indica la defensa de autos que para proceder a decretar medida de privación de libertad contra un ciudadano, es menester que se encuentren llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para tal fin, de tal manera, que para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son; la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado y fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito; estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra; las cuales constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Señala que en la presente causa, la decisión se fundamentó en que el Ministerio Público no presento suficientes elementos de convicción que permitan presumir que el ciudadano JUAN CARLOS PIÑERES es el agresor del delito de Violencia Sexual en la presente causa, desprendiéndose de solo los siguientes elementos, acta policial de fecha 09-07-2009, acta de denuncia verbal de la victima GREGORIA MARGARITA SIBADA de fecha 09-07-2009 y acta de notificación de derechos de fecha 09-07- 2009.

Esgrime que por las circunstancias que rodean al supuesto agresor difícilmente se puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido pues, no consta en actas policiales el acta de inspección técnica, ni el acta de cadena de custodia en la que se haga constar debidamente algún objeto de interés criminalístico.

Continua y refiere que existe una diferencia entre el delito flagrante y la aprehensión o detención in fraganti, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos pueda ser conectado con él.

Establece que con la decisión recurrida se violentaron normas adjetivas que son de orden público, y lo más grave es que se han vulnerado derechos fundamentales de su representado como lo son: el derecho a la libertad, derecho que es de rango constitucional (artículo 44), derecho humano que ha inspirado el proceso penal venezolano, en el cual la regla es la libertad (enfrentar el proceso en libertad), y la excepción es la privación judicial preventiva de la libertad, por lo que evidencia según la recurrente que no se verifica el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que se debe acreditar fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Expone que no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, así mismo indica que el razonamiento de la Juez a quo, es demasiado ilógico, primero porque no es carga de la Defensa traer medios de prueba documentales a una audiencia de presentación de imputados como si fuera una audiencia preliminar o una audiencia de juicio, para demostrar que no había peligro de fuga, y en segundo lugar, por cuanto a su representado no se le preguntó donde trabajaba sino que solo se le preguntó el oficio, y el mismo dijo que era Comerciante; asimismo expuso su defendido que residía en el mismo sector habida cuenta que a pesar de que el medico tratante de guardia en la emergencia donde se llevo a efecto el acto de presentación de imputado manifestó que su defendido podía declarar, la defensa observo que lo hizo con dificultad puesto que refería tener dolor de cabeza y de estomago pudiendo influir en una respuesta incompleta acerca de su dirección.

De igual manera afirma que la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad.

Sostienen que el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece el Peligro de fuga en sus ordinales 1° y 2° en los siguientes términos:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. Con respecto a este requisito, el imputado de autos alegó que residencia en el mismo sector donde vive la victima, que si bien es cierto no específico fue por su condición de salud y su representado es de condición económica humilde y analfabeta situación que no le da facilidades ni para responder acertadamente ni para abandonar el país, máxime cuando es de nacionalidad venezolana y se desempeña como comerciante.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. Con respecto a este particular, la Juez señaló que la pena del delito de violencia física es de 10 a 15 años con incrementos de la pena por ser el imputado concubino de la madre de la victima del delito de abuso sexual, para reforzar sus argumentos procedió a citar sentencia de fecha 24 de agosto de 2004 N° 293 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

3. La magnitud del daño causado. En cuanto al daño causado, el mismo no se ha determinado pues la investigación no ha terminado, sin embargo, la Juez concluyó: “por la gravedad del daño ocasionado a la víctima, no solo físico sino psicológico”, haciendo ejercicios de valoración que no tienen ningún tipo de fundamento o respaldo probatorio, primero por la ausencia de elementos de convicción y segundo por cuanto la víctima no estuvo presente en el acto de presentación, para poder siquiera aprehender de modo directo alguna afección psicológica en la persona de la adolescente víctima.

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. En cuanto a este supuesto, mi representado tal y como se evidencia de la ficha de imputado emanada por el Departamento de Alguacilazgo no presenta antecedentes penales, por lo que no se puede determinar que mí representado se haya sustraído de otro proceso penal.

5. La conducta predelictual del imputado. En cuanto a este supuesto, como consecuencia de lo anterior, su representado tal y como se evidencia de la ficha de imputado emanada por el Departamento de Alguacilazgo NO PRESENTA ANTECEDENTES PENALES, por lo que no se puede determinar que mi representada se haya sustraído de otro proceso penal.
Sigue estableciendo la norma del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Visto anterior establece la Ley que en estos supuestos, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Finalmente respecto a lo establecido en la norma, en la presente causa no se verifica el peligro de fuga por la pena a imponer, pues la misma norma autoriza al Juez de Control que aunque el Fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la privación judicial en los casos en que la pena exceda de los diez años en su término máximo, pueda valorando las circunstancias, imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, Asimismo, tampoco se ha verificado lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en su Parágrafo Segundo que señala que “la falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.”; puesto que tal y como consta del acta de presentación, su representado no ha aportado información falsa al Tribunal, pues el mismo, no tiene intención de sustraerse del proceso.

En el punto denominado “PETITORIO” solicito se declare Con Lugar la apelación interpuesta en contra del auto dictado en fecha 11 de Julio de 2009 por el Juzgado Segundo de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia, y en consecuencia, se revoque la medida privativa de libertad decretada en perjuicio de mi defendido JUAN CARLOS PINERES.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Expone que en la decisión recurrida, esta totalmente ajustada a derecho, por cuanto efectivamente, de la denuncia formulada por la presunta víctima ciudadana GREGORIA MARGARITA SIBADA GUIÑAN, por ante la Comisaría Puma Sur II de la Policía Regional del Estado Zulia y Instituto Autónomo Policía Municipio San Francisco, se desprende, que el hecho denunciado ocurrió el día 09 de Julio de 2009, siendo aproximadamente a las tres y treinta (3:30 a.m.) de la madrugada, en el interior de la vivienda propiedad de la citada victima.
Indica que siendo las 05:20 horas de la madrugada del mismo día, el funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, recibió llamada telefónica a la central de comunicaciones informándole que en el citado Barrio específicamente en la calle 33 con avenida 202,hacia espera una ciudadana en una unidad policial para formular la denuncia, por lo que dicho funcionario se trasladó al lugar y observó una aglomeración de ciudadanos, los cuales estaban agrediendo con golpes de puño, pies y objetos contundentes (palos, bates y tubos) a un ciudadano, acercándose la hoy victima ciudadana GREGORIA MARGARITA SIBADA GUIÑAN, quien manifestó quien siendo las 03:30 de la madrugada esa persona que tenía restringida la comunidad, de nombre JUAN CARLOS PIÑERES a quien apoda “El Picaro” había irrumpido en su vivienda con un objeto punzo cortante (cuchillo) en la mano y bajo amenaza de muerte, la obligó a despojarse de su ropa para abusar sexualmente de ella, por lo que en virtud de esos hechos, dichos funcionarios procedieron a aprehenderlo y trasladarlo hasta el Hospital Noriega Trigo, donde le diagnosticaron Traumatismo Encefálico Moderado y varias lesiones en el cuerpo.
Ahora bien, el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho del las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece textualmente lo siguiente: “Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrán como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público…“. Atendiendo a lo establecido en el artículo 93 de la citada ley especial, se tiene como delito flagrante cuando el agresor sea perseguido no solo por la autoridad policial y la mujer agredida, sino también por el clamor público, y en este caso el imputado de autos, es aprehendido por el clamor público. De seguidas procedió a citar criterio doctrinal del Dr. MANZANEDA MEJÍAS.
Transcribe el Representante del Ministerio Público que en el caso de marras, es importante señalar, que se solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, basándose específicamente en los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere, que efectivamente existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción que demuestren que el ciudadano JUAN CARLOS PIÑERES DÍAZ, es autor o participe en la comisión del hecho punible, así como la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el entendido que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que el hoy imputado JUAN CARLOS PIÑERES DÍAZ, se encuentra totalmente indocumentado, lo cual representa una facilidad para el mismo, abandonar inmediatamente el país o permanecer oculto, por cuanto al no establecer una identidad cierta sería imposible su localización para someterlo al proceso en caso de evadirse.
De igual forma, a través de esos hechos, se evidencia el peligro de obstaculización basado en que éste podría ejercer alguna presión, sobre la ciudadana Gregoria Margarita Sibada, como actualmente esta siendo objeto de amenaza por parte del imputado a través de su concubina quien reside al fondo de la vivienda de la victima, para que desista de la acción penal en contra del hoy imputado, sino la mataban, lo cual conllevaría a que a futuro, pudiera influir en el dicho de la victima, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia social. Procedió a citar Sentencia de Sala Constitucional No. 723 de fecha 15-05-01, con ponencia del Doctor Antonio García García,
Dicha medida de coerción personal, guarda relación con el hecho punible que se le atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los fines del proceso, para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. De seguidas para reforzar sus argumentos procedió a citar criterio doctrinal del autor Velez Mariconde.
Respecto a lo expuesto por la recurrente en su escrito, en relación a la ausencia de elementos de convicción suficientes que sustenten la imputación realizada por el Ministerio Público, que diera origen a la resolución recurrida, es menester indicar que se evidencian de la investigación la declaración de la víctima de autos, así como también el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes que practicaron la aprehensión una vez que el citado imputado estaba siendo sometido por el clamor público, donde describen las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cómo ocurrieron tales hechos. Todo ello en contrario de lo expuesto por la apelante quien manifiesta que de las actas que conforman la investigación no existen fundados elementos de convicción que demuestren la responsabilidad penal del imputado, el cual fue privado de libertad.

Por lo que de una simple lectura, esta evidenciado que la decisión de la Juez Segunda de Control Especializada, se encuentra ajustada a derecho, motivándola con las actas que conforman las actuaciones practicadas por los funcionarios del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, donde se demuestra la comisión de un hecho punible, considerando además que el tipo delictual imputado por el Fiscal del Ministerio PCtblico, estaba adecuado a los hechos, por cuanto consecuencialmente nos encontramos en una etapa incipiente del proceso.
Por último explica el Ministerio Público, que no es procedente en derecho y justicia revocar la audiencia de presentación realizada el 11-07-09, otorgándole la libertad al imputado JUAN CARLOS PIÑERES DÍAZ, tal como lo solicita la defensa de autos, por cuanto si existe en actas fundados elementos de convicción para estimarlo responsable del delito que se le imputa, lo cual se encuentra razonablemente satisfechos los supuestos que conforman los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que esta Representación Fiscal, se opone categóricamente a que se le otorgue la Libertad a través de una medida cautelar sustitutiva de la Privación de Libertad, por cuanto ello, constituye un peligro grave e inminente de fuga por parte del imputado, en virtud del peligro de fuga y de obstaculización que esta perfectamente evidenciado en actas. Por ello acordarle tal medida como es la libertad, esto podría conllevar a que el imputado se evadiera del proceso penal por la facilidad que tiene para abandonar definitivamente el país, o permanecer oculto, por encontrarse totalmente indocumentado, lo cual pondría en peligro las resultas del proceso y causaría a la investigación un gravamen irreparable al no poder lograr la conclusión o finalización del proceso a través de la sentencia.
En el punto denominado “petotirio”, solicitó se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YULA MORENO, obrando con el carácter de Defensora Publica del ciudadano JUAN CARLOS PIÑERES DÍAZ, contra la decisión emanada del Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia,

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La Profesional del Derecho YULA MARÍA MORENO URDANETA, en su carácter de defensora de los imputados VÍCTOR ENRIQUE SEGOVIA CHOURIO y CASTOR ENRIQUE NUÑEZ GÓMEZ, apela en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Julio de 2009, en el asunto N° VP02-S-2009-006061 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medias del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizando las siguientes denuncias: 1.- Que no se acredita la detención en flagrancia en el presente asunto. 2.- Que no se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 250 del Código Penal, por no haber en actas suficientes elementos de convicción, que hagan presumir que su defendido sea autor o partícipe de un hecho punible que amerite pena privativa de Libertad; 3.-Que se causa un gravamen irreparable a su defendido por la violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, esta Alzada considera oportuno a los fines decidir al fondo del recurso señalar en el orden constitucional y legal las siguientes acotaciones:

Con relación al carácter flagrante o no del delito calificado por el juzgado a quo y cuya apreciación constituye uno de los puntos de controversia impugnados en el escrito de apelación. Quienes aquí deciden consideran oportuno señalar que la figura de la Flagrancia según la Ley Especial en nuestro proceso penal constituye una forma de aparición del delito, dicho de otro modo, es la manera de cómo pueden ser observadas las circunstancias en las cuales aparecen o emergen los hechos que nuestro legislador cataloga como delictivo.

Su importancia a los fines sustantivos y procésales es determinante a los efectos de verificar en situaciones como las presentes en las que no existía previa orden judicial de detención, si en efecto quedó o no ajustada a los preceptos constitucionales y legales la detención practicada por los respectivos órganos de seguridad y orden público del país y así como a los fines de determinar si tal detención fue por parte de los órganos jurisdiccionales, debidamente legitimada.

En efecto los delitos considerados como flagrantes por su especial forma de aparición, tienen en el ámbito sustantivo especiales consecuencias que se traducen en la posibilidad por vía excepcional de practicar y ordenar la detención de una persona sobre la cual no pesaba para el momento de su detención una orden judicial de aprehensión. Igualmente en el ámbito procedimental sus consecuencias, traducen la posibilidad de una dual forma de juzgamiento, que queda ab initio a la potestad del director de la investigación, para solicitar el enjuiciamiento y condena –si hay lugar a ello-.

Ahora bien debido a estas especiales consecuencias jurídicas, que el ámbito Constitucional y legal arrastra la presentación de personas capturadas en la comisión de delito flagrante, en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en su orientación garantizadora, prevé en su artículo 93 una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante y a tales efectos señala que:
“se tendrá como delito flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cunado se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la Violencia contra las mujeres…”(subrayado de la Sala)
Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos que no han aparecido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa de la Ley Especial y la Constitución Nacional, (siendo este un delito de genero, es decir sujeto activo hombre, sujeto pasivo mujer) el hombre que sea sorprendido in fraganti, pueden ser capturado o detenido incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión en tal sentido la Constitución Nacional cuando consagra el derecho a la libertad personal en el ordinal 1º del artículo 44 señala:

Artículo 44:
“ La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Negritas y subrayado de la Sala)
Omissis”

Ahora bien en este caso en particular, considera esta Sala luego de analizado la conducta desarrollada por el defendido de la recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por el patrocinado de la recurrente, el tipo penal calificado y el segundo supuesto desarrollado por el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues se evidencia que el hoy imputado fue capturado a poco de cometerse el hecho punible por el clamor público, es decir, que su captura, se efectúo, inmediatamente después y como resultado de una búsqueda e inmediata persecución que hiciera la víctima y la comunidad, quienes lo entregaron a los funcionarios actuantes, luego de cometido el hecho delictivo.

En este sentido y conforme a las razones que anteceden esta Sala, al considerar que en efecto está acreditada la flagrancia del hecho delictivo, considera que le presente punto de impugnación debe ser declarado Sin Lugar. Y así se decide.

De otra parte en el alegato esgrimido por el recurrente relativo a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima este Tribunal de Alzada, que la imputación realizada por el ciudadano Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del imputado JUAN CARLOS PIÑERES, en el delito que se le imputa. Diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar.

Una vez realizadas las anteriores acotaciones, este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
4.

Esta Alzada observa luego de efectuado el estudio a las actuaciones policiales, la denuncia de la víctima, así como al contenido de la decisión recurrida que en el presente caso, está acreditado lo siguiente:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El cual se encuentra debidamente confirmado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el Acta Policial y la denuncia formulada por la víctima. Actuaciones de la cuales se acredita la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo éste un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada ya que es un delito de genero establecido en una Ley Especial, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, evidencia que el mismo no se encuentre prescrito.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible

En el alegato esgrimido por el recurrente, relativo a que no se encuentra lleno el extremo del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala, que tal denuncia debe ser desestimada, en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la presente denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales –a diferencia de lo expuesto por la recurrente-, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta; tales como el acta policial de fecha 09 de Julio de 2009 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, en la cual consta la aprehensión Flagrante del imputado de autos; el acta donde consta la denuncia de fecha 23 de Abril de 2009, interpuesta por la ciudadana GREGORIA MARGARITA SIBADA GUIÑAN, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos e incluso el reconocimiento del imputado como la persona que participó en el hecho delictivo; y en segundo lugar, dada la consideración que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; ello implica que las mismas requieren acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus posibles autores o partícipes, actividades las cuales, sólo podrán tener lugar mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

Asimismo, en lo que respecta a la victima indico que la los hechos ocurrieron en su casa y no consta en las actuaciones el acta de inspección técnica practicada del sitio del suceso, estiman estos juzgadores que tal diligencia de investigación no constituye un elemento de convicción del que se desprenda autoría o participación del ciudadano JUAN CARLOS PIÑERES en el hecho imputado, debe precisarse que: en primer lugar, tal acta, constituye una diligencia necesaria y fundamental a los efectos de fijar con precisión el lugar y las posibles evidencias donde se llevó a cabo la comisión del delito, aunado al hecho de que como antes se indicó existen ya una serie de elementos cursantes en autos y que apuntan a la autoría y participación del imputado, en lo que respecta a la medida coercitiva impuesta.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

En lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala que tal argumento debe ser desestimado, pues el dato relativo a la identificación personal del imputado, no se aporto la totalidad de los datos como cedula de identidad ni domicilio especifico en el acto de presentación, por tanto resultan insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer, aunado al hecho de que no porta cedula, ni dirección, la magnitud del daño causado o gravedad del delito precalificado en la audiencia de presentación, como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que resulta evidente que de las circunstancias estas que hacen presumir que existe peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251 1.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:

“Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
Omisis
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
omissis “

Razones por las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar posible el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada; lo cual evidentemente se superpone a los escuetos datos de identificación y dirección del imputado, que vanamente alega la defensa.

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso” a juicio del juzgador, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

“...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Se evidencia de autos que existe ademas peligro de obstaculización debido a que el imputado de autos, según lo expuesto por la victima en su denuncia amenazo a la misma y por el hecho de ser concubino de la madre de la victima, por lo que podría en caso de arrogársele una medida menos gravosa obstaculizar la investigación constriñendo a la victima de autos, para abstenerse de proseguir o colaborar con la prosecución del proceso.

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

Expuestas como han sido las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al imputado de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado de la Sala)

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YULA MARÍA MORENO URDANETA, Defensora Pública Primera en Materia sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JUAN CARLOS PIÑERES, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YULA MARÍA MORENO URDANETA, Defensora Pública Primera en Materia sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JUAN CARLOS PIÑERES, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Julio de 2009, en el asunto N° VP02-S-2009-006061 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medias del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medias del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 327-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.