TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 25 de Agosto de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000831
ASUNTO : VP02-R-2009-000831

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

I
Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado Ender José Alaña Amado, actuando en su carácter de defensor Privado del ciudadano Marco Antonio Romero Ojeda; ejercido en contra de la decisión No. 1084-09 de fecha 16.07.2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado MARCO ANTONIO ROMERO OJEDA, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 14 de Agosto de 2009, la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, remite el presente asunto penal al Departamento de Alguacilazgo, a los fines de que sea distribuida y se designe Juez Ponente, por cuanto la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, laborará en Guardia durante el receso judicial comprendido desde el 15-08-09 hasta el 15-09-09, ambas fechas inclusive, según decisión N° 023-09, decretada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Seguidamente, en fecha 18 del presente mes y año, se realiza auto de entrada por ante esta Sala N° 1, y se designa como Juez Ponente a la Dra. Ninoska Queipo Briceño, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; siendo admitido el presente recurso el día diecinueve (19) de Agosto del año en curso; por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO ENDER JOSÉ ALAÑA AMADO

El profesional del derecho Ender José Alaña Amado, actuando en su carácter de defensor Privado del ciudadano Marco Antonio Romero Ojeda, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Manifiesta, que en la oportunidad de la Audiencia de Presentación, solicitó la defensa la aplicación de una medida menos gravosa a favor de su defendido, considerando infundado el peligro de fuga que aduce la representación del Ministerio Público existe en el presente caso, dado al arraigo en la jurisdicción del imputado de autos.

Alegó que del Acta de Investigación N° 131, de fecha 15 de Julio de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la que se deja constancia del procedimiento mediante el cual resultara aprehendido el hoy imputado, se evidencia de la referida acta en cuestión, que ocurrió siendo aproximadamente las 04:20 horas de la mañana, en el Kilómetro 42 de la carretea de Falcón-Zulia, Municipio Miranda del Estado Zulia, dejándose constancia de lo siguiente: “…por encontrarnos en un área despoblada se hizo imposible ubicar por lo menos dos (02) personas que nos sirvieran como testigos para darle transparencia a la actuación policial…” (Negrillas de la defensa).

Ahora bien, por lo anteriormente señalado indica el recurrente, que a su juicio, contrario a lo que ha sentado la Juez de Primera Instancia en la parte motiva de la recurrida, no existe posibilidad cierta de que su defendido obstaculice la investigación, dado que como ha quedado determinado en las actas policiales no existe en el presente caso testigos sobre los cuales pueda influir su defendido, ello por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practicó la detención del mismo.

Igualmente, con respecto al peligro de fuga destaca la defensa privada, que tal elemento no se encuentra acreditado, en virtud de encontrarse el asiento familiar del imputado de autos en jurisdicción de esta autoridad, así como la de su trabajo; lo que hace que el peligro de fuga desaparezca en gran parte como presunción.

Considera igualmente que la pena que podría llegar a imponerse no es el único parámetro para decretar una medida de privación judicial de libertad, pues ello comporta un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo considerar la Jueza A quo, a juicio de quien recurre criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Finalmente, solicitó se admitiera el presente recurso de apelación, se declarase con lugar, se revocara la decisión recurrida, y se acordara una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano MARCO ANTONIO ROMERO OJEDA.
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Frente al recurso interpuesto, en contra de la decisión Nº 1084-09, de fecha 16 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la profesional del derecho Mirtha Lugo González, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público, procedió a dar contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Señala la representante del Ministerio Público, que al momento de presentar al imputado de autos, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LAS MODALIDADES DE TRANSPORTE, OCULTAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, presentó fundados elementos de convicción que comprometen seriamente la responsabilidad del mismo, elementos tales como: “…1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL Nro. 131 de fecha 15/07/09 suscrita por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento 33, Sección de Investigaciones Penales, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjera la aprehensión flagrante del ciudadano MARCO ANTONIO ROMERO OJEDA, así como las evidencias incautadas en el presente procedimiento policial. 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 15/07/09 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento 33, Sección de Investigaciones Penales, donde se deja constancia del lugar donde ocurrieron los hechos (…). Acta de relato manuscrito del testigo Diony Gerardo González, donde se deja constancia que evidenció la revisión minuciosa que se realizara al vehículo conducido por el ciudadano MARCO ANTONIO ROMERO OJEDA PLACAS ACV-06D, donde se incautara la evidencia de interés criminalístico. 3) Registro de cadena de custodia de fecha 15/07/09 donde se deja constancia de la evidencia incautada que se describe a continuación; ocho (08) paquetes de los cuales siete forrados de un material sintético de color marrón y uno negro, arrojando un peso aproximado de 9 Kilos con 234 gramos de presunta droga de la denominada COCAÍNA. Entre otras evidencias. 4) Fijaciones Fotográficas de las evidencias incautadas en el presente procedimiento…”; por lo que en razón de lo anteriormente señalado la Jueza A quo, y tomando en cuenta todos esos elementos consideró oportuno decretar la medida privativa de libertad al hoy imputado, lo que a juicio de la representante del Ministerio Público se encuentra ajustado a derecho.

De otra parte señaló, Sentencia N° 295 del 29-06-06, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala que: “…Las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indique el peligro de fuga, y así evitar vulnerar los principios de afirmación de libertad y el estado de libertad…”.

Por ello y en fundamento de lo antes expuesto solicita que el presente caso sea declarado Inadmisible, y se ratifique la decisión recurrida.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el aspecto central del recurso de apelación se fundamenta en que la Jueza A quo, declaró Sin Lugar la solicitud de la defensa de imponer una medida menos gravosa, aunado al hecho de haber fundamentado la medida de privación de libertad, bajo el argumento del tipo penal, y de la existencia de suficientes elementos de convicción, alegando igualmente la defensa que no se encontraba acreditado el peligro de fuga, ni de obstaculización por cuanto el procedimiento policial realizado no contó con los testigos presénciales al momento de la detención del imputado de autos. En tal sentido, esta Sala estima lo siguiente:

Con relación, a la decisión recurrida y al alegato de la defensa de autos, en cuanto a que le fue declarada Sin Lugar su solicitud de imposición de una medida menos gravosa, observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado que la Jueza A quo, en su decisión toma en cuenta los extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues nos encontramos frente a la presunta comisión de un delito como lo es el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte, Ocultamiento y Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo de la recurrida se observa que la Jueza A quo fundamenta y motiva su decisión, tomando en cuenta que existen suficientes elementos de convicción que permiten presumir la participación del hoy imputado en los hechos que se le atribuyen, tomando en consideración las actas presentadas por la representación fiscal, donde se determinan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, tales como, el acta policial, acta de inspección técnica donde se deja constancia del lugar donde ocurrieron los hechos desarrollados en fecha 15/07/09 siendo aproximadamente las 04:20 horas de la mañana, específicamente en el Kilómetro 42, carretera Falcón-Zulia, acta de relato de testigo el ciudadano Diony Gerardo González presente en la inspección del vehículo, registro de Cadena de Custodia donde se deja constancia de la evidencia incautada que se describe a continuación; ocho (08) paquetes de los cuales siete forrados de un material sintético de color marrón y uno negro, arrojando un peso aproximado de 9 Kilos con 234 gramos de presunta droga de la denominada COCAÍNA, y Fijaciones Fotográficas; atendiendo a la circunstancia de que este hecho fue flagrante, así la recurrida expresa lo siguiente: “…existen suficientes indicios que hacen presumir a este Juzgador (sic) la responsabilidad penal del hoy imputado MARCO ANTONIO ROMERO, identificado plenamente en las actas, basándose en las máximas de experiencias, la sana crítica y los elementos de convicción que acompañan al presente asunto penal, tales como: Acta de Investigación penal, acta de inspección técnica del sitio, acta de derechos del imputado, acta de entrevista manuscrita realizada por los testigos, formato de cadena de custodia, reseña fotográfica de las evidencias incautadas, tal y como consta en las actas de investigación. Asimismo los hechos narrados por la Fiscalía del Ministerio Público en el acto de audiencia oral, describen de manera precisa los hechos que constan en las actas, siendo estos elementos suficientes los cuales hacen presumir a quien hoy aquí decide que el imputado de autos pudiera ser autor o partícipe del delito por el cual la Fiscalía del Ministerio Público lo ha presentado en esta audiencia, como lo es el delito precalificado como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, OCULTAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del estado Venezolano. Y ASÍ SE DECIDE. Analizadas como han sido las actas que conforman la presente investigación y en virtud de la entidad del delito precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público, tal como lo es el delito de (…), así como la magnitud del daño causado y la influencia que pudieran tener sobre los testigos, a los fines de que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán (sic) a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tomando en cuenta que la pena que podría llegarse a imponer excede en su límite máximo de diez años de prisión, la entidad del daño causado, por cuanto es un delito que atenta contra la sociedad en general, y de resultar el imputado de autos responsable de los hechos que se le imputa (sic); ya que agotados los extremos de ley considera este Juzgador (sic) procedente en derecho declarar CON LUGAR la solicitud Fiscal por lo que acuerda DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano MARCO ANTONIO ROMERO OJEDA, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud hecha por el Defensor Privado del mencionado ciudadano, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar menos gravosa…”.

De la revisión realizada a las actas que conforman la recurrida, estas Juzgadoras verifican que efectivamente la A quo determinó que se encuentran satisfechos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El cual aparece debidamente corroborado del contenido y análisis de la presente causa, de la cuales se acredita la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte, Ocultamiento y Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, y en el presente caso en particular estamos frente a la presunta comisión de un delito cuya acción es imprescriptible por mandato constitucional.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible

Con ocasión a esta exigencia, esta Sala considera, que partiendo del hecho que en el presente caso tal como consta en las actuaciones, habiéndose producido la detención del imputado bajo las circunstancias de una flagrancia real y efectiva con relación al delito anteriormente mencionado; en lo que toca a este ordinal; existen plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del imputado en el delito atribuido por la representación Fiscal, tal y como se evidencia de la decisión recurrida, al señalar textualmente: “…funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, destacamento 33, 4 compañía, en fecha 15-07-09, siendo aproximadamente las 04:20 horas de la mañana, al encontrarse la comisión militar en el Kilómetro 42, carretera Falcón Zulia, Municipio Miranda del Estado Zulia, al visualizar los funcionarios actuantes un vehículo marca Chevrolet, (…) que estaba realizando zic zac en la vía procedieron a hincarles mediante señas que por favor se estacionara a un costado de la vía. Seguidamente los funcionarios le indican a su conductor que se baje del vehículo a los fines de practicar tanto como la inspección de personas y del vehículo de conformidad con los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo detectar específicamente en la maleta del vehículo detrás de una tabla la cual es utilizada para colocar las cornetas de sonido, la cantidad de 6 paquetes forrados de un material sintético de color marrón y un paquete forrado de un material sintético de color negro, los cuales contenían en su interior un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante presuntamente droga, así como se incautó un bolso tipo koala con la cantidad de 600 bolívares fuertes, es de hacer notar que los funcionarios actuantes hicieron lo posible para ubicar testigos para el presente procedimiento lo cual fue infructuoso en virtud de que los hechos se desarrollaron en una vía despoblada, a altas horas de la noche, es por lo que proceden los funcionarios actuantes a detener al ciudadano conductor del vehículo antes descrito MARCOS ANTONIO ROMERO…”

En este sentido, estas juzgadoras, conviene en señalar que si bien es cierto que sólo será la fase de juicio oral y público la que permitirá luego de la practica todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no del imputado, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión del hecho delictivo que le fue imputado y los cuales hacían como en efecto lo consideró la A Quo, procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Situación ésta que en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del imputado, pues los elementos debidamente valorados por la A Quo, se ciñeron estrictamente a la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal decretada.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Partiendo de la flagrancia, de la entidad del delito y la pena probable a imponer, con relación a esta exigencia, esta Alzada considera que tomando en cuenta igualmente la circunstancia de que en el presente caso el delito imputado por la representación fiscal, es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte, Ocultamiento y Distribución; resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, así como de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Vistas así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra en lo referente la comisión de un delito, así como el temor fundado por parte de la autoridad de que el imputado no se someta a la persecución penal. En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional señaló en decisión de fecha 02 de octubre de 2003 que:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por ello y en virtud de todo lo anteriormente expuesto esta Sala, considera que en el caso en particular, se cumplieron todos y cada uno de los extremos previstos, en los artículos 44 numeral 1º de la Constitución Nacional, artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente quedaron como bien así lo señaló la jueza A Quo, satisfechos los extremos previstos en el artículo 250 de nuestra ley adjetiva penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relación a las contradicciones alegadas por la defensa de autos, por cuanto la Jueza A quo, en la decisión recurrida toma en cuenta o aprecia que puede existir obstaculización en la investigación, dada la influencia que se pudiera tener sobre los testigos, circunstancia ésta que ciertamente observan quienes aquí deciden, que es contradictoria en virtud que el presente procedimiento policial no contó con testigos para la inspección de personas, por cuanto los hechos ocurrieron a altas horas de la noche; sin embargo esta Juzgadoras estiman que tal motivo no es suficiente para viciar de nulidad el referido procedimiento ni la decisión recurrida, siendo que la misma se encuentra ajustada a derecho, por ser ponderada y proporcional con los hechos ocurridos en el presente caso, tomando en cuenta que el imputado de autos estando a bordo del vehículo fue detenido por los funcionarios actuantes, encontrándose en el vehículo en mención la presunta droga, tal y como se observa de las actuaciones que conforman la presente causa.

En cuanto al punto denunciado por el recurrente de autos, relacionado a la falta de testigos presenciales que hubiesen acompañado a los funcionarios actuantes al momento de efectuársele la inspección al imputado de autos y al vehículo; estima esta Sala oportuno precisar lo siguiente:

El artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la inspección, dispone:

Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.

De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.

Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.

Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público.

Los organismos competentes elaborarán un Manual para la Colección, Preservación y Resguardo de Evidencias Físicas.

Ahora bien, en el caso bajo examen, el procedimiento en virtud del cual se produjo la aprehensión del ciudadano MARCO ANTONIO ROMERO OJEDA, tal y como se observa de las actuaciones, fue bajo la modalidad de una flagrancia; siendo ello así, resulta necesario precisar, que los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que, los funcionarios actuantes aprehendieron al ciudadano MARCO ANTONIO ROMERO OJEDA en el kilómetro 42, carretera Falcón Zulia, Municipio Miranda del Estado Zulia, al visualizar los funcionarios actuantes un vehículo marca Chevrolet, modelo Caprice, clase Automóvil, color Azul, tipo Sedan, uso Particular, año 1979, placas ACV-06D, que estaba realizando zic zac en la vía procedieron a hincarles mediante señas que por favor se estacionara a un costado de la vía. Seguidamente los funcionarios le indican a su conductor que se baje del vehículo a los fines de practicar tanto como la inspección de personas y del vehículo de conformidad con los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo detectar específicamente en la maleta del vehículo detrás de una tabla la cual es utilizada para colocar las cornetas de sonido, la cantidad de 6 paquetes forrados de un material sintético de color marrón y un paquete forrado de un material sintético de color negro, los cuales contenían en su interior un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante presuntamente droga, así como se incautó un bolso tipo koala con la cantidad de 600 bolívares fuertes, es de hacer notar que los funcionarios actuantes hicieron lo posible para ubicar testigos para el presente procedimiento lo cual fue infructuoso en virtud de que los hechos se desarrollaron en una vía despoblada, a altas horas de la noche, es por lo que proceden los funcionarios actuantes a detener al ciudadano conductor del vehículo antes descrito MARCOS ANTONIO ROMERO, no sin antes leerles sus derechos constitucionales, una vez en el comando siendo las 10:00 horas de la mañana, procedieron los funcionarios a ubicar a un testigo para realizar una inspección del vehículo más minuciosa, siendo identificado como Dionis González Sánchez, titular de la cédula de identidad 16.847.518, pudiendo detectar en la maletera específicamente en la parte interna y superior de bajo de las cornetas de sonido, un paquete forrados de un material sintético de color marrón, el cual contenían en su interior de un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante presuntamente droga, para ser un total de 8 panelas con un peso aproximado de 9 kilos con 234 gramos; todas estas circunstancias legitiman la aprehensión sin la presencia de testigos, pues ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, más aún cuando el imputado se encontraba en el interior del vehículo donde se encontraba la presunta droga, bien éste relacionado con la comisión de un delito precalificado.

Al respecto, ha señalado esta Sala, mediante decisión No. 222 de fecha 28.05.2009, lo siguiente:

“...En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los imputados se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados por un ciudadano que manifestó llamarse Santiago Zambrano, quien les manifestó de delito que se estaba cometiendo en la vivienda allanada, situación que posteriormente se pudo corroborar, con el procedimiento practicado y al que hace referencia el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados.
En este orden de ideas, estiman estas juzgadoras, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que unas personas fueron sorprendidas y se le capturó flagrantemente, ya que el interior de la vivienda donde éstas se encontraban, se halló un bien relacionado con la comisión de un delito (un objeto pasivo del delito precalificado) ...”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Asimismo, en cuanto a la inspección de personas, la cual no requiere la presencia de testigos, tal y como lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

Artículo 205. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Por todo lo supra expuesto; en el caso de la inspección del vehículo, resulta evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigo y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante; precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente caso referido al imputado Marco Antonio Romero, así como tampoco para la validez de la inspección personal prevista en el artículo 205 ejusdem.

Consideraciones, en virtud de las cuales, estima esta Alzada que no asiste la razón al recurrente, por cuanto, como ha quedado expuesto en el presente fallo, el procedimiento de aprehensión efectuado en la persona del ciudadano MARCO ANTONIO ROMERO OJEDA, en ningún momento conculcó los derechos que consagran los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Y por último, en lo que respecta al argumento referido por la defensa privada, de que la medida privativa de libertad resultaba contraria a derecho toda vez que el imputado de autos tiene su residencia plenamente acreditada en actas, así como lugar de trabajo; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de identificación; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el procesado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad del delito precalificado y la posible pena a imponer, y en razón que en el presente caso nos encontramos frente a la imputación de un delito grave y que atenta contra la vida del ser humano, como es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte, Ocultamiento y Distribución.

Por ello y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado MARCO ANTONIO ROMERO OJEDA, y por vía de consecuencia se confirma la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho Abogado ENDER JOSÉ ALAÑA AMADO, actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado MARCO ANTONIO ROMERO OJEDA; en contra del auto de fecha 16 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado antes mencionado, y en consecuencia se confirma la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de Agosto de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 370-09, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA

VP02-R-2009-000831
NBQB/lis