TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 19 de Agosto de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-010532
ASUNTO : VP02-R-2009-000736

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

I
Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado Jesús Yépez, actuando en su carácter de defensor Público Quinto Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensor del ciudadano Luis Enrique Palomino Palomino; ejercido en contra de la decisión No. 975-09 de fecha 11.07.2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

La admisión del recurso se produjo el día trece (13) de Agosto del año en curso, ante la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones, en lo que respecta a 1) la Violación del derecho a la libertad del imputado de autos, conforme a lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 Constitucionales, y 2) ausencia de los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad al imputado Luis Enrique Palomino Palomino; por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

En fecha 14 de Agosto de 2009, la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, remite el presente asunto penal al Departamento de Alguacilazgo, a los fines de que sea distribuida y se designe Juez Ponente, por cuanto la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, laborará en Guardia durante el receso judicial comprendido desde el 15-08-09 hasta el 15-09-09, ambas fechas inclusive, según decisión N° 023-09, decretada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Seguidamente, en fecha 18 del presente mes y año, se realiza auto de entrada por ante esta Sala N° 1, y se designa como Juez Ponente a la Dra. Nola Gómez Ramírez, quien sustituye a la Dra. Jacquelina Fernández, en virtud de encontrase disfrutando de sus vacaciones legales correspondientes, siendo convocada la Dra. Nola Gómez Ramírez, por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO JESÚS YÉPEZ

El profesional del derecho Jesús Yépez, actuando en su carácter de defensor Público Quinto Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y como defensor del ciudadano Luis Enrique Palomino Palomino, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señala el recurrente, luego de esbozar los argumentos esgrimidos durante la audiencia de presentación, que difiere respecto a la precalificación dada por el Ministerio Público, por cuanto a su criterio, de las actas que conforman la presente causa, no se demuestra la participación de su defendido en el delito que se le imputa.

Manifiesta, que en la oportunidad de la Audiencia de Presentación, alegó que en el presente caso, estaríamos frente a un delito imperfecto o lo que es lo mismo frente a un delito en grado de tentativa, conforme a lo establecido en los artículos 458 y 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 y 82 ejusdem, por lo cual según el artículo 82 del Código Penal, la pena se rebajaría de la mitad a las dos terceras (2/3) partes, lo cual hace procedente en derecho el otorgamiento de una medida menos gravoso, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la propia víctima manifestó al oficial que esas personas “me intentaron robar”, por lo que a juicio de quien recurre, se debe tomar en cuenta, que la pena que pudiera llegar a imponerse no excede de 10 años, aunado al hecho que no le fue incautado a su defendido ningún objeto o evidencia de interés criminalístico.

Igualmente, alega que el ciudadano Juez de Primera Instancia, violento no sólo el derecho a la libertad personal y a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la defensa, sin inclusive mencionar las razones del porqué no le asistía la razón a la defensa.

En tal sentido, la defensa de autos procedió a realizar las siguientes consideraciones: “…si bien es cierto, el sentenciador declara parcialmente con lugar la solicitud de la defensa, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, es decir, cambia la calificación jurídica dada por el Representante Fiscal de Robo Agravado al delito de Robo Agravado en grado de tentativa, pero sin embargo declara sin lugar el otorgamiento de una medida menos gravosa a favor de mi defendido, alegando que existe una presunción razonable de peligro de fuga, de obstaculización y la búsqueda de la verdad (…) igualmente que se trata de un delito grave y pluriofensivo, toda vez que afecta dos bienes jurídicos tutelados como lo son la vida y la propiedad…” .

Indica que al ser calificados los hechos como Robo Agravado en Grado de Tentativa, se verifica que en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, concluyéndose entonces que la pena que se le podría llegar a imponer sería menor a diez años, por lo cual no se configuraría el peligro de fuga referido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando desproporcionado a criterio de la defensa de autos, mantener privado de libertad a su defendido, en atención a la entidad del delito, por ser más relevante el Derecho a la Libertad.

Esgrime el recurrente de autos, que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable para los imputados de autos, violentando los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, toda vez que el A quo no fundamentó su decisión, violentando con ello no sólo el derecho a la defensa del hoy imputado, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; por lo que a juicio de quien recurre el Juez A quo, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los jueces, fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas.

Ahora bien, en relación a la medida privativa decretada en contra del imputado LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO, refiere la defensa de autos que resulta desproporcionada, en atención a la entidad del delito, por ser más relevante el Derecho a la Libertad, tomando en cuenta la gravedad del mismo, las circunstancias de comisión y la sanción probable, motivo por el cual señala que, la privación de libertad sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar y asegurar la finalidad del proceso; que las medidas de privación de libertad y las disposiciones que la autorizan tienen carácter excepcional y debe ser interpretada y aplicada restrictivamente y debe ser proporcional a la violencia propia de lo que significa esa privación de libertad, en sentido estricto, es decir, que la intención del legislador, no es que el imputado cumpla la pena antes de la sentencia, sino que cumpla con la finalidad del proceso.

Asimismo, afirma que en el caso de marras, no se encuentra acreditado ninguno de los supuestos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la medida privativa decretada en contra del imputado Luis Enrique Palomino, resulta desmedida y excesiva, ya que en virtud del principio de proporcionalidad, la pena debe ser proporcional al delito, y al daño causado; asimismo considera que no existe peligro de fuga por cuanto el hecho punible que se le imputa a su defendido, es decir, los delitos de Robo Agravado en Grado de Tentativa y Ocultamiento de Arma de Fuego, no exceden la pena establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, solicitó se admitiera el presente recurso de apelación, se declarase con lugar, se revocara la decisión recurrida, y se acuerde una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO.
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Frente al recurso interpuesto, en contra de la decisión Nº 975-09, de fecha 11 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el profesional del derecho Jorge Ramírez Guijarro, actuando en su condición de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público, procedió a dar contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Señala el representante del Ministerio Público, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto de la misma se evidencia, que el Juez A quo procedió a valorar la comisión de un hecho punible de acción pública, la cual evidentemente no se encuentra prescrita, aunado al hecho que el Juez de Control hizo pronunciamiento sobre las consideraciones realizadas por el recurrente.

De otra parte señaló, Sentencia N° 499 del 14-04-05, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, la cual señala que: “Tomando en cuenta la etapa inicial del proceso en que es dictada le decisión no le es exigible una motivación que se desarrolle con la exhaustividad características de otras decisiones…”, como si requiere en el caso de una audiencia preliminar o de juicio oral.

Asimismo, en lo que respecta a la precalificación dada por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputados, refiere que nos encontramos en la etapa inicial del proceso, y que la misma es de carácter provisional, pudiendo variar de acuerdo a los resultados de la investigación al momento de presentar el correspondiente acto conclusivo.

Por ello y en fundamento de lo antes expuesto solicita que el presente caso sea declarado sin lugar y se confirme la decisión recurrida.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el aspecto central del recurso de apelación se fundamenta en que el A quo, declaró Sin Lugar la solicitud de la defensa de una medida menos gravosa, aunado al hecho de haber fundamentado la medida de privación de libertad, bajo el argumento del tipo penal, de cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, y que existen suficientes elementos de convicción, e igualmente que no se encontraba acreditado el peligro de fuga; esta Sala estima lo siguiente:

Con relación, a la decisión recurrida y al alegato de la defensa de autos, en cuanto a que le fue declarada Sin Lugar su solicitud de una medida menos gravosa, observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado que el Juez A quo, en su decisión toma en cuenta los extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta al considerando de apelación referido a que el delito imputado, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, y que no existen suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad o participación del hoy imputado, observa esta Sala de Alzada, que ciertamente estamos frente a un tipo penal, de Robo Agravado en Grado de Tentativa y Ocultamiento de Arma de Fuego, de cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo de la recurrida se observa que el A quo fundamenta y motiva su decisión, tomando en cuenta que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del hoy imputado en los hechos delictivos que se le imputa, considerando las actas presentadas por la representación fiscal, donde se determinan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, tales como, el acta policial, actas de notificación de derechos, acta de inspección técnica, actas de denuncia verbal formulada por el ciudadano EVER ROMERO, quien es víctima, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa pueda darse el peligro de fuga, la obstaculización en la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar el Ministerio Público durante su investigación, atendiendo a la circunstancia de que este hecho fue flagrante.

De otra parte, en lo que respecta a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada aclarado el contenido del particular anterior igualmente observa luego de efectuado el estudio a las diferentes actuaciones policiales así como al contenido de la decisión recurrida que en el presente caso, está acreditado lo siguiente:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El cual aparece debidamente corroborado del contenido y análisis de la presente causa, de la cuales se acredita la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Tentativa y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 y el artículo 277, todos del Código Penal, siendo un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el cuantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el está acredita su comisión, evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible

Con ocasión a esta exigencia, esta Sala considera, que partiendo de la consideración de que en el presente caso tal como consta en las actuaciones, habiéndose producido la detención de los imputados en los lineamientos de una flagrancia real y efectiva con relación a los delitos anteriormente mencionados; en lo que toca a este ordinal; existen plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación de los imputados en el delito atribuido por la representación Fiscal, tal y como se evidencia de la decisión recurrida, al señalar textualmente: “…suscrita por el funcionario adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia, quines manifestaron que siendo las 9:30 horas de la noche aproximadamente, cuando se encontraban en servicio de patrullaje por la avenida La Limpia, dentro de la Estación de Panamericano, observó que dos ciudadanos forcejeaban con un ciudadano dentro de un vehículo que presenta las siguientes características (…), por lo que procedió a acercarse a dicho vehículo y en ese momento desembarcaron del mismo dos sujetos a quienes indicó se detuvieran, inmediatamente desembarcó el ciudadano EVER ENRIQUE ROMERO QUINTERO, quien manifestó que esos dos sujetos lo amenazaron de muerte con un arma de fuego exigiéndole que le entregara todas sus pertenencias, por lo que el funcionario actuante solicitó a los mismos exhibieran sus pertenencias, asimismo procedió a realizar inspección al vehículo mencionado, encontrando en el cojín trasero un arma de fuego tipo escopeta (…) siendo reconocido esta arma por la víctima, como el arma que utilizaron los sujetos señalados para despojarlo de sus pertenencias…”

En este sentido, estas juzgadoras, conviene en señalar que si bien es cierto que sólo será en la fase de juicio oral y público la que permitirá luego de la practica todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de los imputados, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión de los hechos delictivos que le fueron imputados y los cuales hacían como en efecto los consideró el A Quo, procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los imputados, pues los elementos debidamente valorados por el A Quo, se ciñeron estrictamente a la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal decretada.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Partiendo de la flagrancia, de la entidad del delito y la pena probable a imponer que excede de los 10 años<, con relación a este exigencia, esta Alzada considera que tomando en cuenta igualmente la circunstancia de que en el presente caso los delitos imputados por la representación fiscal, son los de Robo Agravado en Grado de tentativa y Ocultamiento de Arma de Fuego; que se trata de una concurrencia de delitos, y resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Vistas así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra en lo referente la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión de fecha 02 de octubre de 2003 que:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por ello y en virtud de todo lo anteriormente expuesto esta Sala, considera que en el caso en particular, se cumplieron todos y cada uno de los extremos previstos, en los artículos 44 numeral 1º de la Constitución Nacional, artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente quedaron como bien así lo señaló el juez A Quo, satisfecho los extremos previstos en el artículo 250 de nuestra ley adjetiva penal.

En cuanto al punto denunciado por el recurrente de autos, relacionado a que el A quo no se pronunció ampliamente a lo alegado por la defensa, se constata de las presentes actas que el a quo en la recurrida, “…Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la Defensa Pública, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, y SIN LUGAR la solicitud de la defensa pública y privada, en cuanto al otorgamiento a una medida menos gravosa, por las razones antes explanadas…”

En lo que respecta al anterior argumento de apelación admitido, observan estas juzgadoras, que efectivamente el día 11.07.2009, se llevó a cabo la audiencia de presentación y calificación de flagrancia del ciudadano Luis Enrique Palomino, a quien se le imputara la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Tentativa y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y el artículo 277 ejusdem, respectivamente.

En dicha oportunidad la decisión recurrida en relación a lo que fue la exposición fiscal dejó establecido lo siguiente

“...Estudiadas y analizadas las actas que integran la presente averiguación observa la defensa que en el presente caso en el peor de los casos estaríamos frente a un delito imperfecto o lo que es lo mismo frente a un delito en grado de tentativa, conforme a lo establecido en los artículos 458 y 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem, por lo cual según el artículo 82 la pena se rebajaría de la mitad a la 2/3 parte, lo cual hace procedente en derecho el otorgamiento de una medida menos gravosa, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la propia víctima (…) afirma clara y categóricamente: le manifesté al oficial que esas personas “me intentaron robar” por lo cual conforme a lo establecido en los artículos 26, 44 y 49 de nuestra carta magna, en relación por el contenido de los artículos 1, 8, 9, 125, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a los principios de presunción de inocencia, del debido proceso, de proporcionalidad de la pena y los hechos, y al juzgamiento en libertad la defensa solicita respetuosamente al Tribunal le sea acordada una medida cautelar por cuanto la pena a imponer en el peor de los casos no excede ni llega a los 10 años, ni llega a 10 años, aunado al hecho de que a mi defendido no le encontraron en su poder ningún objeto o evidencia de interés criminalístico que pudiera guardar relación con los hechos...”

Por su parte, en lo que respecta al pronunciamiento del Juzgado A quo, en relación a la petición de la partes, la recurrida precisó:

“...es por ello que este juzgador DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se DECRETA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados (…), en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, delito previsto y sancionado (…) para ambos imputados; y al ciudadano LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO, adicionalmente el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado (…) cometido en perjuicio del ciudadano EVER ENRIQUE ROMERO QUINTERO y el ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo establecido en los Art. 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la Defensa Pública, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, y SIN LUGAR la solicitud de la defensa tanto pública como privada, en cuanto al otorgamiento de una Medida menos gravosa, por las razones antes explanadas...”

Cabe destacar por quienes aquí deciden, que se evidencia que en el presente caso sí existió la correspondiente solicitud de parte de la defensa pública en relación a la calificación; e igualmente se observa y se corrobora con el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que existió un pronunciamiento expreso y preciso de parte del Juez de Instancia en relación a dicha solicitud mediante la cual, se calificó como Robo Agravado en Grado de tentativa, y se decretó consecutivamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la aplicación de las reglas del procedimiento ordinario, lo cual como se acaba de ver de las trascripciones ut supra, pone de manifiesto que no son cierto los argumentos expuestos por el recurrente, en relación a la denuncia constitutiva del presente recurso de apelación, y su evidente fundamentación sobre la base de un falso supuesto.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, con relación al falso supuesto ha sostenido:

“...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

Así las cosas, estima esta Sala, que en el presente caso no se observa que haya existido violación de los derechos procesales, ni constitucionales que asisten al imputado de autos, entre ellos específicamente el derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44.1 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pues no se ha verificado violación alguna por parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningún otro de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado de la Sala)

Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es proceder a declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en lo que respecta a la violación del derecho a la presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a criterio del recurrente se ve conculcado por efectos de la medida privativa de libertad impuesta, debe señalar esta Sala, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste al imputado, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 492 de fecha 01.04.2008, ha señalado lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Así en atención a los lineamientos anteriormente expuestos, esta Sala observa que hasta la presente e inicial fase en que se encuentra el presente proceso, no se ha producido al imputado gravamen irreparable alguno, razón por la cual resulta insostenible en lo que respecta a este punto hablar, como mal lo sostuvo el apelante de un “gravamen irreparable”, pues por gravamen irreparable en la apelación de auto, debe entenderse aquellas situaciones que no son susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido.

Por ello y en merito razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO, y por vía de consecuencia se confirma la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho Abogado JESÚS YÉPEZ, actuando en su carácter de Defensor Público del imputado LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO; en contra del auto de fecha 11 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado antes mencionado.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de Agosto de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 365-09, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA

VP02-R-2009-000736
NBQB/lis