TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 18 de Agosto de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000839
ASUNTO : VP02-R-2009-000839

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ

Visto el escrito de apelación presentado por la profesional del derecho Abogada Elieth Coromoto Mata García, actuando en su carácter de Defensora Pública de los imputados Luis Alexis Bastidas Yépez y Jean Carlos Materano Cabrita, en contra de la decisión No. 1150-09 de fecha 28 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual, luego de declararse sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la recurrente en la audiencia de presentación, se decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordenó seguir la presente causa por el procedimiento ordinario; esta Sala Primera de Corte de Apelaciones procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la apelación, a los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del Recurso de Apelación interpuesto, y a tal efecto observa:

La recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone, en tiempo oportuno su recurso de apelación de autos en fecha 03 de Agosto de 2009 ante el Tribunal que dictó la decisión impugnada, tal como se evidencia del sello de la Oficina de Alguacilazgo.

Del análisis exhaustivo y minucioso de las actas que conforman la presente apelación, esta Sala verifica que el recurso de apelación versa sobre una decisión del Juzgado A quo, mediante la cual, luego de declarar sin lugar la solicitud de nulidad que subyacía en los planteamientos de violación de normas constitucionales, expuestos por la defensa a los fines de obtener la nulidad de las actuaciones y la libertad plena de sus representados; procedió al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de Libertad y se ordenó seguir la presente causa por el procedimiento ordinario.

En efecto, se aprecia que la recurrente, para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, peticiona la nulidad de las actuaciones constitutivas del procedimiento de aprehensión, por violación de los derechos a la libertad personal, al Debido Proceso, y a la Defensa, por cuanto a decir de la apelante, la aprehensión de sus defendidos se hizo sin la existencia de una orden judicial previa de aprehensión, ni frente a la presencia de un delito flagrante, y finalmente que existió un error en la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos, conculcándose así los derechos constitucionales previsto en los artículos 44.1, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, señala la recurrente en la audiencia de presentación lo siguiente:

“…leídas como han sido las actas, esta defensa solicita la libertad inmediata de mis defendidos por cuanto la conducta de los mismos no se adecua al tipo penal, tipificado por el Ministerio Público en el presente acto toda vez que en actas riela, pase de la empresa PDVSA, con sello húmedo y firma de la persona que autoriza la salida de dicho material, por lo cual hubo el consentimiento del dueño, asimismo observa la defensa que no existen en actas denuncia de hurto del material solicitando la defensa de conformidad con lo establecido en el articulo 109 y 101 del Código Orgánico Procesal Penal se decrete la nulidad absoluta del acta policial en la cual se realizó la detención de mis defendidos, Es Todo....”.

Dichos argumentos, bajo los cuales se solicito la nulidad, fueron desestimados y declarados sin lugar por el Juez A quo, al momento de dictar la correspondiente decisión, con fundamento a lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la Defensa toda vez que nos encontramos en una fase de investigación y en consecuencia se declara la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, delimitado como ha sido lo anterior, observa esta Alzada, que en el presente caso la impugnante fundamenta el presente recurso de apelación con base a lo siguiente:

“…En fecha veintiocho (28) de Julio del 2009, se realizo el acto de presentación de los Ciudadanos Luís Alexis Bastidas Yépez y Yean Carlos Materano Cabrita, por la fiscal Séptima del Ministerio Publico por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado previstos y sancionados en el artículo 453 del Código Penal Venezolano, solicitando el Procedimiento Ordinario y la Medida Cautelar de Libertad conforme al ordinal 3 del Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando la solicitud el ministerio publico en virtud del procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana en el cual dejan constancia que encontrándose en comisión….,con la finalidad de instalar punto de control cuando pudieron observar un vehiculo:- marca mack, modelo 1976, tipo chuto, placa 60H-SAK, serial carrocería R6O9TV18994, color verde y blanco, con una batea de color amarillo y azul, placa 16A-HAB, año 1968, fabricación nacional, capacidad (48) toneladas, serial SBL 40T124, el cual transportaba material utilizado por la industria petrolera (tubos)….., a quien se le solicito pase de salida de material petrolero, presentando el pase N° 0026092080062 de fecha 27/07/2009 del patio de salida de Bachaquero
(resaltado de la defensa) donde se pudo observar que referido pase, presentaba varias irregularidades tales como: carece del nombre de la empresa que los transporta, no posee el nombre de la contratista, no posee el RIF de la contratista, no posee numero de contrato, así mismo se identifico plenamente por su cédula de identidad al conductor y su acompañante…..,trasladando el vehiculo y los ciudadanos al comando de la tercera compañía de Mene grande, con el fin de verificar la procedencia origen y destino de dicho material,.., procedencia a su detención, considerando que existen plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos se encuentran incursos en la presunta participación del delito de Hurto Calificado, a lo cual la Defensa: “solicito la Libertad Inmediata de los ciudadanos por cuanto la conducta de los mismos no se adecua al tipo penal Tipificado por el ministerio publico en el presente acto toda vez que en actas riela pase de la empresa PDVSA, con sello húmedo y firma de la persona que autoriza la salida de dicho material, por lo cual hubo el consentimiento del dueño, así mismo observa la defensa que no existe en actas denuncia de hurto del material, solicitando la defensa se decreta la nulidad del acta con la cual se realizo la detención de mis defendidos”.
A lo cual Tribunal motiva su decisión hace mención que los funcionarios actuantes en el procedimiento procedieron a realizar llamada telefónica al líder de PCP de la empresa PDVSA del Distrito Tomopor, ciudadano Richard León quien se presento en la sede del comando y luego de realizar llamadas al señor Antonio López Gerente de Producción PDVSA tierra este Liviano, ciudadano Francisco Rodríguez Gerente de Perforación tierra esta Liviano PDVSA y al señor Marcos Fuenmayor Gerente de Mantenimiento Mayos de la Empresa PDVSA, quienes manifestaron no haber realizado ningún tipo de pedido y no haber autorizado ninguna persona o contratista para realizar el traslado de este tipo de material, el ciudadano Richard León manifestó que estos eran los gerentes autorizados para solicitar este tipo de pedido.., por tales razones dado las características propias del hecho que nos ocupa es por lo que se produjo la aprehensión de los ciudadanos antes identificados al considerar que la extracción del material perteneciente a PDVSA se realizo sin el consentimiento o autorización de las personas habilitadas para tales fines, quedando en entredicho no la originalidad del documento presentado (lo cual es objeto de investigación) sino la legitimación de la autorización expedida presuntamente por PDVSA a través del sistema de control de entrada y salida de materiales, de lo cual se evidencia que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible...., cual es el Hurto considerando el tribunal que el tipo penal se subsume en el delito de HURTO AGRAVADO y no HURTO CALIFICADO que es la calificación jurídica dada por el ministerio publico, por cuanto el articulo 452 numeral P del texto sustantivo con lo cual se da la razón a la defensa en el sentido de que los he3chos no pueden ser subsumidos en el tipo atribuido por la vindicta publica, pero dejando claro que del contenido de las actas procesales surgen suficientes elementos de convicción para estimar que estamos en presencia del delito de hurto agravado,…,observando además que este despacho atiende a las circunstancias analizadas única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material establecido en el articulo 49.6 de la Carta Magna. Lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, determinándose además que nos encontramos en una fase preparatorio o de investigación…., sólo es permitido analizar los elementos o hechos iniciales con la finalidad de verificarla acertado de la imputación, la existencia previa del delito, el peligro de fuga o de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad y la medida que razonablemente debe aplicarse.
Ahora bien, el juzgador al realizar las consideraciones antes descritas deja a un la el principio fundamentar como lo es la presunción de inocencia, el debido proceso y así como la finalidad del proceso, La inocencia del imputado no es un tema a probar en la causa, ya que se tiene por probada es la culpabilidad del imputado al que procura el proceso penal, ya el juzgador debió acordar lo solicitado por la densa y dar continuidad a la investigación por el procedimiento ordinario por ser el, el garante de la constitución y de las leyes mediante el Control Judicial establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que: “A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la Republica.....” ya que el tipo penal tipificado en el acto de presentación no se puede atribuir a mis defendidos y siendo el ministerio publico el encargado del procedimiento este califico el procedimiento como Hurto Calificado, pero el mismo Legislador estableció que para que se de el delito de Hurto en cualquiera de sus modalidades es necesario que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de el, quitándolo sin el consentimiento del dueño. Por lo que existe en actas un pase de salida con firma y sello de la persona encargada del departamento que despacho el material así como un numero de teléfono, aunado al hecho que la Empresa PDVSA cuenta con un personal denominado PCP que verifica la entrada y salida de las personas que ingresa y por supuesto salen de las instalaciones de la empresa y mis defendidos pasaron por ese control lo que nos indica que lo transportado cumplía con los lineamientos para su salida del material el camión salio a la vista de todos lo que nos indica que hubo el consentimiento del dueño desvirtuándose el sentido del verbo rector de este tipo penal como lo es el de apoderarse que implica el acto de disposición y uso de la cosa, siendo la vía mas expedita el haber llamado al ciudadano de apellido Brito que aparece en el pase autorizando la salida del material, y no el procedimiento que siguieron ya que en actas se desprende que se comunican con el ciudadano Richard León quien según actas es líder de PCP y este realiza llamado al señor Antonio López Gerente de Producción PDVSA tierra este Liviano, ciudadano
Francisco Rodríguez Gerente de Perforación tierra esta Liviano PDVSA y al señor Marcos Fuenmayor Gerente de Mantenimiento Mayos de la Empresa PDVSA observando la defensa que el material que transportaban mis defendidos eran tubos destinados para la elaboración de una cerca lo que los ciudadanos que llamo el PCP no son los encargados de autorizar la salida de material ya que existe la GERENCIA DE PLANIFICACIÓN Y CONTROL DE PROCURA E INVENTARIO que es el canal idóneo para dar respuesta ante la situación presentada, aunado al hecho que los funcionarios actuantes en el procedimiento no son las personas mas idóneas para determinar la autenticidad del pase de salida que mostraron los ciudadanos Luís Alexis Bastidas Yépez y Yean Carlos Materano Cabrita, al momento de acatar la orden de los mismos ya que estos no son expertos y menos de SUPONER la existencia de un hecho punible cuando no existe una denuncia lo que seria el punto de partida ya que no fueron detenidos en flagrancia, por lo que el juzgador no le esta dando el sentido a la norma con la cual declara sin lugar la solicitud de la defensa ya que el juzgador al motivar su decisión se basa lo siguiente solo es permitido analizar los elementos o hechos iniciales con la finalidad de verificarla acertado de la imputación, la existencia previa del delito, el peligro de fuga o de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad y la medida que razonablemente debe aplicarse. Dado que toda decisión debe tomarse de conformidad a lo que esta en las actas y a lo que solicita cada una de las partes intervinientes en el proceso y si de las actas no se desprenden elementos ni suficientes elementos de convicción que determinen participación o autoría en el tipo penal imputado por el representante fiscal, toda vez que de encontrarse incurso mis defendidos en otro tipo penal que no fuese tipificado por el representante fiscal en la presentación, es por ello que el ministerio público solicita el procedimiento ordinario para que se investigue y se determine fehacientemente la responsabilidad de un hecho punible sin la necesidad de que mis defendidos estén sometidos a una medida restrictiva de la libertad, cuando el procedimiento debió continuar con los imputados gozando de libertad plena...”.

De lo cual, estiman estas juzgadoras, que tales razonamientos expuestos por la defensa en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación, y que sirvieron de fundamento para solicitar la nulidad planteada y declarada sin lugar en aquella oportunidad procesal; han sido idénticamente reproducidos por ante ésta segunda instancia; en otras palabras, se trata de idénticos argumentos, tanto los expuestos en la Primera Instancia, como aquellos en virtud de los cuales la hoy recurrente, haciendo uso del presente medio recursivo aspira un nuevo pronunciamiento respecto de una nulidad que ya les fue declarada sin lugar.

En este sentido, debe precisar esta Sala, que las solicitudes de nulidad planteadas ante la respectiva autoridad judicial, que ya fueron resueltas de manera negativa; son inapelables por disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en el último aparte de su artículo 196 expresamente dispone:

Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es denegada. (Negritas de la Sala)

Respecto del contenido de dicho dispositivo legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 2046 de fecha 05.11.2007, ha señalado lo siguiente:

“...En tal sentido, se reitera que de la lectura de la disposición contenida en el tercer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se extrae que el legislador procesal penal restringió expresamente la posibilidad de ejercer el recurso de apelación, contra los autos que declaren sin lugar las solicitudes de nulidad formuladas por las partes en el proceso penal (sentencias 556/2006, de 16 de marzo; 1.363/2006, de 4 de julio; y 1.755/2006, de 9 de octubre, entre otras). En tal sentido dicha norma reza de la siguiente forma:
“Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es denegada” (Negrillas de la Sala).
Visto entonces que el cuarto aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece expresamente la prohibición de recurrir del auto que niegue una solicitud de nulidad planteada por alguna de las partes, se estima que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 1.755/2006, de 9 de octubre).
Respecto al principio de impugnabilidad objetiva, resulta oportuno reiterar que el mismo debe concatenarse con lo señalado en la letra “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal (sentencia n° 1.755/2006, de 9 de octubre).
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Sala concluye que el único supuesto en que el legislador procesal penal permite a las partes recurrir de las decisiones judiciales que emitan pronunciamiento respecto a las nulidades, será cuando tales decisiones apliquen dicha sanción procesal a uno o más actos. A mayor abundamiento, la parte que se vea afectada por la declaratoria de nulidad de un acto procesal, podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el tercer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y con el artículo 447.5 eiusdem...”.

De otra parte, el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las causales de inadmisibilidad prevé:

Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. (Negritas de la

Por tanto, y en atención a lo anteriormente expuesto, quienes aquí deciden observan, que el presente recurso de apelación de autos, es irrecurrible por mandato expreso de la ley adjetiva penal, circunstancia ésta, que acarrea su inadmisibilidad en atención a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando consecuencialmente necesario declarar su INADMISIBILIDAD, conforme a lo establecido en los artículos 196 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA: INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada Elieth Mata García, actuando en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos Luis Alexis Bastidas Yépez y Jean Carlos Materano Cabrita, en contra de la decisión No. 1150-09 de fecha 28 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual, luego de declararse sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la recurrente en la audiencia de presentación, se decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordenó seguir la presente causa por el procedimiento ordinario, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 196 y 437 literal “C” ejusdem.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de Agosto de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUECES PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente
LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 361-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA