TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 11 de Agosto de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-S-2009-005742
ASUNTO: VP02-R-2009-000697

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho YULA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en materia de Delitos de Violencia contra la Mujeres adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora del ciudadano JHOAN ARRIETA, contra decisión de fecha tres (3) de Julio del año 2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del nombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente ciudadana GÉNESIS BOSCÁN.

En fecha treinta y uno (31) de Julio del año 2009, se da cuenta a las Juezas Integrantes de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, designándose como ponente a la Jueza Profesional, LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha tres (3) de Agosto de 2009, se produjo la admisión del recurso de apelación de autos, luego de verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

I. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.

Con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho YULA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en materia de Delitos de Violencia contra la Mujeres adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora del ciudadano JHOAN ARRIETA, interpuso recurso de apelación de auto, contra la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes fundamentos:

Señala la Defensa, luego de realizar una serie de consideraciones preliminares en el caso concreto, que resulta violatorio de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana, imponerle a su representado una medida de coerción personal por causa de unos delitos que ni siquiera se encuentran demostrados en autos, tales como lo son, los delitos de Violencia Sexual y Abuso Sexual, en razón que sólo existe como elemento de convicción la declaración de la presunta víctima, quien señaló entre otras cosas, que los hechos ocurrieron en el interior de la casa de su comadre Adriana, que no había testigos de lo ocurrido, no demostrando en su declaración la presunta víctima que se encontraba perturbada, trastornada, aturdida, desconcertada, alterada, circunstancias que le impidieran acudir a tiempo al órgano policial, para que la Jueza concluyera que virtud del daño causado se calificaba la flagrancia.

De otra parte, refiere la recurrente que la Inspección Técnica del sitio, estuvo dirigida a inspeccionar la vivienda, para dejar constancia que en ese sitio la adolescente había sido objeto del delito de Violencia Sexual, estimando de esta manera que el delito denunciado debía ser objeto de una investigación más profunda a los fines de determinar la flagrancia.

Igualmente, señala la recurrente que el examen médico forense será el que determinará la comisión del delito de Abuso Sexual, y en el caso del delito de Violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto que el funcionario receptor de la información pueda presumir que la niña víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen médico para determinar la flagrancia podrá postergarse. En tal sentido, expone que en el caso in comento el delito de Violencia Sexual, delito en el que se fundamentó la medida de coerción personal decretada en contra de su representado, los funcionarios policiales no dejaron constancia de que la víctima tenía lesiones visibles que hagan presumir que se había cometido el delito referido. Por tanto, considera quien recurre que la investigación efectuada por los organismos policiales debió ser muy detallada, a fin de recabar elementos de convicción que pudieran avalar la flagrancia, y en caso de no ser así la detención de su representado en fecha 02-07-09, fue ilegítima y arbitraría.

Expone la apelante, que indistintamente de haberse verificado o no la flagrancia, no existían suficientes elementos de convicción en contra de su representado, especialmente en la presunta comisión del delito de Violencia Sexual. Así mismo, refiere que la decisión señaló que existían suficientes elementos de convicción, para considerar la presunta comisión del delito Violencia Sexual, tales como, el acta policial de fecha 02-07-09 y el acta de denuncia verbal de la presunta víctima Génesis Boscán (elemento éste que no aporta una relación detallada de cómo ocurrió la supuesta violencia sexual).

Por otra parte, expone la recurrente que no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, afirmando que el pronunciamiento emitido por la Instancia resulta ilógico, toda vez que no es carga de la Defensa traer medios de prueba documentales a una audiencia de presentación de detenidos, y por otra parte, refiere que su representado en el acto de presentación, señaló a pregunta realizada, de donde trabaja, el mismo respondió que trabajaba y que su negocio lo tenía en su residencia, por lo que, mal puede considerar la Instancia el peligro de fuga. Respecto de la magnitud del daño causado, supuesto que debe configurarse para estimarse el peligro de fuga, expone el apelante que el mismo no se ha determinado en razón que la investigación no ha terminado y por cuanto la víctima no estuvo presente en el acto de presentación, para poder verificar una afección psicológica la Jueza de Mérito, conforme lo señaló en la recurrida. En ese orden de ideas, afirmó la aplánate que su representado no presenta antecedentes penales.

En cuanto, al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, estima la defensa que no resulta suficiente el hecho que le imputado pueda influir en la víctima, ya que la ley especial dispone en su artículo 87, mecanismos de protección a la víctima, pudiéndose garantizar con ellas las resultas el proceso.

Expuesto lo anterior, concluye la Defensa que su Representado no puede ser señalado por un tipo penal que no se configura en el caso de autos, sólo con simple suposiciones del Ministerio Público y que de paso fueron avalados por la Jueza de Control, a quien le es dable disentir de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, y cambiarla.

PETITORIO: Solicita la Defensa se declare con lugar el recurso de apelación de auto incoado, en consecuencia, se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de su representado el ciudadano JHOAN ARRIETA.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de autos, versa sobre la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del ciudadano JHOAN ARRIETA, en decisión de fecha tres (3) de Julio del año 2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; considerando la Defensa, primero, que la recurrida lesiona los principios previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; segundo, que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría de su Representado en el delito que le fue atribuido; tercero, que no se configuran los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y cuarto, que la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Pública no se adecua a la conducta desplegada por su representado, lo cual pudo ser observado por la Instancia.

De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la Defensa, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

En fecha tres (3) de Julio de 2009, fue presentado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el ciudadano JHOAN ARRIETA, a quien se le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente ciudadana GÉNESIS BOSCÁN.

Ahora bien, observó este Tribunal Colegiado de la decisión recurrida (ver folios 19 al 27), que la Jueza a quo emitió su pronunciamiento conforme a derecho, pues, vista la solicitud Fiscal consideró proseguir la investigación a través del procedimiento especial, en razón de estimar que la aprehensión del imputado de marras se efectuó bajo la modalidad de flagrancia. Al respecto, el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece sobre la aprehensión en flagrancia, lo siguiente:

“Artículo 93.- Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley, que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprender el agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.
Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.
El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el tribunal de violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.
La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia o para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor.”

En tal sentido, se evidenció de la recurrida (ver folios 25 al 27), cuando se transcribe el acta policial, que el funcionario actuante en la aprehensión del imputado JHOAN ARRIETA, se dirigió hasta el sitio del hecho, en razón de haber recibido reporte policial, donde le indicaban que en el Sector Santa Clara, la comunidad tenía detenido a un ciudadano quien minutos antes había abusado sexualmente de una menor; de igual manera, se verificó de la recurrida que la adolescente ciudadana GÉNESIS BOSCÁN, interpuso denuncia ante el órgano receptor, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cometimiento del hecho, pues, lo hechos se suscitaron conforme se corrobora de la recurrida, específicamente de la transcripción del acta policial, el día 02-07-09, a la una y treinta de la tarde (1:30 p.m.), y la denuncia fue interpuesta el mismo día, a la una y treinta de la tarde (1:30 p.m.), es decir, fue interpuesta dentro del lapso de las veinticuatro (24) horas que prevé el artículo 93 de la citada ley especial.

Así mismo, se verificó de la recurrida, que los funcionarios actuantes recabaron los elementos necesarios (denuncia de la víctima) dentro del lapso de las doce (12) horas, que pudiesen acreditar la presunta comisión del delito denunciado, para posteriormente proceder a la aprehensión del imputado de marras, conforme lo establece el artículo 93 de la citada ley especial.

Expuesto lo anterior, se observa que la recurrida soportó la aprehensión del imputado JHOAN ARRIETA, efectuada bajo la modalidad de flagrancia, conforme lo establece el prenombrado artículo 93 de la citada ley especial, pues, se generó bajo el supuesto que establece: “…Omissis…aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público”.

Así mismo, se constató de la decisión impugnada, que una vez efectuada la aprehensión del ciudadano JHOAN ARRIETA, fue puesto el procedimiento practicado, a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público. De igual manera, se comprobó, que el Fiscal del Ministerio Público procedió a presentar al imputado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, constatándose que el mismo fue aprehendido en fecha 02-07-09, y fue puesto a la orden del Juzgado de Instancia el día 03-07-09.

En tal sentido y una vez expuesto lo anterior, este Tribunal de Instancia determina que el procedimiento efectuado para la aprehensión del imputado JHOAN ARRIETA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra ajustado a derecho, pues se practicó bajo la modalidad de aprehensión en flagrancia, prevista y sancionada en el artículo 93 de la citada ley especial, resguardando los derechos y garantías constitucionales inherentes al imputado, al debido proceso, conforme lo prevé nuestro ordenamiento jurídico. Así se declara.

En consonancia con lo expuesto, esta Alzada en reiteradas oportunidades ha sostenido, que una de las tantas innovaciones del actual sistema penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgado en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el Juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07, reitera criterio, referido a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, que:

“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro).

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en Sentencia N° 1825, de fecha 04-07-03, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...”. (Resaltado y subrayado de esta Sala).

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; circunstancia ésta, que conllevó a la Instancia en el caso in comento, a decretar medida de privación contra el imputado de autos, pues, era imposible garantizar las resultas del proceso con un medida de coerción personal menos gravosa, vista la entidad del delito cometido, la posible pena a imponer, y la magnitud de daño que causa ese flagelo en la sociedad.

De tal manera, considera esta Alzada que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Circunstancias estas, por las que estima esta Alzada, no darle la razón a la Defensa, cuando alega que la aprehensión de su defendido se efectuó sin existir los supuestos necesarios para que opere la aprehensión de una persona, pues, como quedó determinado la aprehensión del ciudadano JHOAN ARRIETA, fue realizada bajo la modalidad de flagrancia, ante la evidente existencia de un hecho punible; así las cosas, queda establecido que la decisión impugnada no violentó los principios de inviolabilidad de la libertad personal ni el debido proceso, previstos en los artículos 44.1 y 49 del texto Constitucional. Así se declara.

Por otra parte, esta Sala afirma que el Juez deberá realizar una valoración objetiva de tales requisitos, ya que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de suministrarle a los mismos con exactitud: 1) cuáles son los hechos delictivos que se le atribuyen al imputado; 2) cuáles son los elementos que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

En tal sentido, se corroboró que la recurrida cumple con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, contempla los requisitos legales para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, verificandose de autos, la existencia de: 1) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es, la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; 2) Suficientes elementos de convicción, que vinculan al imputado JHOAN ARRIETA, en el delito que se le atribuyó; elementos éstos, que se derivan del acta policial de fecha 02-07-09, de la denuncia verbal, de fecha 02-07-09, efectuada por la adolescente GENESIS BOSCÁN, y del acta de Inspección Técnica al Sitio, actas efectuadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del nombrado ciudadano y que estuvieron al conocimiento del Juzgado de Instancia.

Por otra parte, ante las denuncias efectuadas por la Defensa, relativas a que la víctima no mostró rasgo de estar perturbada, trastornada, aturdida, desconcertada o alterada, que no existió un testigo que señalara los hechos, que la Instancia sólo valoró la declaración de la víctima y que sólo será el examen medico forense el que determinará la comisión del delito atribuido a su representado; quienes aquí deciden, consideran que el proceso se encuentra en una fase incipiente en la que se requiere la práctica de una serie de diligencias de investigación, no obstante, el artículo 91 de la de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relativo a las disposiciones comunes sobre las medidas de protección y seguridad, señala en el parágrafo primero, que: “Si la urgencia del caso lo amerita no será un requisito para imponer la medida, el resultado del examen médico correspondiente, pudiendo subsanarse con cualquier otro medio probatorio que resulte idóneo, incluyendo la presencia de la mujer víctima de violencia en la audiencia. En consecuencia, estas Juzgadoras estiman que no le asiste la razón a la Defensa, cuando señala que sólo será el examen médico el que determinará la existencia del delito cometido, oponiéndose con ello a la medida de coerción personal impuesta, pues en atención a lo previsto en el citado artículo, el cual expresamente dispone que no será un requisito para imponer la medida, el resultado del examen médico correspondiente, por tanto el mismo no era indispensable en el acto de presentación del ciudadano JOHAN ARRIETA, pues, como antes se expuso, la Jueza valoró otros elementos de convicción que resultaron suficientes, para estimar la participación del nombrado imputado, en la comisión del delito atribuido, todo lo cual desvirtúa la denuncia relativa a que la Jueza de Instancia sólo consideró el dicho de la víctima, para la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de los argumentos antes verificados y señalados.

Aunado a ello, expone la Defensa que los funcionarios actuantes no dejaron constancia de que la víctima tenía lesiones visibles que hicieran presumir que se había cometido el delito referido; al respecto, disienten estas Juzgadoras de lo expuesto por la Defensa, toda vez que, del acta policial trascrita en la recurrida, se logró constatar que: “…Omissis…durante el forcejeo el ciudadano le causo (sic) un aruño leve en la pierna izquierda, pudiendo constar que si (sic) se le evidenciaba la pequeña excoriación…Omissis…”; por tanto, tal denuncia efectuada por la Defensa, parte de un falso supuesto, en razón que esta Sala corroboró del acta policial que los funcionarios actuantes sí dejaron constancia de una lesión (un aruño) que tenía la presunta víctima. Así se declara.

Igualmente, esta Sala constató la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la apreciación de las circunstancias del caso particular; partiendo de la circunstancia que el delito atribuido es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, el cual prevé una pena de diez (10) a quince (15) años de prisión; penalidad ésta que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, evidencia a todas luces un probable peligro de fuga, que nace de la pena que pudiera llegar a imponerse, así como de la magnitud del daño que causa este flagelo a la sociedad, por ser un delito que atenta contra la sociedad y el Estado Venezolano, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, esta Sala verificó de autos que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, en virtud de concurrir los extremos de ley previsto en el artículo 250 del Código adjetivo penal, para la aplicación de la medida de coerción personal decretada en autos. Así se declara.

Finalmente, denunció la Defensa, que su Representado no puede ser señalado por un tipo penal que no se configuró, sólo por simples suposiciones del Ministerio Público y que de paso fueron avalados por la Jueza de Control, a quien le era dable disentir de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, y cambiarla; al respecto, conviene en señalar este Tribunal de Alzada que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, tanto por el Ministerio Público como por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación, que circunstancias como las que alega el recurrente serán dilucidadas.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 52, de fecha 22-02-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó establecido que:

“…respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Publico y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Subrayado y Negrita de la Sala).

Así las cosas, estas Juzgadoras convienen en indicar que tanto la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como la acordada por la Instancia resulta ser “provisional”, es decir, es una precalificación, que no será sino hasta la fase de juicio, cuando la misma obtenga carácter de definitiva. Así se declara.

Para concluir, esta Sala considera oportuno indicar a las partes, que el Ministerio Público es quien tiene el deber de realizar todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase preparatoria, al momento de emitido el fallo recurrido, la Defensa de los imputados o ellos mismos, podrán exigir dentro de la investigación fiscal, la práctica de diligencias que estimen conducentes para establecer la verdad de los hechos; en tal sentido, considerándose el estado primigenio en el cual se encuentra el proceso -fase preparatoria-, debe otorgársele la oportunidad al Ministerio Público para que realice una investigación más exhaustiva y presente un acto conclusivo. Así se declara.

Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala constata que en el caso bajo examen se encuentran llenos los supuestos de ley previstos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia por las que, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YULA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en materia de Delitos de Violencia contra la Mujeres adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora del ciudadano JHOAN ARRIETA, contra decisión de fecha tres (3) de Julio del año 2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en razón que la decisión recurrida no lesiona ningún derecho constitucional a su representado, así como por verificarse que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Adjetivo Penal; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.
DISPOSITIVA

En mérito de las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YULA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en materia de Delitos de Violencia contra la Mujeres adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora del ciudadano JHOAN ARRIETA, contra decisión de fecha tres (3) de Julio del año 2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en razón que la decisión recurrida no lesiona ningún derecho constitucional a su representado, así como por verificarse que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Adjetivo Penal.

SEGUNDO: Se CONFIRMA decisión de fecha tres (3) de Julio del año 2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del nombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente ciudadana GÉNESIS BOSCÁN.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de Agosto del año 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
La Jueza Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Ponente

LA SECRETARIA,

NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 339-09, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.
LA SECRETARIA,

NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-S-2009-005742
ASUNTO: VP02-R-2009-000697
LMGC/deli.-