EXP. N° 01359-09 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE SUPERIOR SALA DE APELACION JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 22 de julio de 2009, para conocer recurso de apelación propuesto por el ciudadano DICKSON ENRIQUE ANDRADE VELAZCO, venezolano, mayor de edad, TSU en informática, titular de la cédula de identidad N° 9.759.660, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, representado judicialmente por el abogado Emil Díaz inscrito en el I.P.S.A. bajo N° 28.463, contra auto de fecha 23 de marzo de 2006, dictado en incidencia surgida en ejecución de sentencia de Régimen de visitas homologado a favor de su hija, llevado por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, hoy a cargo del Juez Unipersonal N° 3, mediante el cual decretó medida provisional de prohibición de salida del país. En fecha 27 de julio se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo y siendo su oportunidad conforme a la ley se decide en los siguientes términos: I Consta de autos que los ciudadanos Dickson Enrique Andrade Velazco y María Audora Rivas Rivas, por ante la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 11 de diciembre de 2001 realizaron convenimiento en relación con Régimen de visitas a favor de la hija común, acuerdo sobre el cual la representación fiscal solicitó la homologación respectiva, correspondiendo su conocimiento a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo de la Jueza Unipersonal N° 3, asunto que fue homologado en fecha 19 de diciembre de 2001. Mediante diligencia de fecha 3 de agosto de 2004, el abogado Emil Diaz con el carácter previamente acreditado de apoderado judicial del ciudadano Dickson Enrique Andrade Velazco, expone que a pesar de existir un convenimiento homologado por Régimen de visitas para la hija de su mandante, la ciudadana María Rivas Rivas se ha negado sistemáticamente a cumplir voluntariamente con lo convenido, evitando la relación paternal a la que la menor tiene derecho a mantener con su progenitor, por lo que solicita la fijación de un acto conciliatorio para tratar sobre el incumplimiento o se ponga en estado de ejecución el convenimiento y pide sea citada la mencionada ciudadana. En fecha 5 de agosto de 2004, el a quo mediante auto fijó un lapso de ocho días para el cumplimiento voluntario y ordenó la notificación de la progenitora de la niña. En fecha 30 de agosto de 2004 compareció la ciudadana María Rivas Rivas y asistida de abogado solicitó la orden de comparecencia de la niña para que sostenga entrevista con la Jueza, ya que lo alegado por el padre no es cierto, siendo lo cierto que la niña se niega a salir con su progenitor y no se le puede obligar porque el padre tiene un carácter muy violento. Acordado el pedimento en fecha 6 de septiembre del mismo año se ordenó la comparecencia de la niña para que emitiera su opinión en el asunto planteado. En fecha 20 de septiembre de 2004, mediante acta el a quo dejó constancia de la comparecencia de la niña de diez años de edad, y oportunidad en la cual fue escuchada su opinión; en la misma fecha el Tribunal ordenó realizar informe psicológico a la niña y sus progenitores a través del equipo Multidisciplinario. En fecha 11 de octubre de 2004 el ciudadano Dickson Enrique Andrade Velazco, presentó escrito mediante el cual alega que son falsos los hechos narrados por la madre de la niña y solicitó que conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, se abriera una articulación probatoria para probar y demostrar hechos que van en detrimento de los derechos de su hija, particularmente la manipulación de la que está siendo objeto por la progenitora al utilizarla como arma en su contra, y si fuera cierto no tendría sentido que estuviera pidiendo la ejecución del convenimiento de visitas, pide le sea entregado el oficio de remisión al psicólogo para su evaluación. Con vista a los alegatos formulados por el padre de la niña, el a quo en auto de fecha 18 de octubre de 2004, ordenó realizar un informe socio-económico en el hogar donde reside la niña y expresamente indica que se abstiene de resolver lo solicitado hasta tanto lleguen las resultas del informe psicológico. En fecha 7 de diciembre de 2004 el a quo para resolver diligencia presentada por el apoderado judicial del progenitor mediante la cual alega violación del principio de celeridad, dictó auto y acuerda oficiar al Departamento de psicología de la Oficina de Servicios Auxiliares de LOPNA ratificando oficios y la notificación de los progenitores para llevar a efecto un acto conciliatorio. En fecha 24 de febrero de 2005 se agregó resultas de informe social requerido. En diligencia de fecha 7 de marzo de 2005 que suscribe el progenitor de la niña expone que, según le ha manifestado la psicólogo Susana Cárdenas con quien ya realizó su respectiva entrevista, la ciudadana María Rivas Rivas ha pospuesto dos veces la oportunidad para su entrevista y que en la última no fue por lo que solicita se ordene lo pertinente y ponerle coto a tal conducta lesiva tanto de sus derechos como los de su hija, ya que lo que busca es retardar indebidamente el proceso; en fecha 16 de marzo del mismo año, en diligencia expone que “en este acto procedo a tachar y/o impugnar dicho informe social” y pide el pronunciamiento sobre la diligencia de fecha 7 de marzo antes señalada. En fecha 29 de marzo de 2005 el progenitor presenta escrito de formalización de “Tacha y/o Impugnación del Informe Social” En fecha 29 de marzo de 2005 el a quo dicta auto para resolver la diligencia de fecha 16 de marzo de 2005 y dispone la notificación de la progenitora para que exponga sobre lo alegado por el padre de la niña. Por auto de fecha 13 de abril de 2005, el a quo pone de manifiesto que ante la inasistencia de los intervinientes para celebrar actos conciliatorios y transcurrido el lapso para verificar el cumplimiento voluntario, pone en estado de ejecución forzosa el procedimiento de homologación de convenio de Régimen de visitas a favor de la niña de autos, indicando la forma como debe llevarse a efecto y ordenando la notificación de la progenitora. En fecha 20 de abril de 2005 la representación judicial del progenitor solicita la revocatoria del auto que pone en estado de ejecución forzosa lo convenido en Régimen de visitas por cuanto lo indicado en el mismo se haría ilusoria ya que no se corresponde con lo acordado por las partes. En fecha 22 de abril de 2005 el a quo dicta auto complementario al de fecha 13 de abril y señala que hace las respectivas correcciones en relación al Régimen de visitas, modifica así el auto impugnado y ordena la notificación de la progenitora. Consta acta de fecha 30 de mayo de 2005 mediante la cual se deja constancia de la comparecencia en forma espontánea de la niña para esa fecha de doce años, en la cual manifiesta que no le gusta salir con su padre porque le tiene miedo y le hace creer que su madre le mete cosas en la cabeza para ir en su contra y no es cierto. En escrito presentado en fecha 12 de julio de 2005 el progenitor alega que la madre de la niña persiste en conducta omisiva para la ejecución del Régimen de visitas y entrar en desacato judicial por lo que solicita oficiar a la Fiscalía del Ministerio Público para el respectivo juicio sancionatorio por su contumacia a obedecer lo ordenado por la Sala de Juicio; denuncia que se evidencia de la actuación realizada en fecha 20 de septiembre y 30 de mayo de 2005 que la niña se está desplazando sola y sin la debida protección en la ciudad hasta el tribunal, lo que demuestra que su progenitora no cumple con la obligación y deber que le impone la institución de guarda y custodia para con su hija y solicita copias para iniciar procedimiento de privación de guarda, destaca que la madre pone en boca de la niña palabras que no son de ella hasta falsear la verdadera edad como evidencia su acta de nacimiento. En fecha 18 de julio el a quo proveyó lo solicitado y acordó remitir a la Fiscalía del Ministerio Público copias certificadas del expediente a los efectos de abrir averiguación penal por desacato judicial. En fecha 13 de diciembre la progenitora comparece en autos y solicita una entrevista entre la Juez, ambos progenitores y la niña, asimismo se deje sin efecto lo solicitado a la Fiscalía del Ministerio Público; en fecha 15 del mismo mes y año el a quo proveyó y fijo oportunidad para celebrar la entrevista solicitada. El día 23 de marzo de 2006 compareció la niña y nuevamente manifestó su opinión en el asunto y manifestó que no quiere salir con su papá porque le maltrata verbalmente, que le dice cosas de su mamá que no es cierto, que tiene miedo que su padre la saque del país porque se lo ha dicho y él tiene su pasaporte, que le puso una grabadora en la camioneta y le dijo que dijera cosas que no eran, que después de eso ella salió con él porque su madre se lo pidió para evitar problemas, que su madre le dijo que él está embargado, que su padrastro la trata mejor que su papá, que su mamá se volvió a casar y tiene dos hermanos. En la misma fecha en que la niña emite su última opinión en el caso, el a quo dictó auto y en el primer punto ordenó oficiar a la Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal N° 4 solicitando información relacionada con obligación de manutención; en el segundo punto, señala que por cuanto existe riesgo manifiesto de que el progenitor pueda llevar fuera del país a la niña, decreta medida de prohibición de salida del país de la niña y remite oficios participando a los órganos correspondientes. Dicha actuación fue apelada en fecha 27 de marzo de 2006 por el progenitor de la niña. Por auto de fecha 6 de abril de 2006 el a quo negó el recurso de apelación formulado. En fecha 20 de abril de 2006 el a quo agregó la información requerida a la Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal N° 4. Seguidamente consta que en fecha 29 de junio de 2009 el a quo ofició al Jefe de Archivo Central de la localidad requiriendo la remisión del expediente N° 1620 y, en la misma fecha recibido como fue se le dio entrada. En fecha 9 de julio de 2009 el a quo dictó auto mediante el cual el Juez actuante se avoca al conocimiento y expone que por el conocimiento que ha tenido en reciente inspección realizada en ese tribunal, tuvo conocimiento que en el año 2006 la Corte Superior resolvió recurso de hecho en relación con el caso, y por no haber constancia en el expediente acuerda oficiar a la instancia superior solicitando copia de la sentencia que resolvió el recurso de hecho, obteniendo la respuesta al siguiente día. Consta en autos copia certificada de sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2006 por esta alzada mediante la cual declaró Con lugar Recurso de hecho interpuesto por el ciudadano Dickson Enrique Andrade Velazco en relación a régimen de visitas de su hija, ordenando a la Sala de Juicio a la cual se contrae el presente caso, que proceda a oír la apelación formulada contra auto de fecha 23 de marzo de 2006 mediante el cual dictó medida de prohibición de salida del país. En fecha 14 de julio de 2009 el a quo con vista al contenido de la sentencia proferida por esta alzada oye la apelación en un solo efecto y remite copia del expediente a esta Corte Superior. II Vistos los autos que anteceden, el punto a resolver ante esta alzada versa sobre la revisión de la medida de prohibición de salida del país a la niña de autos, dictada en acuerdo homologado en procedimiento de Régimen de visitas, hoy en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, institución sustituida por el nombre de Régimen de Convivencia familiar, la medida cautelar dictada en auto de fecha 23 de marzo de 2006, expresa lo siguiente: 2) Por cuanto existe riesgo manifiesto de que el ciudadano DICKSON ANDRADE pueda llevar fuera del país a la niña de autos, ésta juez a los efectos de garantizar el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 37 de la LOPNA, en concordancia, con el artículo 40 ejusdem, relativo a la protección contra el traslado ilícito, aunado al derecho que tienen los hijos de mantener el contacto directo con sus padres, siempre y cuando éstos no se encuentren inhabilitados para ejercer el derecho a la visita, conforme a los establecido en el artículo 389 de la mencionada Ley, decreta, medida de Medida de Prohibición de Salida del País de la niña NOMBRE OMITIDO, por lo que se ordena oficiar a los organismos correspondientes a los efectos de participar la medida aquí decretada, para su cabal cumplimiento. (Sic). Se aprecia de los autos que el convenimiento homologado fue puesto en estado de ejecución forzosa en fecha 13 de abril de 2005, actuación corregida por auto de fecha 22 de abril del mismo año; sobre este punto es de advertir que, el dictado de la medida de prohibición de salida del país de la niña, no puede constituir una medida indefinida en el tiempo, como tampoco puede ser una medida cautelar por cuanto no se está precaviendo un daño o un peligro, sino se está ejecutando forzosamente un convenimiento homologado por sentencia para satisfacer la relación jurídica, asunto sobre el cual no puede esta alzada hacer abstracción ya que para el mantenimiento o no de la medida, debe revisar su finalidad particular y el bien jurídico tutelado, toda vez que estando en presencia de un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el que aun cuando exista la posibilidad de dictar alguna tutela preventiva cuando se encuentren presentes intereses de niños, niñas y adolescentes, no tienen cabida las medidas cautelares, por lo se procede a realizar previamente las siguientes consideraciones: Respecto a la institución, dispone el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente que: El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto. En el mismo sentido el encabezamiento del artículo 387 de la Ley reformada fija para el Régimen de Convivencia Familiar (antes derecho de visitas), lo siguiente: El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescentes podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de la parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescentes lo justifique. Como se aprecia, en ambos supuestos de procedencia de régimen de visitas o convivencia familiar, existe un lugar común: los hijos, y como siempre, la resolución debe ser dictada en bienestar del hijo apreciando que la coyuntura conflictiva no conspire negativamente sobre los hijos, con tendencia a procurar en todo caso, soluciones consensuadas por resultar más efectivas que las impuestas, para llevar adelante una buena relación paterno filial. Ahora bien, en relación con la medida cautelar dictada, resulta oportuno traer a colación doctrina nacional referente a lo que debe entenderse por tutela cautelar, así se ha dicho que: La tutela cautelar se ejerce por los tribunales con la finalidad de anticipar la actuación del Derecho en tanto que lo garantiza, no ante la aparente existencia de un peligro genérico sino la de un determinado peligro específico, es decir, por “el peligro de que la actuación definitiva y directa del Derecho” sea, en su momento, imposible, por haberse alterado maliciosamente la situación de hecho y de derecho, durante el transcurso del proceso. (Ortíz Ortíz, Rafael. El Poder cautelar General y las Medidas innominadas. En el ordenamiento jurídico Venezolano. Edit. Frónesis, S.A. Segunda Edición. Caracas, Venezuela, pág. 120). Sintetizando, la finalidad de la tutela cautelar no es garantizar la ejecución del fallo ya que no se dictan `por y para el proceso', sino para tutelar en forma directa e inmediata los intereses de las partes. Hechas las anteriores consideraciones la Corte para decidir, observa: El procedimiento contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no contempla medidas de carácter cautelar en el trámite de Régimen de visitas, hoy convivencia familiar, éste de acuerdo a su regulación es un procedimiento breve y sumario, no obstante, el Juez de Protección, basado en su conocimiento privado y en observancia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, podrá acordar de manera provisional alguna medida cuando sea advertido o exista indicios de hechos que presuntamente perjudicarán o irían en contra del interés de aquéllos, para lo que deberá atenderse a lo más adaptado posible, según sea el caso, previendo que los sujetos en edad minoril no sean perjudicados en su desarrollo integral, por tanto, la medida que se dicte debe redundar en su bienestar y en el mantenimiento de buenas relaciones paterno-filiales. Al análisis de los autos, por una parte, aprecia esta alzada que en las varias oportunidades en las cuales se fijó oportunidad para celebrar actos conciliatorios entre los progenitores en el asunto en cuestión, no comparecieron en la oportunidad fijada, lo que denota un desinterés en los progenitores para buscar un acuerdo común en relación a la situación planteada por el padre con respecto a la falta de cumplimiento por parte de la madre, del acuerdo homologado por régimen de visitas. En segundo lugar, se observa que el auto recurrido mediante el cual se decreta cautelar de prohibición de salida del país, el a quo expone que existe riesgo manifiesto de que el ciudadano DICKSON ANDRADE pueda llevar fuera del país a la niña de autos, no expresa el a quo las circunstancias que llevaron al dictado y/o motivos de la procedencia de esa cautela, de modo que no tiene alcance para suponer cuál es el bien jurídico que trata de tutelar; interpreta esta alzada que el a quo trata de poner solución a un problema que surge en autos según los dichos de la niña involucrada, medida que a juicio de esta alzada, no garantiza el desarrollo del proceso y la efectividad de lo que resulte decidido. En consecuencia, observa esta alzada que el a quo olvidó ponderar los derechos y el interés superior de la niña con las garantías individuales reguladas en los artículos 50 de la Constitución y 39 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en este análisis, no se encuentra en autos motivos que obliguen a dictar una medida como la de autos, ya que lo único que aparece es la opinión dada por la niña manifestando su temor de que su padre la lleve fuera del país, lo que lleva a la conclusión de que éste simple hecho no es razón suficiente que permita prohibirle la salida del país, resultando a todas luces ser una medida desproporcionada ya que conforme al artículo 393 de la Ley especial, los niños, niñas y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañados por ambos padres, o por uno solo de ellos con autorización expresa del otro, por lo que existiendo normativa que forma parte del régimen legal de autorización para viajar fuera del país, se concluye que, la medida cautelar decretada encarna implicaciones con respecto a los derechos y garantías de la niña de autos y la cautelar de prohibición de salida del país dictada debe ser revocada. Así se decide. III Ahora bien, no estando contemplado en la Ley especial un procedimiento para una decisión provisional, el asunto planteado debe ser resuelto aplicando lo previsto en el artículo 26 de la Constitución, en este sentido, se le previene al Juez de la Primera Instancia para que revise el procedimiento y, sin perjuicio de que bajo reserva de un mejor acuerdo entre el padre y la madre de la niña, de ser procedente en el tiempo, someter el asunto a que los progenitores planteen lo que realmente acontecerá en el futuro de la niña, luego lo más inmediato y oportunamente posible, proveer lo conducente, imponiendo obligaciones al padre no guardador, así como a la madre guardadora, de manera que la niña no pierda el contacto directo con sus progenitores, según lo previsto en el artículo 75 de la Constitución y 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, estableciendo de esa manera el efectivo derecho de convivencia familiar (visitas), y protegiendo así los derechos de la niña y de sus progenitores. Asimismo, no puede esta Corte Superior dejar de llamar la atención al Juez del auto recurrido, al observar que el presente caso tratándose de un procedimiento breve, el asunto se encuentra excedido en el tiempo ya que según consta de autos han pasado más de tres años desde la última actuación realizada sin decisión de la incidencia surgida, y una justicia tardía no es justicia. En consecuencia, constatado que el recurso de apelación contra la cautelar dictada se ordenó oír mediante recurso de hecho dictado por esta alzada en fecha 4 de mayo de 2006, no siendo hasta el día 14 de julio de 2009 cuando fue oído, es decir, tres años después; independientemente de las razones que tuvo el a quo para no pronunciarse oportunamente, es de advertir que, en cuanto al expediente en cuestión no ha debido ser remitido al Archivo Central sin declaratoria de haber sido terminada la incidencia que dio lugar al auto apelado dictado en fecha 23 de marzo de 2006, y menos aún en cuanto a que, en el mismo existía decreto de medida de prohibición de salida del país de la niña de autos, cautelar que de perdurar en el tiempo comporta inobservancia de los derechos y garantías que deben ser protegidos por el Juez, lo que resulta atentatorio a los derechos de la niña por afectar no sólo su derecho al libre tránsito sino también restricción al libre desarrollo de su personalidad, y como se ha dicho, la medida dictada no ha servido para garantizar el desarrollo del proceso, pues desde el año 2006 no ha habido ninguna otra actuación de impulso procesal, por lo que se le previene al órgano subjetivo para que en el futuro se abstenga de realizar remisiones al Archivo Judicial de asuntos que no se encuentren terminados y menos cuando contengan cautelares como la de autos por cuanto resulta opuesto a lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución. Así se advierte. IV Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano DICKSON ENRIQUE ANDRADE VELAZCO. 2) REVOCA la medida cautelar de prohibición de salida del país recaída sobre la niña de autos, dictada en fecha 23 de marzo de 2006, en incidencia surgida en ejecución de sentencia de Convenimiento de Régimen de visitas homologado, donde intervienen los ciudadanos DICKSON ENRIQUE ANDRADE VELAZCO y MARÍA AUDORA RIVAS RIVAS como progenitores, llevado por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3. 3) PREVIENE al Juez de la mencionada Sala de Juicio para que impulse debidamente al asunto al cual se contrae la presente decisión. 4) ADVIERTE al órgano subjetivo para que en el futuro se abstenga de realizar remisiones al Archivo Judicial de asuntos que no se encuentren debidamente terminados. 5) EJECUTESE por ante la Primera Instancia en forma inmediata el presente fallo. 4) No hay condenatoria en costas en razón de la materia. PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría para el archivo de esta Sala. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial; en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Juez Presidente, CONSUELO TROCONIS MARTINEZ Jueces Profesionales, OLGA RUIZ AGUIRRE BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO Ponente Secretaria, KARELIS MOLERO GARCÍA En esta misma fecha, quedó registrado el fallo anterior bajo el No. 83, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil nueve. Secretaria, Expediente No. 1359-09/P.37-09. ORA.