Visto el escrito que antecede, suscrito por el Abogado en ejercicio MANUEL GOVEA inscrito en el inpreabogado bajo el No. 2.267 en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ELIO OMAR BASTIDAS SANZ venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.522.094, parte demandada en la causa, seguido en su contra por la ciudadana MISDALIA PERNIA CARRIZO venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.328.071 parte actora, este Tribunal les da curso de ley y ordena agregarlos al cuaderno de medida y numerarlo.
Solicita el representante judicial del ciudadano ELIO OMAR BASTIDAS SANZ antes identificado, medida innominada por la cual la ciudadana Migdalia Pernía haga entrega al ciudadano Elio Bastidas de su Título Universitario de Ingeniero Petrolero, expedido por la Universidad del Zulia, así como de sus bienes personales y los de su hija adolescente Noelia Bastidas Pernia.
Este Tribunal para resolver observa:
Alega el apoderado judicial del ciudadano ELIO OMAR BASTIDAS SANZ, alega el mencionado abogado que el Titulo Universitario de Ingeniero Petrolero de su representado no forma parte del patrimonio a partir y se encuentra ilegítimamente en poder de la ciudadana Migdalia Pernía, así como sus pertenencias personales tales como pantalones, camisas, corbatas, fluxes de vestir, zapatos, medias, ropa interior, etc.
Asimismo señala que la ciudadana Migdalia Pernía, posee las pertenencias personales de la menor Noelia Bastidas Pernía, las cuales identifica, quien se encuentra en guarda y custodia dentro del régimen de convivencia familiar con su representado.
Arguye el mencionado abogado, que su representado se ha visto impedido de contratar sus servicios profesionales de Ingeniero Petrolero, en virtud de la ilegal posesión de la ciudadana Migdalia Pernía de su título universitario, negándose a entregarlo en varias ocasiones.
Ahora bien, en relación a la naturaleza de los bienes sobre los cuales se peticiona la medida, considera este Juzgado necesario acotar lo establecido en el artículo 1.929 del Código Civil, que establece:
“Las sentencias que hayan de ejecutarse por los Tribunales de la República, se llevarán a efecto sobre los bienes muebles o inmuebles del deudor y sobre sus derechos y acciones que puedan enajenarse o cederse.
No están sujetos a la ejecución:
1º. El lecho del deudor, de su cónyuge y de sus hijos.
2º. La ropa de uso de las mismas personas y los muebles y enseres de que estrictamente necesiten el deudor y su familia.
3º. Los libros, útiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio del deudor…omissis…”
Del análisis de la trascrita norma, se puede inferir el carácter personal que el Legislador le atribuye a los bienes antes señalados, dada la importancia estrictamente propia para el uso de una persona, por lo que prohíbe ejecución alguna sobre los mismos.
Ahora bien, con respecto al poder cautelar general podemos señalar que vienen a ser una de las formas de tutela efectiva que brinda el ordenamiento jurídico. Así el poder cautelar implica una potestad reglada y el deber que tienen los órganos jurisdiccionales y administrativos para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes o los interesados según sea el caso y por supuesto en detrimento de la administración de justicia; en el mismo orden de ideas el autor, Ortiz Ortiz, Rafael, observa que el poder cautelar es la potestad otorgada a los jueces, y cabría agregar entonces, a determinados órganos administrativos, procedente a la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional o administrativo, con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes o los interesados y la majestad de la justicia.
Asimismo, el poder cautelar general constituye una poderosa herramienta de tutela judicial efectiva por el cual el juez dicta medidas cautelares ad hoc, y se caracterizan por: a) generalidad del contenido por el cual pueden recaer sobre infinitas posibilidades dependiendo de la necesidad de prevención del solicitante; y b) generalidad de procedimiento por el cual resultan aplicables a cualquier procedimiento. Son medidas que están dirigidas a la “efectividad” del proceso y se manifiestan como un verdadero amparo en el proceso cuando una de las partes amenace seriamente con infringir daños en los derechos de la otra parte (Periculum in damni). Esta tutela cautelar innominada está regulada en los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil.
Para la operatividad de estas medidas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Peliculum in dammi), de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)
En consecuencia, para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con los requisitos, a saber:
1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.
3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, pasa este Tribunal en análisis prima facie de los documentos que corre en actas, fin de constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma procesal:
Con relación a la presunción del buen derecho, la actora exige la entrega de su título universitario, así como sus pertenencias personales y la de su hija adolescente Noelia Bastidas Pernía, al respecto dada la naturaleza personal que poseen los mismos, conforme a lo establecido en el artículo 1.929 del Código Civil, considera este Juzgado satisfecho dicho extremo. Así se Establece.-
En cuanto a la verificación del requisito del periculum in mora y el periculum in damni, dado el uso estrictamente personal que se les confiere a los indicados bienes, así como el perjuicio que se le pueda causar a su dueño en caso de que los mismos sean extraviados, deteriorados u ocultados, lo que le menoscabaría el libre desenvolvimiento de su profesión o desarrollo personal, y para el caso de la adolescente Noelia Bastidas Pernía, visto el convenio celebrado por sus padres en fecha nueve (09) de diciembre de 2008, el cual fue homologado por la Tribunal de Protección de Niño, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, Juez Unipersonal No. 1, y en atención al principio del interés superior del niño, niñas y adolescentes, contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual se le debe asegurar a los niños, niñas y adolescente su desarrollo integral, el cual pude verse limitado por la privación de sus pertenencias personales, considera cumplido este Juzgador dichos extremos. Así se Aprecia.
En consecuencia, cumplidos los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ello es, el peliculum in mora y el fumus boni iures, así como también el temor de que la parte demandada pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho del actor, según lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, este Tribunal considera forzoso decretar MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ENTREGA POR PARTE DE LA CIUDADANA MISDALIA PERNIA CARRIZO, DE LAS PERTENENCIAS PERSONALES DEL CIUDADANO ELIO OMAR BASTIDAS SANZ Y DE LA ADOLESCENTE NOELIA BASTIDAS PERNIA, que comprende: El Título Universitario de Ingeniero Petrolero, expedido por la Universidad del Zulia al ciudadano Elio Omar Bastidas, así como de sus bienes personales, tales como: pantalones, camisas, corbatas, fluxes de vestir, zapatos, medias, ropa interior, así como los de la adolescente Noelia Bastidas Pernia, tales como: Dos camas individuales, juegos de sabanas y edredones, una mesa de noche, una peinadora, un televisor con control remoto, vestidos, zapatos, lámpara de noche, teléfono de mesa, computadora con su impresora multifuncional, muebles de computadora y sus accesorios (cables, protector, otros), perfumes (equipos y útiles personales), y juego de peluches, muñecos y armario con base.
Para la ejecución de la medida se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, previa distribución de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial. Líbrese despacho y remítase con oficio.
Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Diez (10) del mes de agosto de dos mil nueve (2009).- Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-
El Juez,
Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,
Abog. Mariela Pérez de Apollini
En la misma fecha se libró despacho con ofició No. 1774-221-09.
La Secretaria,
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