Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 11 de Agosto de 2009 199º y 150º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2005-000533 ASUNTO : OP01-R-2009-000036 JUEZA PONENTE: CARMEN TERESA BOLÍVAR PORTILLA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES RECURRENTE: Abogado Luis Beltrán Fuentes González, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito ala Unidad de Defensoría Pública del estado Nueva Esparta. IMPUTADO: José Wladimir Aguilera Salazar, venezolano, natural de Porlamar estado Nueva Esparta, de quien no se tiene conocimiento de su fecha de nacimiento así como de su numero de cédula de identidad, sin profesión u oficio definido, residenciado en Avenida Raúl Leoni, sector El Concorde al lado de Cocomar, casa de color azul, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. RECURRIDO: Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. MINISTERIO PÚBLICO: Abogada Cruz Herminia Pulido en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público del estado Nueva Esparta. DELITO: Hurto Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 80 y 82 ejusdem. Visto el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado Luis Beltrán Fuentes González, en su carácter de Defensor Público Tercero Penal del procesado de autos, contra la decisión dictado por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de abril de 2009, mediante la cual negó el cese de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de su patrocinado, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 80 y 82 ejusdem. A tal efecto, la Corte de Apelaciones, una vez admitido el recurso de apelación y recibido el día de ayer el asunto, para decidir observa: ANTECEDENTES En fecha veintiocho (28) de mayo de 2009, mediante auto de mero trámite se deja constancia que se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentación del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el asunto Nº OP01-R-2009-000036, constante de veintidós (22) folios útiles, contentivo de Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado Luis Beltrán Fuentes González, en su carácter de Defensor Público Penal del procesado de autos, contra decisión dictada por el Tribunal de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, sin recibirse la compulsa del asunto principal. Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a la Dra. Carmen Belén Guarata, sin embargo en fecha 22/07/09 en virtud de convocatoria realizada por la Presidencia de este Circuito, tomé posesión del cargo de Jueza Temporal de esta Corte de Apelaciones, en virtud de reposo médico otorgado a la Dra. Carmen Belén Guarata, abocándome al presente asunto el día 27 de julio de 2009. El 10/08/09 se recibe el asunto principal signado OP01- P-2005-000533, mediante autorización expresa de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, habida cuenta que el Juzgado Primero de Juicio se encuentra acéfalo debido a la remoción del Juez que lo presidía, a los fines de poder dictar la decisión respectiva y evitar la situación de retardo procesal que podría afectar la buena marcha del sistema de justicia. FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE El recurrente basa el Recurso de Apelación de Auto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la decisión tomada por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal que en fecha 30/04/09, negó el cese de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre su defendido, le ha causado un gravamen irreparable, puesto que desde el 27/12/06 fecha en la cual se hizo efectiva Orden Judicial de Aprehensión existente contra el imputado, generando como consecuencia su inmediata Privación de Libertad, hasta el momento de interponer el Recurso de Apelación, han transcurrido más de dos (02) años sin que se haya celebrado el Juicio Oral y Público respectivo por causas no imputables a su defendido ni a la defensa en particular. Señala el recurrente que ante el citado supuesto de hecho, solicitó al Tribunal de Juicio que conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, decretase el decaimiento de la referida Medida de Coerción Personal, fijando la Juez Primera de Juicio audiencia de prórroga para el día 30/04/09, fecha en la cual intervino el Ministerio Público y solicitó la permanencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada contra su defendido, negando el Tribunal la sustitución de la medida alegando la magnitud del daño causado y la obstaculización por parte del procesado en las resultas del proceso Finalmente requirió a la Corte de Apelaciones la admisión del Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, así como la declaratoria con lugar del mismo, revocándose en consecuencia la decisión dictada por el citado despacho en fecha 30 de abril de 2009, y se decrete el decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del ciudadano José Wladimir Aguilera Salazar. DE LA CONTESTACIÓN DE RECURSO Tal como se evidencia de cómputo ordenado por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 26/05/09, la Secretaria certificó que desde el 13/05/09 fecha en la cual se emplazó a la representación fiscal hasta ese día la Fiscalía Segunda del Ministerio Público no ha dado contestación al recurso, sin hacer más alusiones en cuanto a la cantidad de días de despacho transcurridos entre una y otra fecha. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 30 de abril de 2009, el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso: “…Este Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, actuando conforme a la solicitud de retardo procesal solicitado por la defensa Pública Penal y la solicitud de prórroga planteada por el Ministerio Público y previa revisión de las actas del expediente observa que una vez escuchados los alegatos de la Fiscal del Ministerio público, de la Defensa Pública, realiza una revisión exhaustiva de la presente causa, en este estado el Tribunal niega la solicitud del retardo procesal, niega la sustitución de la medida solicitada aun cuando el procesado ha cumplido mas de 2 años, y tomando en consideración que por que por consulta realizada en el sistema juris se evidencia que el ciudadano acusado antes mencionado se encuentra procesado actualmente en los asunto del conocimiento de este mismo Tribunal de juicio; en virtud de lo antes expuesto por la Fiscal del Ministerio Público, por cuanto en el presente asunto hay que tomar además en cuenta la pena que se llegara a imponer de ser culpable en el debate oral y público, aunado a la gravedad del asunto, la magnitud del daño causado; la obstaculización por parte del acusado en virtud de que si se llegara a imponer una medida menos gravosa este podría influenciar en las resultas del proceso; es por lo que es procedente acordar con lugar la solicitud Fiscal y por ende acordar sin lugar el pedimento realizado por la Defensa Pública en cuanto a que se otorgue una medida menos gravosa, por cuanto no han variado las circunstancias que dieron lugar a la Privación de Libertad que fuera decretada en contra del imputado de auto. En consecuencia se acuerda mantener al acusado en el mismo sitio de reclusión. ….” (sic). RESOLUCIÓN DEL RECURSO Analizado las actas que conforman el presente asunto penal, para decidir la Sala observa: La finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 447 numeral 5 del Texto Procesal Penal invocado por el impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada. De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro país, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. La circunstancia fáctica alegada por el recurrente encuadra en la hipótesis de irreparabilidad del daño, ya que a diferencia de la solicitud de revisión de una medida de coerción personal consagrada en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establecido en el artículo 244 ejusdem no establece la posibilidad de solicitarse cada vez que así lo estime el procesado, ni que el Juez de Control o de Juicio de oficio se pronuncien sobre su revisión. Observa la Alzada que en el presente asunto se han verificado diversas trasgresiones a la norma contenida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, discriminadas así: En fecha 18/03/09 el Abogado Luis Beltrán Fuentes González, Defensor Público Tercero Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal del estado Nueva Esparta, actuando como Defensor Técnico del acusado José Wladimir Salazar Aguilera, solicita al Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, decrete a tenor de lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que se materializó contra su defendido el día 27/12/06, fecha en la cual se hizo efectiva Orden de Aprehensión dictada en contra del mismo en fecha 31/10/06 por el Juzgado Segundo de Control del estado Nueva Esparta, resolviendo el Juzgado de Juicio mediante auto de fecha 01/04/09 convocar a las partes para la celebración de audiencia oral el día 30/04/09 tendiente a debatir los fundamentos de la solicitud de la defensa, en la que el Ministerio Público solicitó al Tribunal la permanencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada contra el acusado de autos, tomando en cuenta que el mismo es reincidente (según información arrojada por el Sistema Juris 2000 pero que no consta en el acta de audiencia), así como la magnitud del daño causado pese a que es un delito inacabado, medida ésta que garantizaría las resultas del proceso, oponiéndose la defensa al tomar su derecho de palabra al petitorio Fiscal. En éste caso particular la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en el estado Nueva Esparta, no cumplió con su obligación de hacer que se respeten las garantías procesales, evitando de esta manera cualquier acción que las violenten, ya que dicha Representación fuera del lapso establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y alegando la agravante de reincidencia que solo incide en la penalidad y no en el comportamiento del acusado mientras ha estado detenido a órdenes del Tribunal, requirió la permanencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad vigente desde hacía más de dos años, obviando que de las cinco (05) veces en que fue diferido el Juicio Oral y Público en esta causa, han sido dos (02) imputables a dicho despacho y tres (03) imputables al Tribunal, sin que hasta la presente haya justificado válidamente los motivos de su incomparecencia puesto que las demoras del Tribunal han sido justificadas en cada acta de diferimiento. Asimismo el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de forme desproporcionada y sin tomar en cuenta las circunstancias fácticas y jurídicas que deben privar en su decisión, ordenó la permanencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa contra el acusado José Wladimir Aguilera Salazar, en franca contravención al contenido de decisión de fecha 28/08/03 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que establece: “… corresponde al juez hacer cumplir la norma contenida en el artículo 244, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la legislación adjetiva le atribuye el rol del director del proceso, de modo que cuando, la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento”. Es evidente que el Juez Primero de Juicio del estado Nueva Esparta no tomó en consideración que desde el 27/12/06, fecha en que se materializó la detención del justiciable cuya permanencia ha sido fáctica ya que jamás se celebró Audiencia Oral conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta el día 30/04/09 momento en el cual se celebró Audiencia Oral, habían transcurrido dos (02) años, cuatro (04) meses y tres (03) días, sin que se haya celebrado Juicio Oral y Público por causas no imputables al procesado ni a su defensa técnica, y sin que el Ministerio Público haya hecho uso en tiempo hábil de la facultad excepcional establecida en el segundo aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual lo autoriza para peticionar al Juez una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima establecida para el delito, para el mantenimiento de la medida de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento (resaltado de la Sala) cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal del Ministerio Público, en la oportunidad ya destacada y no al momento de celebrarse la audiencia oral en la que su petitorio es extemporáneo. Nuestro Código Orgánico Procesal Penal consagra como uno de los Principios y Garantías Procesales del sistema penal venezolano, la Afirmación de Libertad, según el cual las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta en la definitiva, principio éste que debe necesariamente concatenarse con el Estado de Libertad y Proporcionalidad señalados en los artículos 243 y 244 de la citada norma adjetiva vigente, con base a los cuales se ordenó la aplicación de Medida Cautelar por el Juzgado de Control competente en su debida oportunidad. Igualmente indica el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal (privativas y menos gravosas), que las mismas no pueden sobrepasar la pena mínima prevista para el delito, ni exceder del plazo de dos años (cuando la pena sea igual o inferior a este lapso), contemplándose además la posibilidad de prorrogar su vigencia cuando de manera excepcional concurran circunstancias graves (resaltado de la Corte) que a juicio del Tribunal las justifiquen, estableciéndose tal límite para cualquier medida de coerción personal independientemente de su naturaleza, así como del tipo o entidad del punible por el cual se inició la persecución penal, puesto que previó que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso. Ahora bien, la práctica nos ha demostrado que tal consideración del legislador se encuentra divorciada de la realidad, y por ello una vez transcurridos los dos años de medida de coerción personal sin que se haya celebrado debate oral por causas no atribuibles a la defensa ni al procesado, y sin que el Ministerio Público haya solicitado en tiempo hábil el decreto de prórroga de la medida de coerción personal menos gravosa (debidamente motivado), ésta decae automáticamente, debiendo ordenar el Juez Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal a los efectos de asegurar la finalidad del proceso, someter al procesado de autos a otra medida cautelar mucho menos gravosa que garantice su presencia en los correspondientes actos procesales que deberán celebrarse, con respeto del principio de afirmación de libertad y proporcionalidad. Por otra parte, es preciso acotar que el hecho punible por el cual está siendo acusado el ciudadano José Wladimir Aguilera Salazar, no es de gran entidad que ataca bienes jurídicos de gran trascendencia social, ya que incluso puede aplicarse la figura del Acuerdo Reparatorio como Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso, sino que además ante una eventual sentencia condenatoria dictada al término del debate oral, el tiempo de privación de libertad cumplido de forma cautelar para garantizar las resultas del proceso alegado por el Ministerio Público, es desproporcionado con la posible pena a imponer; por otra parte la Jueza Primera de Juicio del estado Nueva Esparta debió dejar de considerar que al justiciable lo respalda el principio de presunción de inocencia, el cual no puede ser desvirtuado solo por el quantum de la posible pena a imponer, y que por lo tanto determina para el Juez el deber de apreciar otro tipo de circunstancias que puedan afectar las resultas del proceso y no solamente la pena establecida en la Ley Penal, tal como lo solicitó el Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia oral. Por lo tanto, siendo imperativo del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con lo dispuesto los Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la República, que en aquellos supuestos en los que una medida de coerción personal (como es en el presente caso) exceda el limite máximo legal, esto es, el lapso de dos (2) años, sin que se haya solicitado su prórroga dentro del lapso de Orden Público establecido en el último aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe decidir acerca de la necesidad de dictar una medida cautelar menos gravosa para el imputado, sin menoscabar el derecho a la defensa y a ser oído de las partes, sin que exista la posibilidad de llegarse a pensar que el decreto de decaimiento de esta Medida de Coerción Personal, incurra en los supuestos de impunidad, ya que los Jueces de la República debemos velar por el cumplimiento de los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos, los cuales no pueden estar supeditados a prohibiciones de naturaleza procesal, ni limitados de forma alguna debido a la interpretación garantista y progresiva de nuestra Carta Fundamental a lo cual estamos obligados los operadores de justicia. En virtud de las consideraciones antes expuestas, la Corte de Apelaciones estima que el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Luis Beltrán Fuentes González, Defensor Público Tercero Penal, en el carácter de defensor del procesado José Wladimir Aguilera Salazar contra la decisión dictada en fecha 30/04/09 por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, debe ser declarado Con Lugar, por verificarse la violación de la norma a que se contrae el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose en este acto el decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad materializada en fecha 27/12/06 en contra del precitado acusado, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 80 y 82 ejusdem, siendo sustituida por la contenida en el numeral 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia obligado a comparecer a los actos procesales que requieran su presencia para lo cual será notificado, y así se decide. DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Luis Beltrán Fuentes González, Defensor Público Tercero Penal, en el carácter de defensor del procesado José Wladimir Aguilera Salazar, ut supra identificado.- SEGUNDO: Se revoca la decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 30 de abril de 2009, decretándose conforme a lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal el decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad materializada en fecha 27/12/06 en contra del justiciable. TERCERO: A los fines de garantizar las resultas del proceso incoado, se impone al justiciable la Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad contenida en el numeral 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando obligado a comparecer a los actos procesales que requieran su presencia, para lo cual será debidamente notificado por el Tribunal competente. Así se declara. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta de Libertad. Cítese al acusado para imponerlo de la presente decisión. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ JUEZ PRESIDENTE EDGAR JOSÉ FUENMAYOR DE LA TORRE JUEZ INTEGRANTE CARMEN TERESA BOLÍVAR PORTILLA JUEZ INTEGRANTE (TEMPORAL y PONENTE) LA SECRETARIA ABG. MIREISI MATA LEÓN En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado. Lo certifico.- LA SECRETARIA ABG. MIREISI MATA LEÓN.