TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre:
JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA
En Sede Constitucional

Amparo Constitucional Autónomo
Sentencia Definitiva
El 03 de septiembre de 2008, los profesionales del derecho SILIO ROMERO LA ROCHE, EUGENIO ACOSTA URDANETA y SUSANA PÉREZ BÁEZ, identificados con las Cédulas de Identidad Nos 1.686.604, 5.164.580 y 7.939.207, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de las sociedades mercantiles: AUTO AGRO DE MARACAIBO C.A. inscrita inicialmente en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito del Estado Zulia, el día 08 de abril de 1946, bajo el Número 45, folios vuelto del 218 al 220 y su vuelto, con modificaciones posteriores, siendo inscrita la última de ellas ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 24 de agosto de 1984, bajo el Número 2, Tomo 59-A; CONSORCIO TOYOMARCA Sociedad Anónima (TOYOMARCA S.A.), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 16 de Agosto de 1.999, bajo el Número 76, Tomo 41-A; KYOTO MOTORS S.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 20 de mayo de 1.998, bajo el Número 37, Tomo 21-A; DAI MOTORS S.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 02 de Julio de 1.996, bajo el Número 34, Tomo 45-A; FUJI MOTORS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 06 de Febrero de 1.991, bajo el Número 16, Tomo 14-A; TOYOCAN C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 23 de noviembre de 1.995, bajo el Número 23, Tomo 109-A, siendo su última reforma inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 07 de noviembre de 1.998, bajo el Número 28, Tomo 47-A; SENDAY MOTORS C.A. inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 11 de Diciembre de 1.996, bajo el Número 4, Tomo 103-A, con modificaciones posteriores, siendo inscrita la última de ellas ante la mencionada Oficina de Registro el 20 de diciembre de 2.004, bajo el Número 61, Tomo 64-A; y ZAKI MOTORS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 11 de diciembre de 1.997, bajo el Número 13, Tomo 92-A; todas domiciliadas en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, CONTRA la presunta violación de la Administración Tributaria Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de las referidas sociedades mercantiles, configurada en los actos administrativos que más adelante se identifican.
Tras auto del Tribunal ordenando a las accionantes indicar las personas en las que se ha de practicar la notificación, las accionantes hicieron la respectiva aclaratoria; y en fecha 16 de septiembre de 2008, este Órgano Jurisdiccional admitió la presente Acción de Amparo Constitucional Autónomo y negó la medida cautelar propuesta. Librándose en fecha 17 del mismo mes y año, las notificaciones dirigidas a la Intendente Municipal encargada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), al Alcalde encargado del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y al Síndico Procurador del referido Municipio, ciudadanos YULEIDA VILLASMIL, YEITTER URDANETA y WILLIAM BRICEÑO, respectivamente.
El 19 de septiembre de 2008 se libró notificación dirigida al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia Especial Contencioso Administrativo, Contencioso Administrativo Tributario, Contencioso Especial Agrario y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Luego de lo cual, fueron agregadas la notificación de la Intendente Municipal (03-10-2008), Ministerio Público (14-10-2008), Síndico Procurador Municipal (23-10-2008) y Alcalde encargado (08-12-2008).
Mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2008, este Despacho Judicial acordó practicar nuevamente las notificaciones de la accionada, en virtud de haberse proclamado nuevas autoridades municipales; y el 15 de enero de 2009 la accionante indicó el nombre de las personas a notificar, agregándose el 10 y 12 de marzo de 2009 las constancias de notificación del Alcalde, Síndico Procurador Municipal y de la Intendente Municipal.
En la misma fecha, 12 de marzo de 2009, los abogados SILIO ROMERO LA ROCHE y EUGENIO ACOSTA URDANETA en representación de las accionantes y el abogado JAIRO MOLERO FERRER en su carácter de Síndico Procurador Municipal y en representación del SAMAT; con la finalidad de lograr fórmulas conciliatorias, solicitaron suspender el curso de la presente causa hasta el 30 de marzo de 2009, inclusive; y posteriormente el 01 de abril de 2009, suspendieron nuevamente la causa hasta el 15 de abril de 2009.
Vencido el lapso de suspensión, la audiencia Oral fue fijada para el día 22 de abril de 2009, oportunidad en la cual se realizó con la asistencia de los abogados accionantes SILIO ROMERO LA ROCHE y EUGENIO ACOSTA URDANETA; del Síndico Procurador Municipal JAIRO MOLERO FERRER; del abogado JUAN CARLOS CHACÍN, quien manifestó actuar como Asesor Jurídico de la Alcaldía de Maracaibo; y del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, abogado FRANCISCO JOSÉ FOSSI.
En la misma Audiencia (22-04-2009), el Tribunal consideró necesario conceder un lapso de 24 horas al Municipio para la presentación de pruebas documentales adicionales; las cuales fueron consignadas el 23 de abril de 2009. En la misma fecha (23-04-2009), este órgano judicial dictó sentencia oral en la presente causa, cuyo texto completo se explana a continuación.
Alegatos de las Sociedades Mercantiles:
1. En su escrito de amparo, ratificado en la audiencia oral, las accionantes manifiestan que con motivo de sus actividades económicas relativas a la comercialización de vehículos automotores en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, deben obtener directamente de la casa matriz fabricante, ensambladora o de la importadora correspondiente, los referidos vehículos a precios fijados por cada casa matriz y en relación a cada tipo y modelo de vehículo. Este valor es cancelado de inmediato y al contado, a la casa matriz fabricante, ensambladora o importadora correspondiente y como consecuencia, desde el punto de vista legal y contable, la mercancía obtenida (vehículos automotores) ingresa al inventario de las accionantes para luego ser colocada en exhibición y ofertada al público, en un precio que previamente han establecido las empresas matrices como “precio de venta sugerido al público” y que debe ser respetado por los concesionarios en su condición de intermediarios.
Alegan las accionantes que, entre los fabricantes e importadores de vehículos automotrices y el público comprador final de los mismos, existe una “RELACIÓN DE INTERMEDIACIÓN” que es llevada a cabo por los Concesionarios quienes aceptan expresa o tácitamente las condiciones de representación definidas por la respectiva marca de los vehículos, lo cual incluye entre otros aspectos, lo relativo a los precios, garantías, repuestos y normas generales, en virtud de lo cual las empresas concesionarias se encuentran sujetas (de acuerdo a las normativas fijadas por sus proveedores) a ciertas pautas en el desarrollo de sus relaciones de comercialización con los fabricantes o importadores, quienes hacen la oferta pública y establecen los precios sugeridos de venta de vehículos al consumidor final, razón por la cual, se establece un margen porcentual de “ganancia” para el Concesionario entre el “precio de fabricación o importación según el caso” y el “precio final de venta al público”, que es de donde provienen los ingresos brutos obtenidos por sus representadas para cubrir sus costos operativos y pasivos laborales, así como las cargas tributarias.
Asimismo manifiestan, que no es sino hasta el momento de realizarse la venta al público final consumidor cuando el concesionario recupera el valor dinerario invertido en la obtención del vehículo, surgiendo lo que se denominan “INGRESOS BRUTOS DEL MARGEN DE COMERCIALIZACION”, definido éste como la diferencia resultante entre el valor de costo del vehículo y el precio de venta al público recibido por cada Concesionario en la oportunidad de realizar la venta final de los vehículos.
Manifiestan que el legislador tributario apreció, consideró y entendió acertadamente la realidad comercial que experimentan los sujetos pasivos de este impuesto, cuando en el Artículo 25, Literal ”E” de: la “Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio, de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia” de fecha 30 de Noviembre de 1.998, se estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 25.- Se consideran elementos representativos del movimiento económico, los siguientes: (…..…)
e.- Para agencias de viajes y turismo, oficinas de negocios, publicidad, naviera y aduaneras, corredores de seguros y administradores de inmuebles, comisionistas y consignatarios que operen por cuenta de terceros en base a comisiones o porcentajes, el ingreso anual resultante de las referidas comisiones o porcentajes y del producto de la explotación de sus bienes y servicios. (……..)” (Énfasis de la accionante).

Señalan además que el legislador tributario del Municipio Maracaibo del Estado Zulia valoró como elemento representativo del movimiento económico de cierto grupo de contribuyentes, y por tanto, como verdadero sustratum representativo de su riqueza, el ingreso anual resultante de las “comisiones o porcentajes” y del “producto de la explotación comercial de los bienes y servicios” que éstas comercialicen.

Manifiestan que al estar ejerciendo las sociedades mercantiles accionantes en amparo, actos de comercio en condiciones económicas similares a las reguladas por la norma antes transcrita, toda vez que sus ganancias (sic) corresponden a un “margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos” que se genera por la diferencia entre el precio de adquisición de vehículos nuevos a los fabricantes o importadores y el precio de venta final al público (ingresos brutos del margen de comercialización); fue planteamiento constante y reiterado de las contribuyentes, el solicitar se fijara como base imponible a los efectos de este impuesto, la constituida NO por el monto de los “ingresos brutos totales” generados por las empresas concesionarias en la venta de vehículos nuevos sino el monto total de los “ingresos brutos del margen de comercialización” (destacados de la accionante).
2. Manifiestan las accionantes que por los motivos antes expuestos, las empresas AUTO AGRO DE MARACAIBO, C.A., CONSORCIO TOYOMARCA, C.A., KYOTO MOTORS, C.A., DAI MOTORS, C.A., FUJI MOTORS, C.A, TOYOCAN, C.A., SENDAY MOTORS, C.A., y ZAKY MOTORS, C.A., (conjuntamente con otras empresas hoy desaparecidas o no intervinientes en esta Acción de Amparo), interpusieron en fecha 23 de febrero de 2001 recurso administrativo ante la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, solicitando el reconocimiento de una base imponible autónoma y especial equivalente a la de un agente, intermediario, consignatario o comisionista, por aplicación analógica del Articulo 25, literal “E”, de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual perfila con claridad la naturaleza jurídica y el exacto indicador de riqueza que se genera en el caso de las concesionarias de vehículos.
Luego del correspondiente procedimiento, la Dirección de Rentas Municipales mediante Resolución Nº 099-2001 de fecha 14 de marzo del 2001 declaró que las empresas solicitantes debían tributar tomando como base imponible el monto total de las ventas efectuadas por ellas, y no, el monto derivado del “margen de comercialización” percibido en su condición de intermediarias entre el fabricante o importador y el comprador final del vehículo; en razón de lo cual las empresas afectadas, en fecha 11 de junio de 2001, instauraron por ante el TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, con sede en Caracas, un Recurso Contencioso Tributario de Nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar. El 06 de julio de 2001 se admitió dicho recurso.
Abierta la causa a pruebas, la representación fiscal presentó escrito de contestación (sic) el 03 de agosto del 2001. Posteriormente, se acumuló Recurso Contencioso Tributario de Nulidad interpuesto por la contribuyente “REMOTRIZ ZULIA, C.A.”. Luego, las contribuyentes CONCESIONARIO M.B. DE VENEZUELA S.A., LUMOVIL MARACAIBO C.A., LUMOSA MARACAIBO C.A., YOKOMURO MARACAIBO C.A. y TAIMAR MOTORS C.A., se adhirieron al recurso en comento, siendo admitida su intervención como terceros adhesivos.
Señalan las accionantes que el TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO dictó sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003, en la cual declaró con lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la Resolución No. 099-2001 de fecha 14-03-2001 emitida por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual se declaró nula y sin efecto alguno; y en consecuencia, dicho Tribunal, ordenó:
Tener como base imponible de las recurrentes CONSORCIO TOYOMARCA SA., MUCHACHO HERMANOS DE MARACAIBO C.A., DAI MOTORS C.A., KYOTO MOTORS C.A., FUJI MOTORS C.A., FUSAN MOTORS C.A., AUTO AGRO DE MARACAIBO C.A., TOYOCAN C.A., SENDAY MOTORS C.A., ZAKY MOTORS C.A., PREMIER MOTORS C.A., y REMOTRIZ ZULIA C.A., en cuanto a la patente sobre industria y comercio o impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios y similares, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en aras de salvaguardar los principios constitucionales de contribuir a las cargas públicas conforme a la capacidad económica y de no confiscatoriedad del tributo, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, con aplicatoriedad desde el ejercicio fiscal correspondiente al año 2000, conforme a lo establecido en el artículo 25, literal “e” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio de dicho Municipio; y además declaró que dicha decisión aprovechaba igualmente a las contribuyentes: CONCESIONARIO M.B. DE VENEZUELA S.A., LUMÓVIL MARACAIBO C.A., LUMOSA MARACAIBO C.A., YOKOMURO MARACAIBO C.A., y TAIMAR MOTORS C.A., como terceros intervinientes adhesivos en el juicio.
Manifiestan los accionantes que posteriormente, en fecha 18 de mayo de 2004, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario declaró extemporáneo un recurso ordinario de apelación interpuesto por el Municipio; quien recurrió de hecho ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ordenó oír la apelación.
Sin embargo, al no haberse fundamentado la apelación, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de enero de 2007, declaró DESISTIDA la apelación ejercida, quedando DEFINITIVAMENTE FIRME el fallo de fecha 19 de Diciembre de 2.003 dictado por el referido Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (resaltado de las accionantes).
3. Las accionantes alegan que como consecuencia de las actuaciones procesales relatadas, lo decidido por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas constituye una decisión definitivamente firme emanada del órgano jurisdiccional competente y por lo tanto de obligatorio cumplimiento por parte, tanto del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) como de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia de quien depende ese servicio.
Sin embargo, los apoderados accionantes denuncian que la Administración Tributaria Municipal y la Alcaldía han actuado en desconocimiento a la tutela judicial efectiva como principio rector del orden jurídico constitucional, ya que con posterioridad a la decisión firme del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, las empresas concesionarias de vehículos beneficiadas por el fallo antes mencionado han sido objeto de varios procesos de verificación y fiscalización por parte de la Administración Tributaria Municipal, en el curso de los cuales ha sido violado y sigue violándose el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución, configurándose el delito de desacato total al desobedecer lo decidido en el dispositivo del fallo del Juzgado antes referido.
Tras hacer peticiones cautelares, sobre las cuales se pronunció este Tribunal en fecha 16 de septiembre de 2008, las empresas accionantes solicitan la nulidad de los actos administrativos emanados de la Administración Tributaria Municipal; y piden se oficie al Ministerio Público a los fines de que abra la averiguación correspondiente para determinar la comisión del delito de desacato.
En la Audiencia oral, igualmente alegaron violación de los artículos 316 y 317 de la Constitución, relativos a la justa distribución de las cargas públicas y la prohibición de confiscatoriedad del tributo.
Argumentos del Municipio.
Durante la Audiencia Oral, el abogado JAIRO MOLERO FERRER, en su carácter de Síndico Procurador Municipal, manifestó que el desacato que reclama la accionante lo cometió la Administración anterior; pues desde la asunción de nuevas autoridades municipales la Alcaldía se encuentra en proceso de revisión de los Recursos Jerárquicos interpuestos; y, en su opinión, debe aplicarse lo que estableció la sentencia del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario.
Por su parte, en la audiencia oral también intervino el abogado JUAN CARLOS CHACÍN, quien manifestó actuar con el carácter de Asesor Jurídico de la Alcaldía, insistiendo en los planteamientos del Síndico Procurador Municipal y aclaró que la decisión que dictase este Tribunal debía referirse únicamente a la alícuota municipal por la actividad comercial de venta de vehículos nuevos.
Opinión del Ministerio Público
El Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia Especial Contencioso Administrativo, Contencioso Administrativo Tributario, Contencioso Especial Agrario y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, abogado FRANCISCO JOSÉ FOSSI tanto en su exposición verbal como en su escrito de opinión fiscal, planteó que corresponde al órgano judicial que dictó la decisión (Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario) lograr el cumplimiento de su sentencia y corresponderá al Ministerio Público, bien por solicitud del propio Tribunal o por denuncia del presunto agraviado, determinar si hay delito (desacato) o falta (desobediencia a la autoridad competente); solicitando se declare inadmisible la acción de amparo interpuesta ya que dicha acción posee una naturaleza restablecedora y nunca constitutiva de un derecho.
Consideraciones para Decidir
1. Previamente al análisis de los diversos planteamientos de las partes, este Tribunal elabora el siguiente cuadro, en donde se observan los actos administrativos emanados de la Administración Tributaria Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que las accionantes atacan como violatorios de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Dichos actos corren en la Pieza No. 1 del presente expediente y son los siguientes:
EMPRESAS ACCIONANTES ACTOS ADMINISTRATIVOS
Auto Agro de Maracaibo C.A. Acta de Intervención Fiscal No. IMT-317-2007-IF
Resolución Culminatoria del Sumario No. IMT-181-2008 y
Planilla de liquidación No. IMT-086-2008
Consorcio Toyomarca C.A Acta de Intervención Fiscal No. IMT-583-2007-IF
Resolución Culminatoria del Sumario No. IMT-300-2008 y
Planilla de liquidación No. IMT-0164-2008-PL
Kyoto Motors S.A. Acta de Intervención Fiscal No. IMT-395-2007-IF
Resolución Culminatoria del Sumario No. IMT-0068-2008 y
Planilla de liquidación No. IMT-064-2008-PL
Dai Motors S.A. Acta de Intervención Fiscal No. IMT-445-2007-IF
Resolución Culminatoria del Sumario No. IMT-0060-2008 y
Planilla de liquidación No. IMT-068-2008-PL
Fuji Motors C.A. Acta de Intervención Fiscal No. IMT-153-2007-IF
Resolución Culminatoria del Sumario No. IMT-153-2008 y
Planilla de liquidación No. IMT-074-2008-PL
Toyocan C.A. Acta de Intervención fiscal No. IMT-518-2007-IF
Senday Montors C.A. Acta de Intervención Fiscal No. IMT-259-2007-IF y
Acta de Intervención Fiscal No. IMT-294-2007-IF
Zaki Motors C.A. Actas de Intervención Fiscal Nos. IMT-266-2007-IF y IMT-161-2008-IF
Resolución Culminatoria del Sumario No. IMT-0091-2008 y
Planilla de liquidación No. IMT-077-2008-PL
El Tribunal advierte que igualmente corre en actas, copia de sendos Recursos Jerárquicos contra las respectivas Resoluciones Culminatorias de Sumario, interpuestos por las empresas AUTO AGRO DE MARACAIBO C.A.; CONSORCIO TOYOMARCA, S.A.; KYOTO MOTORS S.A.; DAI MOTORS S.A.; FUJI MOTORS C.A.; y ZAKI MOTORS C.A.; e igualmente corren en actas escritos de descargo contra las respectivas Actas de Intervención Fiscal, presentados por las empresas TOYOCAN C.A.; y SENDAY MOTORS C.A.
2. Igualmente advierte el Tribunal, que conforme se desprende de los instrumentos presentados por la representación municipal, la “Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio, de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia” de fecha 30 de Noviembre de 1.998, a la cual se refiere el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario en su fallo, ha sido posteriormente sustituida por las siguientes Ordenanzas:
Ordenanza Sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en Gaceta Oficial No. 072 de fecha 02-01-2004;

Ordenanza sobre la modificación parcial a la Ordenanza de Licencia e Impuesto Sobre Actividades Económicas Comerciales, Industriales, Servicios y de Índole Similares, publicada en Gaceta Oficial No. 059 de fecha 26 de noviembre de 2004; y
Ordenanza Sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en Gaceta Oficial No. 010 de fecha 29 de diciembre de 2006.
Así mismo, observa el Tribunal que estas tres Ordenanzas, al igual que la Ordenanza de 1998, en principio tienen redacción parecida sobre el punto in comento ya que para la determinación de la base imponible del expresado impuesto municipal en el caso de los contribuyentes que sean corredores y sociedades de corretaje, agencias de turismo y viajes, navieras, aduaneras, oficinas de negocios de representantes, administradores de inmuebles, comisionistas y consignatarios que operen por cuenta de terceros y obtengan un porcentaje o comisión, los ingresos brutos serán las comisiones o porcentajes recibidos.
3. En cuanto a la solicitud del representante del Ministerio Público de que se declare la inadmisibilidad de la acción de amparo interpuesta, con fundamento en la naturaleza restablecedora y nunca constitutiva que posee la acción de amparo constitucional; el Tribunal considera que efectivamente la acción de amparo constitucional no tiene carácter constitutivo de derecho alguno, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en sentencia No. 1.338 del 13-08-2008, caso María Josefina Hernández Marsán, donde señala “... que la naturaleza del amparo constitucional, tal como está concebido.… es restablecedora de derechos y garantías constitucionales y nunca constitutiva de nuevas situaciones jurídicas.”
En relación al planteamiento de que la acción de amparo debe declararse inadmisible por existir otros medios para reestablecer la situación jurídica infringida, el Tribunal observa que la Sala Constitucional en múltiples decisiones, entre ellas la sentencia No. 3167 de fecha 15-12-2004, expediente 04-0660, ha expresado que en atención a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la acción de amparo “deviene inadmisible, ante la existencia de un medio procesal idóneo para la protección constitucional, en el caso de autos, el recurso contencioso-administrativo de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares…”.
Esto así, en principio la presente acción sería inadmisible ya que las accionantes tienen la posibilidad de intentar el Recurso Contencioso Tributario una vez se produzca decisión en la vía administrativa, conforme lo dispuesto en los artículos 255 y 259 del Código Orgánico Tributario.
No obstante lo cual, en circunstancias excepcionales es admisible la escogencia de la acción de amparo, como lo indica la misma Sala Constitucional en sentencia No. 369 de fecha 24 de febrero de 2003, caso Bruni Zulli Bravos, cuando señala: “En criterio de esta Sala, dicha escogencia sólo se justificaría en circunstancias excepcionales como, por ejemplo, la falta de anuncio oportuno del recurso por desconocimiento de la existencia de la decisión que se hubiere dictado sin previa notificación de las partes para la continuación del juicio, en casos de paralización de la causa. En tal caso, sin que ello signifique que sea el único, encontraría el querellante la justificación necesaria que lo habilitaría para la interposición de una demanda de amparo.” (Sentencia citada en decisión de la misma Sala No. 274 del 20 de marzo de 2009, SUMINISTRO DE PERSONAL, EQUIPOS Y CONSTRUCCIÓN, C.A.)
En el presente caso, del escrito de amparo se desprende que las accionantes alegan violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la Administración Tributaria Municipal al fiscalizar a dichas empresas, se ha apartado de la orden dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en su fallo de fecha 19 de diciembre de 2003, violando el debido proceso y configurándose además, según las accionantes, el delito de desacato por parte de la Administración Municipal.
Esta situación, en opinión de este Tribunal, hace necesario excepcionalmente analizar las denuncias formuladas en sede constitucional; en razón de lo cual, este Tribunal considera que no se ha operado la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; y así se declara.-
4. En cuanto al alegato del representante del Ministerio Público, de que es el propio órgano judicial que dictó la decisión, el llamado para lograr su cumplimiento, correspondiendo al Ministerio Público determinar si se está en presencia de un delito o de una falta; el Tribunal observa que efectivamente corresponde al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario la ejecución de la sentencia dictada por ese mismo Tribunal, pues es un principio general del derecho, que el Tribunal a quo es quien debe ejecutar su propio fallo, conforme lo disponen los artículos 280 del Código Orgánico Tributario y 523 del Código de Procedimiento Civil.
Así mismo, vista la solicitud de las accionantes de que el Tribunal oficie al Ministerio Público a fin de determinar si hubo desacato y se abra una investigación penal; este Tribunal considera que es al Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a quien de constatar que efectivamente ha habido desobediencia o desacato a su sentencia, le corresponderá solicitar del Ministerio Público la apertura de la investigación penal correspondiente; sin perjuicio del derecho de las accionantes a formular la correspondiente denuncia ante el Ministerio Público.
En razón de todo lo cual, el Tribunal ordena remitir las copias que la parte accionante indique, al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que dicho Tribunal ejecute su propia sentencia y resuelva la procedencia de la denuncia a que haya lugar ante el Ministerio Público. Así se declara.-
5. El Tribunal observa que en la Audiencia y en el lapso probatorio, se presentó copia fotostática de acta de fecha 20 de noviembre de 2008, en la cual se deja sentado el criterio sostenido por funcionarios de la Administración Tributaria Municipal en relación a los Recursos Jerárquicos interpuestos por las querellantes.
Dichas opiniones no obligan al Municipio, pues no han sido cubiertos los requisitos establecidos en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que contempla: “El síndico procurador o síndica procuradora municipal o el apoderado judicial de la entidad municipal, no podrá convenir, desistir, transigir ni comprometer en árbitros sin la previa autorización dada por escrito por el alcalde…”; por lo cual dicha Acta representa simplemente un criterio de interpretación sobre dichos recursos. Así se declara.
6. De lo que se ha venido exponiendo se desprende que el Tribunal, en un amparo constitucional, no puede entrar a establecer cuál es la cuota tributaria que le corresponde cancelar a las contribuyentes accionantes del presente amparo. Es decir, no puede un juez de amparo resolver cuánto es el impuesto que deben cancelar las accionantes al Municipio Maracaibo del Estado Zulia, derivado de sus ingresos brutos durante los ejercicios reparados por las actuaciones fiscales.
Sin embargo, con el propósito de preservar el derecho constitucional de las contribuyentes al debido proceso administrativo y a la tutela judicial efectiva, este Tribunal considera que sin perjuicio de lo que se pueda decidir en un eventual Recurso Contencioso Tributario, sobre lo cual no adelanta opinión, sí debe ordenar a la Administración Tributaria Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia que en un término breve, no mayor del establecido en las Ordenanzas respectivas y en el Código Orgánico Tributario, proceda a resolver lo que en derecho sea procedente sobre los Recursos Jerárquicos y los Descargos Administrativos presentados por las accionantes en las investigaciones fiscales identificadas en actas, tomando en consideración lo resuelto al respecto en la sentencia emanada del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, declarada firme por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se resuelve.
En dicha decisión, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas interpretó cómo debe calcularse, en el caso de las accionantes, la base imponible del entonces denominado Impuesto sobre Patente de Industria, Comercio, de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, hoy Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo.
Habiendo quedado firme la expresada decisión, corresponde a la autoridad tributaria municipal darle cumplimiento a la misma; tomando en cuenta además que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado otros casos de concesionarios de vehículos automotores y ha llegado a conclusiones parecidas, como se observa de los fallos indicados en el Obiter Dictum que a continuación se indica, a título de criterio auxiliar de interpretación.
7. OBITER DICTUM: Sin que esto signifique pronunciamiento del Tribunal sobre el fondo del asunto ni adelanto de opinión, este juzgador en aplicación del deber que todo Tribunal tiene de asegurar la integridad de la Constitución conforme lo previsto en el artículo 334 de la Carta Constitucional, en concordancia con la disposición del artículo 335 eiusdem que señala que el Tribunal Supremo de Justicia será el máximo y último intérprete de la Constitución, considera necesario dejar constancia de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado ordenanzas similares a las que se refiere esta causa, tal como se observa en sentencia No. 200 de fecha 19 de febrero de 2004, caso CARIBE MOTOR C.A., CARABOBO CARS C.A. y NAÚTICA AUTOMOTRIZ C. A. contra el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo; ratificada posteriormente en sentencia No. 1.115 de fecha 10 de julio de 2008, caso COMERCIALIZADORA SNACKS SRL contra Resolución de la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo; en las cuales se señala:
“En el caso de las sociedades mercantiles dedicadas a la venta de vehículos (automóviles,) fabricados por otras compañías, como las que actúan en el presente procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, las mismas se desempeñan como concesionarias de las empresas que han construido dichos vehículos, es decir, que aquellas, según el marco contractual que rige este tipo de relaciones comerciales, no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes, siendo a estas compañías a quienes, en principio, pertenece la totalidad del monto o precio exigido y recibido por la venta de cada vehículo, salvo el monto que corresponda a la comisión o el porcentaje sobre dicho precio que, según el contrato de concesión o comercialización celebrado, es la ganancia o ingreso por la operación comercial efectuada de las concesionarias que se encargan de la oferta de los automóviles, cuyos montos son variables, según los informes presentados por las empresas constructoras y cursan en el expediente. (…Omisis…)
A partir de las premisas precedentes, la Sala juzga que la base imponible del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar….(omissis) la constituye,…(…)…los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas y de servicios de índole similar, que se ejerzan o que se consideren en jurisdicción (sic) del Municipio Puerto Cabello, sin que sea posible deducir ninguno de los ramos que constituyan dicho ingreso, ni las erogaciones hechas para obtenerlos, ni ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en dicha Ordenanza u otro instrumento jurídico sancionado conforme a la misma, lo cual quiere decir que el límite a la exacción de dicha figura tributaria…(…)… lo constituyen los ingresos brutos (sin deducibles) que efectivamente obtengan, en este caso, Caribe Motor C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A., por la venta de automóviles, en su condición de concesionarias de las compañías que se dedican a la fabricación de aquellos.
Ello quiere decir, que sólo puede tomarse en cuenta para la determinación del monto de la obligación tributaria, el ingreso derivado del porcentaje o comisión que contractualmente se haya fijado, sobre el precio del bien, entre la concesionaria y el fabricante, por la venta de cada vehículo, ya que la cantidad restante percibida, no puede estimarse como ingreso de la concesionario, sino de la sociedad fabricante del bien comercializado, la cual, independientemente de su domicilio, quedaría obligada a cancelar el tributo por el solo hecho de haberse producido el acto de comercio en jurisdicción del Municipio Puerto Cabello, ya que es el lugar donde se produce la interposición en cambio, y no la ubicación territorial o domicilio del sujeto que se beneficia de la actividad comercial, el elemento espacial que integra a su vez el hecho imponible en esta modalidad de impuesto municipal; en tal sentido, mal puede considerarse que la Ordenanza parcialmente impugnada permita a la Administración Tributaria del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo calcular el monto a ser cancelado por concepto de impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar sobre la base del precio total que se indique en la factura que registra la venta de los vehículos (sin tomar en cuenta que el ingreso percibido en realidad es sólo un porcentaje de dicho precio), para así exigirle a sociedades como las recurrentes el pago de dicho tributo sobre la base de un ingreso que en realidad no han percibido, pues corresponde a la compañía fabricante del bien vendido.” (Subrayado y omissis del Tribunal).
Se advierte que estas consideraciones las hace el Tribunal sin que las mismas impliquen adelanto de opinión sobre el criterio a seguir, sino con el fin de que la Administración Tributaria Municipal tenga criterios auxiliares de interpretación para determinar la base imponible en los casos a los que se refieren dichas sentencias.
8. En conclusión, por las consideraciones expuestas en el presente fallo, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en sede constitucional, ordena a la Administración Tributaria Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que en un término breve, no mayor del establecido en las Ordenanzas respectivas y en el Código Orgánico Tributario, proceda a resolver en cada caso los Recursos Jerárquicos y los Descargos Administrativos presentados por las accionantes en las investigaciones fiscales identificadas en actas, teniendo como criterio de interpretación sobre la base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar- antes Impuesto sobre Patente de Industria, Comercio, de Servicios y Similares- lo resuelto por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003, declarada firme por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de enero de 2007; en concordancia con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en los fallos anteriormente transcritos. Así se resuelve.
Dispositivo
Con fundamento en los razonamientos anteriores, en la presente acción de Amparo Constitucional que se sustancia bajo el expediente No. 920-08, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, actuando como órgano constitucional, en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR EL AMPARO PROPUESTO por las empresas AUTO AGRO DE MARACAIBO C.A.; CONSORCIO TOYOMARCA SOCIEDAD ANONIMA (TOYOMARCA S.A.); KYOTO MOTORS S.A.; DAI MOTORS S.A.; FUJI MOTORS C.A.; TOYOCAN C.A.; SENDAY MOTORS C.A.; y ZAKI MOTORS C.A., y en consecuencia declara:
1) SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público de que se declare inadmisible la acción propuesta;
2) Que la ejecución de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, corresponde a dicho Tribunal; a quien también le corresponderá tomar las providencias necesarias para sancionar su incumplimiento, en caso de que procediere sanción alguna;
3) Se ordena a la Administración Tributaria Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que en un término breve, no mayor al establecido en las Ordenanzas respectivas y en el Código Orgánico Tributario, proceda a pronunciarse sobre los descargos y apelaciones interpuestos por las accionantes.
4) Se hace del conocimiento de las partes, el criterio establecido por la Sala Constitucional anteriormente trascrito, lo cual se hace saber en forma complementaria, como criterio auxiliar de interpretación.
5) No hay condena en costas, en razón del carácter del fallo.
Aún cuando esta sentencia sale a término remítase copia certificada de la misma al Alcalde Encargado y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Líbrense los oficios correspondientes.
Regístrese. Publíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de abril de 2009. Año: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez,
(HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)
Dr. Rodolfo Luzardo Baptista (FDO) La Secretaria

Abog. Yusmila Rodríguez Romero. (FDO)

En la misma fecha, se dictó y publicó esta decisión y se dejó la copia ordenada. Se registró bajo No. 075-2009.
La Secretaria,
(HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL

RLB/ebjg/msgr.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA

ACTA No. 2 AUDIENCIA CONSTITUCIONAL
Expediente No. 920-08
199º-150º

En Maracaibo, Estado Zulia, siendo las cuatro de la tarde (04:00 p.m.) del día veintitrés (23) de abril de 2009, día y hora previamente fijados por este Juzgado para dictar en forma oral su decisión en este expediente No. 920-08, contentivo de Amparo Constitucional Autónomo interpuesto por las sociedades mercantiles AUTO AGRO DE MARACAIBO C.A.; CONSORCIO TOYOMARCA SOCIEDAD ANONIMA (TOYOMARCA S.A.); KYOTO MOTORS S.A.; DAI MOTORS S.A.; FUJI MOTORS C.A.; TOYOCAN C.A.; SENDAY MOTORS C.A.; y ZAKI MOTORS C.A.; empresas domiciliadas y constituidas en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, CONTRA la presunta violación de la Administración Tributaria Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de las referidas sociedades mercantiles, configurada en los actos administrativos que más adelante se identifican; se constituyó este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en la Sala de Audiencia No. 2 de la Sede Judicial de Maracaibo, Edificio Torre Mara (Planta Alta), Avenida 2 (El Milagro) esquina Calle 84 de esta ciudad, conforme lo acordado en Acta de Audiencia Constitucional celebrada en fecha 22 de abril de 2009. Seguidamente, el Alguacil Natural de este Tribunal anunció el acto a las puertas de la expresada Sala de Audiencias, haciéndose presentes los abogados: EUGENIO ACOSTA URDANETA y SILIO ROMERO LA ROCHE, portadores de las cédulas de identidad Nos. 5.164.580 y 1.686.604, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 29.164 y 4.316, respectivamente, en sus caracteres de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles anteriormente identificadas, parte presuntamente agraviada; el ciudadano JUAN CARLOS CHACÍN, abogado, portador de la cédula de identidad No. 7.795.399 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 28.988, con el carácter de Asesor Jurídico de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, entidad presuntamente agraviante. Seguidamente, procedió este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en nombre de la República por autoridad de la ley, a dictar en forma oral su decisión en este expediente No. 920-08 en los siguientes términos: “1. RESUMEN DEL CASO: Según relatan las accionantes, el artículo 25 literal E de la Ordenanza Municipal sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia de fecha 30 de noviembre de 1998, establece que la base imponible de dicho impuesto cuando se trate de comisionistas y consignatarios que operen por cuenta de terceros en base a comisiones o porcentajes, será el ingreso anual resultante de las referidas comisiones o porcentajes; en razón de lo cual el 23 de febrero de 2001 solicitaron de la Dirección de Rentas Municipales de dicho Municipio, se les tome como base imponible de dicho impuesto el margen de comercialización percibido en su condición de intermediarios entre el fabricante o importador y el comprador final de los vehículos; solicitud que fue negada por la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Maracaibo mediante Resolución No. 099-2001 de fecha 14 de marzo de 2001. En fecha 11 de junio de 2001 las empresas accionantes intentaron demanda de nulidad de la Resolución 099-2001 ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas; adhiriéndose posteriormente otras empresas a dicha demanda (las cuales, sin embargo, no accionaron en el presente amparo). En fecha 19 de diciembre de 2003, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Area Metropolitana de Caracas dictó sentencia definitiva en la cual declaró con lugar el recurso intentado y en aras de salvaguardar los principios constitucionales de capacidad económica y no confiscatoriedad del tributo, ordenó tener como base imponible de las empresas recurrentes, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, con aplicatoriedad desde el ejercicio fiscal del año 2000. Esta sentencia fue declarada firme por decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de enero de 2007, en razón de que el Municipio no formalizó la apelación interpuesta contra dicha sentencia. Indican las accionantes que no obstante este fallo, el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Maracaibo (SAMAT), órgano dependiente de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, desde junio del año 2007 viene siguiendo procedimientos de determinación y fiscalización en contra de las accionantes, en donde se les formuló reparos por no tributar sobre la totalidad del precio de venta de los vehículos automotores; violando su derecho a la tutela judicial efectiva e incurriendo la autoridad tributaria municipal en desacato a la orden judicial; por lo cual piden se declare la nulidad de las actuaciones cumplidas por la Administración Tributaria Municipal y se oficie al Ministerio Público a fin de que determine si hay lugar a seguir proceso penal contra dichas autoridades. 2. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL: En sus intervenciones orales y en escrito de Informes que presentó en la audiencia, el abogado accionante EUGENIO ACOSTA URDANETA ratificó los alegatos formulados en la acción de amparo e insistió en la solicitud de que se declare el desacato de la Administración Tributaria Municipal, con fundamento en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 29 eiusdem; e igualmente planteó la violación de los artículos 316 y 317 de la Constitución relacionados con la justa distribución de las cargas públicas y la prohibición de confiscatoriedad del tributo. Por su parte, el abogado JAIRO MOLERO FERRER, en su carácter de Síndico Procurador Municipal, en su exposición manifestó que el desacato que reclama la accionante lo había cometido la Administración anterior; pues desde la asunción de nuevas autoridades municipales, la Alcaldía se encuentra en proceso de revisión de los Recursos Jerárquicos interpuestos, pues en su opinión debe aplicarse lo que estableció la sentencia del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario. El abogado JUAN CARLOS CHACÍN, manifestando actuar con el carácter de Asesor Jurídico de la Alcaldía, insistió en los planteamientos del Síndico Procurador Municipal y aclaró que la decisión que dictase este Tribunal debía referirse únicamente a la alícuota municipal por la actividad comercial de venta de vehículos nuevos. Posteriormente, el abogado EUGENIO ACOSTA URDANETA consignó copia fotostática simple de Acta de fecha 20 de noviembre de 2008, en donde abogados de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía y de la Sindicatura Municipal proceden a dar su opinión favorable en relación a los recursos jerárquicos intentados por las concesionarias de automóviles. Por su parte, el abogado FRANCISCO JOSÉ FOSSI, en representación del Ministerio Público, además de exponer verbalmente, presentó escrito de opinión fiscal, en el cual plantea que corresponde al órgano judicial que dictó la decisión (Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario) lograr el cumplimiento de su sentencia y corresponderá al Ministerio Público, bien por solicitud del propio Tribunal o por denuncia del presunto agraviado, determinar si hay delito (desacato o desobediencia a la autoridad competente); por lo cual solicita se declare inadmisible la acción de amparo interpuesta. 3. PROMOCIÓN ADICIONAL DE PRUEBAS: Habiendo requerido el Tribunal a la representación municipal, consignar los instrumentos que considerara pertinentes a los fines de fundamentar los alegatos expuestos en su exposición oral; en fecha 23 de abril de 2009, el Síndico Procurador Municipal consignó Gaceta Municipal No. 043-2008 de fecha 12/12/2008, en la que consta su designación como Síndico Procurador Municipal; Certificación emanada de la Dirección de Personal de fecha 22 de abril de 2009 mediante la cual se acredita la representación del abogado JUAN CARLOS CHACÍN; Gaceta Municipal No. 219 de fecha 30 de noviembre de 1998, contentiva de la reforma parcial de la Ordenanza sobre Patentes de Industria y Comercio, de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; Gaceta Municipal No. 072 de fecha 02 de enero de 2004, contentiva de la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto de las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; Gaceta Municipal No. 010 de fecha 29 de diciembre de 2006, contentiva de la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; y Copia fotostática del acta de fecha 20 de noviembre de 2008 en la cual se deja sentado el criterio sostenido por la Administración Tributaria Municipal en relación a los Recursos Jerárquicos interpuestos por las querellantes. 4.FUNDAMENTACIÓN DE LA DECISIÓN: 4a) El Tribunal observa que el abogado JUAN CARLOS CHACIN no acreditó en la Audiencia Oral su carácter de Asesor Jurídico de la Alcaldía del Municipio Maracaibo; no obstante lo cual, ni la accionante ni el Ministerio Público objetaron su intervención; siendo subsanada dicha omisión en fecha 23-04-2009, mediante la presentación de Certificación emanada de la Dirección de Personal de fecha 22 de abril de 2009. 4b) El abogado FRANCISCO FOSSI, en representación del Ministerio Público, solicita se declare la inadmisibilidad de la acción de amparo interpuesta, ya que el amparo constitucional “presenta una naturaleza restablecedora y nunca constitutiva de una situación jurídica” pues mediante esta acción no se crea un derecho a favor del accionante. Al respecto, el Tribunal considera que la acción de amparo constitucional no tiene carácter constitutivo de derecho alguno; y así mismo, que en principio las accionantes tienen la posibilidad de recurrir a la acción de nulidad (Recurso Contencioso Tributario) prevista en el Código Orgánico Tributario. Sin embargo, del escrito de amparo se desprende que se alega violación al derecho a la tutela judicial efectiva, pues la Administración Tributaria Municipal viola el debido proceso al hacer caso omiso a la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, pese a la obligación de los funcionarios públicos “de hacer cumplir las decisiones emanadas del Poder Judicial”; y como consecuencia de ello, piden que el Tribunal oficie al Ministerio Público para que se abra una averiguación a fin de determinar si se ha producido el delito de desacato y, en caso afirmativo, se determine qué personas naturales son las responsables de haber incurrido en el mismo. Ante estos alegatos, el Tribunal considera que no se ha operado la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara. 4c) Ahora bien, el representante del Ministerio Público en su escrito de opinión fiscal, manifiesta que es el propio órgano judicial que dictó la decisión, el llamado para lograr su cumplimiento, correspondiendo al Ministerio Público determinar si se está en presencia de un delito o de una falta. Y por su parte, los representantes del Municipio manifiestan la disposición de la Administración Municipal de acoger el criterio del Juzgado Superior Octavo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, aspecto que le corresponderá resolver a la autoridad administrativa respectiva, quedando abierta a las partes la posibilidad de acudir a la vía contenciosa si fuere el caso. En cuanto a la solicitud de que el Tribunal oficie al Ministerio Público a fin de determinar si hubo desacato y se abra una investigación penal, este Tribunal considera procedente que es el Juzgado que emitió la sentencia que se alega ha sido desacatada quien debe ejecutar su propio fallo (artículo 280 del Código Orgánico Tributario y artículo 523 del Código de Procedimiento Civil); y, de constatar dicho Tribunal que efectivamente ha habido desobediencia o desacato a su sentencia, le corresponderá solicitar del Ministerio Público la apertura de la investigación penal correspondiente. En razón de lo cual, el Tribunal ordena se remita las copias que la parte accionante indique, al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que dicho Tribunal ejecute su propia sentencia y resuelva la procedencia de la denuncia a que haya lugar ante el Ministerio Público. Así se declara. 4d) Así mismo, en cuanto a la disposición de la Autoridad Municipal, expresada en la Audiencia Oral, para resolver los descargos y apelaciones efectuadas, el Tribunal ordena a la Administración Tributaria Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia dictar en cada caso, en la oportunidad correspondiente, la decisión que estime conveniente a fin de garantizar el derecho de los administrados a una decisión oportuna por parte de la autoridad administrativa. Así se declara. 5.OBITER DICTUM: Visto que el fondo de la controversia subyace la necesidad de interpretar las Ordenanzas sobre Licencia e Impuesto de las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar (antes Patente de Industria y Comercio, de Servicios y Similares) en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, copias de las cuales fueron consignadas ante este Tribunal en el día de hoy; sin que esto signifique pronunciamiento del Tribunal sobre el fondo del asunto ni adelanto de opinión, este juzgador en aplicación del deber que todo Tribunal tiene de asegurar la integridad de la Constitución conforme lo previsto en el artículo 334 de la Carta Constitucional, en concordancia con la disposición del artículo 335 eiusdem que señala que el Tribunal Supremo de Justicia será el máximo y último intérprete de la Constitución, considera necesario pronunciar el siguiente Obiter Dictum: Se hace del conocimiento de las partes que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado ordenanzas sobre el impuesto a que se refiere esta causa, tal como se observa en sentencia No. 200 de fecha 19 de febrero de 2004, caso CARIBE MOTOR C.A., CARABOBO CARS C.A. y NAÚTICA AUTOMOTRIZ C. A. contra el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo; ratificada posteriormente en sentencia No. 1.115 de fecha 10 de julio de 2008, caso COMERCIALIZADORA SNACKS SRL contra Resolución de la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo; en las cuales se señala: “En el caso de las sociedades mercantiles dedicadas a la venta de vehículos (automóviles,) fabricados por otras compañías, como las que actúan en el presente procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, las mismas se desempeñan como concesionarias de las empresas que han construido dichos vehículos, es decir, que aquellas, según el marco contractual que rige este tipo de relaciones comerciales, no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes, siendo a estas compañías a quienes, en principio, pertenece la totalidad del monto o precio exigido y recibido por la venta de cada vehículo, salvo el monto que corresponda a la comisión o el porcentaje sobre dicho precio que, según el contrato de concesión o comercialización celebrado, es la ganancia o ingreso por la operación comercial efectuada de las concesionarias que se encargan de la oferta de los automóviles, cuyos montos son variables, según los informes presentados por las empresas constructoras y cursan en el expediente. (…Omisis…) A partir de las premisas precedentes, la Sala juzga que la base imponible del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar….(omissis) la constituye,…(…)…los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas y de servicios de índole similar, que se ejerzan o que se consideren en jurisdicción (sic) del Municipio Puerto Cabello, sin que sea posible deducir ninguno de los ramos que constituyan dicho ingreso, ni las erogaciones hechas para obtenerlos, ni ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en dicha Ordenanza u otro instrumento jurídico sancionado conforme a la misma, lo cual quiere decir que el límite a la exacción de dicha figura tributaria…(…)… lo constituyen los ingresos brutos (sin deducibles) que efectivamente obtengan, en este caso, Caribe Motor C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A., por la venta de automóviles, en su condición de concesionarias de las compañías que se dedican a la fabricación de aquellos. Ello quiere decir, que sólo puede tomarse en cuenta para la determinación del monto de la obligación tributaria, el ingreso derivado del porcentaje o comisión que contractualmente se haya fijado, sobre el precio del bien, entre la concesionaria y el fabricante, por la venta de cada vehículo, ya que la cantidad restante percibida, no puede estimarse como ingreso de la concesionario, sino de la sociedad fabricante del bien comercializado, la cual, independientemente de su domicilio, quedaría obligada a cancelar el tributo por el solo hecho de haberse producido el acto de comercio en jurisdicción del Municipio Puerto Cabello, ya que es el lugar donde se produce la interposición en cambio, y no la ubicación territorial o domicilio del sujeto que se beneficia de la actividad comercial, el elemento espacial que integra a su vez el hecho imponible en esta modalidad de impuesto municipal; en tal sentido, mal puede considerarse que la Ordenanza parcialmente impugnada permita a la Administración Tributaria del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo calcular el monto a ser cancelado por concepto de impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar sobre la base del precio total que se indique en la factura que registra la venta de los vehículos (sin tomar en cuenta que el ingreso percibido en realidad es sólo un porcentaje de dicho precio), para así exigirle a sociedades como las recurrentes el pago de dicho tributo sobre la base de un ingreso que en realidad no han percibido, pues corresponde a la compañía fabricante del bien vendido.” (subrayado y omissis del Tribunal). Se advierte que el Tribunal no adelanta opinión sobre el criterio a seguir, sino que la anterior cita se hace con el fin de que la Administración Tributaria Municipal analice la adecuación al caso del anterior criterio establecido por el Máximo Tribunal de la República, al resolver los procedimientos administrativos a los que se refiere la presente causa. Así se declara. 6. DISPOSITIVO: En razón de las consideraciones que preceden, en la presente acción de Amparo Constitucional que se sustancia bajo el expediente No. 920-08 este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, actuando como órgano constitucional, en nombre de la República por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR EL AMPARO PROPUESTO por las empresas AUTO AGRO DE MARACAIBO C.A.; CONSORCIO TOYOMARCA SOCIEDAD ANONIMA (TOYOMARCA S.A.); KYOTO MOTORS S.A.; DAI MOTORS S.A.; FUJI MOTORS C.A.; TOYOCAN C.A.; SENDAY MOTORS C.A.; y ZAKI MOTORS C.A., y en consecuencia declara: 1) SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público de que se declare inadmisible la acción propuesta; 2) Que la ejecución de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, corresponde a dicho Tribunal; a quien también le corresponderá tomar las providencias necesarias para sancionar su incumplimiento, en caso de que procediere sanción alguna; 3) Se ordena a la Administración Tributaria Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, pronunciarse en la oportunidad correspondiente, sobre los descargos y apelaciones interpuestos por las accionantes, en la forma que estime procedente. 4) Se hace del conocimiento de las partes, el criterio establecido por la Sala Constitucional anteriormente trascrito, lo cual se hace saber en forma complementaria, como criterio auxiliar de interpretación. 5) No hay condena en costas, en razón del carácter del fallo. Se hace constar que la decisión completa se publicará en el lapso previsto en la sentencia No. 07 del 01 de febrero de 2000 de la Sala Constitucional (caso José Amando Mejía Betancourt)”. Así mismo, se hace expresa mención de que tanto la Audiencia del 22 de abril de 2009 como la presente audiencia, fueron gravadas en forma digital. Se deja constancia que el Síndico Procurador Municipal JAIRO MOLERO FERRER no compareció a la celebración del presente acto; así mismo se hace constar que el ciudadano FRANCISCO FOSSI CALDERA, Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia Especial Contencioso Administrativo, Contencioso Administrativo Tributario, Contencioso Especial Agrario y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se hizo presente durante la lectura del presente fallo. Terminó, se leyó y conformes firman.
El Juez,
(HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)
Dr. Rodolfo Luzardo Baptista (FDO)
Las partes:

La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez Romero (FDO)
En la misma fecha se dictó y publicó la presente decisión, registrándose bajo el No. ________- 2009.- La Secretaria,
(HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)
Exp. No. 920-08