TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 30 de Abril de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-003456
ASUNTO : VP02-R-2009-000301

DECISIÓN N° 133-09

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DOMINGO ARTEAGA PÉREZ.

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho DOMINGO CURIEL, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 87.849, en su carácter de defensor de la imputada NAIRY OTILIA AVILA GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 21.228.939, soltera, niñera, domiciliada en los apartamento Ciudad del Sol, Lote 2, Piso 7 del Municipio San Francisco del Estado Zulia, contra la decisión N° 295-09, dictada en fecha 20 de Marzo de 2009, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra de su representada por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO A TITULO DE COOPERADORA INMEDIATA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Moisés Olivero.
I. DE LA LEGITIMACION DEL RECURRENTE:
De actas se evidencia que el Abogado DOMINGO CURIEL, antes identificado, se encuentra legítimamente facultado para ejercer el recurso de apelación interpuesto, por cuanto actúa con el carácter de defensor de la ciudadana NAIRY OTILIA AVILA GONZALEZ, tal y como se observa del acta de presentación de imputado (ver folio 44 del cuaderno de apelación), todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 437 ejusdem.

II. DEL LAPSO DE APELACION:
Por otra parte, en lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación, específicamente de auto, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto dentro del lapso legal, es decir, al quinto día hábil de haber sido dictada la decisión, por cuanto se observa que el auto apelado fue dictado en fecha 20-03-2009, y el escrito fue presentado por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, en fecha 27-03-2009, según consta de sello húmedo ubicado en la parte superior derecha del escrito inserto al folio (01) de la incidencia de apelación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 448 y 172 del Código Orgánico Procesal Penal.
III. DEL MOTIVO DEL RECURSO DE APELACION:

Igualmente, esta Sala Tercera observa, que el accionante ha impugnado la recurrida, con base al precepto legal establecido en el numeral 5 del artículo 447 del código adjetivo penal vigente, que establece: “..Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes: (...) 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código; …”.
En tal sentido, basado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, quien recurre, a través de su escrito de impugnación deja claro que el motivo de su apelación es la negativa por parte del Juez a quo en declarar la nulidad de la detención de su representada y en consecuencia la libertad inmediata de la misma, o en su defecto de la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa de las contempladas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la defensa en el acta de presentación de imputado, en relación a las condiciones en las cuales fue detenida su defendida y las circunstancias de hecho que rodearon dicha detención, la cual en su criterio, se encuentra viciado de nulidad, pues la misma fue realizada en contravención del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución Nacional, y del artículo 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, alega haber solicitado en dicha oportunidad, y por otro lado la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendida.
IV. DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO DE APELACION:
Este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, previo a las siguientes consideraciones:
El abogado defensor de la imputada, en el acto de Presentación de Imputado, celebrado en fecha 20 de Marzo de 2009, planteó entre sus argumentos para fundamentar su defensa, lo siguiente:

“…La defensa se opone a la solicitud fiscal, por las siguientes razones fácticas y jurídicas y solicito la nulidad de las (sic) detención de mi defendida ya que la misma no fue capturada cometiendo ningún delito, todo por el contrario…….Por otro lado también solicito la nulidad de las actuaciones de conformidad con los (sic) 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que mi defendida fue entrevistada sin la presencia de su abogado, y esto lo prohíbe nuestro Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado esta defensa se opone a la solicitud fiscal, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el numeral 2° del mencionado artículo. Por todo lo antes expuesto, solicito sea declarada las (sic) nulidades antes mencionadas y subsidiariamente solicito, en caso de no ser decretada con lugar, le sea concedida a mi defendida una medida cautelar sustitutiva de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (folio 45 del cuaderno de apelación).

En esa misma oportunidad el Juzgador realizó los siguientes pronunciamientos a los fines de dar respuesta a la petición de la defensa:

“…Como punto previo este Tribunal debe pronunciarse sobre la solicitud de nulidad tanto de las actuaciones policiales como de la detención de la ciudadana, por cuanto alega el abogado de la defensa que la ciudadana rindió su declaración ante el organismo policial sin la presencia de un abogado defensor. Si bien es cierto que el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal determina que la declaración DEL IMPUTADO será nula si lo la (sic) realiza en presencia de su defensor, de la lectura de las actas y la propia afirmación de la defensa en cuestión se determina que al momento de rendir la declaración la ciudadana NAIRY AVILA GONZALEZ, no lo estaba haciendo en calida de imputada sino de supuesta víctima y cito los alegatos de la defensa: “…la nulidad de las (sic) detención de mi defendidaza que la misma no fue capturada cometiendo ningún delito, todo por el contrario fue al mismo cuerpo policial a rendir declaración como víctima de la presente causa” (subrayado y resaltado del Tribunal) de lo que se desprende que lógicamente para el momento en que rindió su declaración lo hacía como presunta Víctima, hecho que admite el propio abogado defensor, por lo que es ilógico solicitar la nulidad de su declaración si para ese momento no era imputada, por lo que es impretermitible concluir que no se esta ante los presupuestos de nulidad establecidos ya sea en el artículo 130 o en los 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Por las razones de hecho y derecho antes mencionados considera este Tribunal que es improcedente la solicitud de la nulidad de las actuaciones, específicamente de la declaración de la ciudadana antes identificada, así como de su detención, nulidad solicitada por la defensa y así se declara…” (Las negrillas son del Tribunal)

Por otra parte, riela a los folios uno (01) al tres (03) de la causa, escrito de apelación interpuesto por el Abogado defensor, cuyo primer particular versa sobre la solicitud de nulidad declarada sin lugar en el acto de presentación de imputado, precedentemente transcrita, y así se tiene que entre los argumentos explanados, se tienen los siguientes:

“…. mi defendida fue entrevistada en el CICPC, sin la presencia de su abogado, lo que es violatorio por un lado de lo pautado en el Artículo 44.1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y por otro lado del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Pena, y en consecuencia nulo de conformidad con los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que esta defensa solicito en el acto de presentación de Imputado, la nulidad de la detención de mi defendida o en su defecto la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva Menos Gravosa de las contempladas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal… ”. (Folio 3 del cuaderno de apelación).

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, los integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman que en el presente caso con respecto al motivo del escrito de apelación presentado por el Abogado DOMINGO CURIEL, referente a la negativa por parte del Juez a quo en declarar la nulidad de la detención de su representada y en consecuencia la libertad inmediata de la misma, solicitada por la defensa en el acta de presentación de imputado, resulta INADMISIBLE de conformidad con lo establecido en el artículo 437, literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula lo siguiente:
“Artículo 437. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
…. (omisis)
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”.

Asimismo esta Sala observa en la Sentencia No.2046 de echa 05-11-2007, de la Sala Constitucional, expediente 07-1062, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, el siguiente extracto:
“… Siendo así, se concluye que forzoso era para la Corte de Apelaciones desestimar este motivo del recurso de apelación, con base en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante lo anterior, observa esta Sala que dicha Corte de Apelaciones aplicó erróneamente la señalada norma, ya que de conformidad con el texto de ésta, ese concreto motivo o denuncia del recurso de apelación debía ser considerado como inadmisible –y no improcedente, como lo señaló erróneamente esa alzada penal-, y así debió declararse en el auto dictado el 26 de junio de 2007, por el cual se admitió el recurso de apelación. En virtud de lo anterior, la Corte de Apelaciones no debió entrar a conocer sobre el mérito de ese motivo en la sentencia del 3 de julio de 2007; ahora bien, esta circunstancia no era óbice para que ese órgano jurisdiccional admitiese los demás motivos planteados en dicho recurso, y emitiera ulteriormente un pronunciamiento de fondo sobre ellos.

En tal sentido, se reitera que de la lectura de la disposición contenida en el tercer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se extrae que el legislador procesal penal restringió expresamente la posibilidad de ejercer el recurso de apelación, contra los autos que declaren sin lugar las solicitudes de nulidad formuladas por las partes en el proceso penal (sentencias 556/2006, de 16 de marzo; 1.363/2006, de 4 de julio; y 1.755/2006, de 9 de octubre, entre otras). En tal sentido dicha norma reza de la siguiente forma:

“Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es denegada” (Negrillas de la Sala).

Visto entonces que el cuarto aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece expresamente la prohibición de recurrir del auto que niegue una solicitud de nulidad planteada por alguna de las partes, se estima que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 1.755/2006, de 9 de octubre).

Respecto al principio de impugnabilidad objetiva, resulta oportuno reiterar que el mismo debe concatenarse con lo señalado en la letra “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal (sentencia n° 1.755/2006, de 9 de octubre).

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Sala concluye que el único supuesto en que el legislador procesal penal permite a las partes recurrir de las decisiones judiciales que emitan pronunciamiento respecto a las nulidades, será cuando tales decisiones apliquen dicha sanción procesal a uno o más actos. A mayor abundamiento, la parte que se vea afectada por la declaratoria de nulidad de un acto procesal, podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el tercer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y con el artículo 447.5 eiusdem.
(Omisiss)
Siendo así, en cuanto a esta tercera denuncia planteada en la presente acción de amparo, esta Sala estima que la misma debe desecharse, ya que la Sala n° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, en su sentencia del 3 de julio de 2007, no generó ninguna violación al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de la hoy quejosa, cuando desestimó este motivo del recurso de apelación ejercido por la defensa, no obstante que dicha desestimación debió canalizarse a través de una declaratoria de inadmisibilidad, y no mediante un análisis de fondo en la sentencia antes mencionada…” (Negrillas de la Sala Constitucional)

Visto el extracto de la Sentencia de la Sala Constitucional, antes transcrita, se desprende que no es admisible la proposición esgrimida por el recurrente, por cuanto ya la misma fue decidida en primera instancia.
En este orden de ideas, como quiera que de la recurrida, así como del escrito de apelación, se constata que la nulidad solicitada en dicho recurso, fue requerida en base a los mismos argumentos expuestos en el acta de presentación de imputado celebrado por ante el Tribunal de la causa en fecha 20-03-2009, en la cual la decisión asumida por el Tribunal a quo, fue la de negar la solicitud de nulidad absoluta solicitada por la defensa por los fundamentos esbozados en la recurrida. En consecuencia, esta Sala considera que, por aplicación del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte in fine, dicha decisión de negativa de nulidad quedó firme, por lo que, al haber sido decidida la nulidad solicitada por el Tribunal de la recurrida, no procede la interposición del recurso, por expresa disposición de la Ley, siendo que dicha norma dispone que el recurso de apelación no procederá si la solicitud es denegada. Y así se decide.
Por otra parte, y en relación al segundo particular esbozado en el escrito recursivo, la Sala estima pertinente realizar las siguientes acotaciones:
En fecha 20 de Marzo de 2009, en el acto de presentación de imputado, el Juzgado a quo realizó, entre otros los siguientes pronunciamientos:
“…Por otra parte, una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente Causa y Oída (sic) la solicitud de las partes, este Tribunal observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa se evidencia, que se encuentran llenos los extremos requeridos en el legislador en el artículo 250 ordinales 1° y 2° 3° (sic), y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se observa del análisis efectuado a las actas que conforman la presente (sic) la comisión de un hecho punible de acción pública que ameritan pena corporal y que no están evidentemente prescrita, es decir la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO A TITULO DE COOPERADORA INMEDIATA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal cometido en perjuicio de Moisés Oliveros, …Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA… DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana NAIRY OTILIA ÁVILA GONZÁLEZ, … de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, … y ASÍ SE DECIDE”. (Las negrillas son del Tribunal).

El Abogado defensor de la imputada, interpone este motivo en su escrito recursivo, del cual se desprende, que no esta conforme con el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendida:

“…En fecha Veinte ocho (sic) (20) de Marzo del año 2009, fue presentada ante el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual le decreto una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y considera esta defensa … que se violenta flagrantemente nuestra Constitucional Nacional ya que mi defendida no estaba cometiendo delito alguno y no hubo orden judicial para su detención, … es decir que mi defendida se encuentra privada de su libertad con el algo que nació completamente nulo, por otro lado considera esta defensa que tampoco se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Organico Procesal Penal, específicamente el numeral 2. ya que no existen fundados elementos de convicción ya que lo que existe es una singular acta policial viciada de nulidad, la supuesta declaración de mi defendida donde supuestamente manifiesta que si participo en el robo y la declaración de dos personas que manifiestan, que sospechan de mi defendida, …” (Folio 3 del cuaderno de apelación).

De lo anteriormente expuesto, concluyen los integrantes de este Órgano Colegiado, que en cuanto al segundo particular interpuesto en el presente recurso de apelación por el Abogado DOMINGO CURIEL, lo procedente en este caso, es ADMITIR el recurso de apelación solo por el motivo del Decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta por el Tribunal de Primera Instancia. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: INADMISIBLE el motivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho DOMINGO CURIEL, en su carácter de defensor de la ciudadana NAIRY OTILIA AVILA GONZALEZ, referente a la negativa por parte del Juez a quo en declarar la nulidad de la detención de su representada, por ser el mismo inimpugnable por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 196, el cual establece que negada la solicitud de nulidad, no tendrá apelación. SEGUNDO: ADMITIR el motivo esgrimido por la defensa en su escrito recursivo, relativo a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se deja expresa constancia que a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles para dictar la decisión correspondiente. Así se de decide.
REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

EL JUEZ PRESIDENTE (E),

DOMINGO ARTEAGA PEREZ
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

MATILDE FRANCO URDANETA ARELIS AVILA DE VIELMA

LA SECRETARIA,

MELIXI ALEMAN NAVA

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 133-09 en el libro de decisiones correspondientes.

LA SECRETARIA,

MELIXI ALEMAN NAVA

Asunto N° VP02-R-2009-301
DAP/milagro.-