TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 06 de Abril de 2009
198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000318
ASUNTO : VP02-R-2009-000318

DECISIÓN N° 132-09

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: FRANKLIN JOSÉ VÍLCHEZ RONDON, venezolano, natural de Ciudad Ojeda, de 20 años de edad, de profesión u oficio obrero, titular de la cedula de identidad N° V.-20.858.232, hijo de Elsa de Vílchez y Alfredo Vílchez, residenciado en la carretera N° 41, calle el prado, Campo Mio, cerca de la bodega el sol, Municipio Lagunillas, Estado Zulia.

JOSÉ GREGORIO CHANGAROTTY RONDON, venezolano, natural de Ciudad Ojeda, de 22 años de edad, de profesión u oficio obrero, titular de la cedula de identidad N° V.- 17.649.512, hijo de Margarita Rondon y José Chagarotty, residenciado en la carretera N° 41, calle el prado, Campo Mio, cerca de la bodega el sol, Municipio Lagunillas, Estado Zulia.

DEFENSA: Abogada VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, Defensora Pública Sexta Penal (E) adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

VICTIMA: MICHAEL COLINA.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ISIS FRAY MENDOZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 03 de Abril de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia, ISIS FRAY MENDOZA, contra la decisión N° 303-09, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 31 de Marzo de 2009, en la cual ese Juzgado realizó los siguientes pronunciamientos: “Decreta medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, contra los imputados FRANKLIN JOSÉ VÍLCHEZ RONDON y JOSÉ GREGORIO CHANGAROTTY RONDON, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, cometido en perjuicio del ciudadano MICHAEL COLINA”.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 06 de Abril del corriente año, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la recurrente interpone su recurso conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los siguientes términos:
Alega la representante del Ministerio Público que en la audiencia de presentación solicitó ante el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos imputados FRANKLIN JOSÉ VÍLCHEZ RONDON y JOSÉ GREGORIO CHANGAROTTY RONDON, a quienes se les imputó el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano.
Establece de igual manera que se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ante la existencia de un hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita (Robo Agravado), los imputados por medio de amenazas a la vida de la víctima, constriñó a la misma (victima) para que le entregase objetos muebles que detentaba ésta. Destacando a su vez, que la víctima señaló que fue amenazada por un arma de fuego.
Esgrime que sobre el caso en particular existen más que suficientes y fundados elementos de convicción que evidencian claramente que los imputados FRANKLIN JOSÉ VÍLCHEZ RONDON y JOSÉ GREGORIO CHANGAROTTY RONDON, son autores del delito imputado, elementos que emanan de los dichos de las propias víctimas, donde cada una de ellas narran claramente los hechos de los cuales fueron victimas y que dieron origen a la apertura de la presente investigación, y de las actuaciones practicadas por los funcionarios aprehensores encuadrando el procedimiento en una posterior cuasi flagrancia, al ser aprehendido cerca del lugar, a poco de haberse cometido el hecho con objetos que de alguna manera hacen presumir que los imputados son autores o participes de los hechos que se le imputan.
En este sentido la apelante señala, que existe el peligro de fuga de los imputados, pues se dan las circunstancias previstas en el Ordinal 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponérsele a este imputado en un futuro cierto, pena que oscila de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión. Además de que también hay que considerar que el imputado podría influir en que la víctimas de los hechos se comporten de manera reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, lo que configuraría la obstaculización que nos habla el ordinal 1° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo indica su solicitud que el presente caso se ventilara a través del procedimiento ordinario.
Posteriormente afirma que, el Tribunal de la Causa, a pesar del cúmulo de elementos de convicción presentado en la audiencia oral, decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad establecidas en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, alegando en primer lugar, que del análisis del contenido de las actas que conforman el presente asunto, las características físicas y las vestimentas que aportaban los hoy imputados no corresponden con lo señalado en el acta de denuncia, en segundo lugar del contenido del acta de la denuncia formulada por el ciudadano Michael Colina se evidencia que presuntamente uno de los que participo en el hecho punible responde al nombre de JHON DEIVIS, lo cual no corresponde con los nombres de los hoy imputados y que solo pudo ser identificado uno de los teléfonos incautados como propiedad de la victima y señala que se decreto la aplicación del procedimiento ordinario.
Establece que la recurrida se encuentra inmotivada, y que no cumple con el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (de seguidas procedió a citar textualmente el contenido del artículo relativo a la motivación), por cuanto no existió un pronunciamiento por parte de la recurrida acerca, de si existía el peligro de fuga, mencionando someramente en la Audiencia Oral que “las circunstancias en su conjunto no configuran el peligro de fuga” a pesar de que los delitos imputados por el Ministerio Público establecen penas que oscilan entre los diez (10) y diecisiete (17) años de prisión, omitiéndose un pronunciamiento en torno a la presunción lurís Tantun prevista en el Parágrafo Primero del citado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Asimismo, en relación al peligro de obstaculización del proceso previsto en el artículo 252 ejusdem, alegado por el Ministerio Público tanto en la solicitud presentada al Tribunal de Control como en la propia Audiencia Oral, también se omitió pronunciamiento, siendo que en este tipo de casos las máximas de experiencia indican que los imputados, familiares o allegados a éste, pueden influir en que la víctima o testigos del hecho se comporten de manera reticente evitando comparecer a los actos fijados por el Tribunal incluyendo el propio Juicio Oral y Público; o peor aún, pueden incidir para que las víctimas o testigos se comporten de manera desleal, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
En el punto denominado “petitorio” solicita sea declarado CON LUGAR el presente recurso, dejando sin efecto la decisión mediante la cual el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 31/03/2009 decretó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad establecida en los ordinales 3° y 8° deI artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos FRANKLIN JOSÉ VÍLCHEZ RONDON y JOSÉ GREGORIO CHANGAROTTY RONDON anteriormente identificados y por consiguiente se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, pues están llenos todos los supuestos de ley para que así se declare al evidenciarse normas procedimentales de estricto cumplimiento.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Defensora Pública VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS en su carácter de defensora del imputado de autos, procedió a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:
Ahora bien la Jueza a quo en la Audiencia de Presentación decidió acordar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las contenidas en el articulo 256 ordinales 3° y 8° deI Código Orgánico Procesal Penal, desconociendo que la interposición del Recurso de Apelación con efecto suspensivo conlleva a la obligación de realizar los alegatos de forma oral y cumpliendo lo establecido en el articulo 374 y darle la oportunidad al la defensa de hacer su contestación.
Se observa que en el presente caso el Ministerio Público solicitó Procedimiento Ordinario, no pudiendo oponerse a la libertad a través del ejercicio del efecto Suspensivo contenido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el cual fue decretado a su solicitud ya que el procedimiento Ordinario presupone el cumplimiento de sucesivas etapas contenidas claramente en el articulo 250 del Código Adjetivo, aunado al hecho que la decisión que provino en primer termino por su solicitud y en relación al punto del procedimiento solicitado, y el pronunciamiento del la Jueza de la causa, provino de un análisis exhaustivo y minucioso de las actas que conforman la presente investigación, evidenciándose que la misma ha consignado escrito recursivo por separado coligiéndose que la impugnación anunciada y ejercida fue el Recurso de apelación de autos, previsto en el articulo 447 ejusdem, el cual confiere la obligación por parte del Juez de libar el emplazamiento y dar contestación en el lapso establecido para ello, no siendo el caso que nos ocupa. Dicho criterio ha sido ratificado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en fecha 06 de Mayo de2003, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, signada bajo el número 1046.
Refiere que “…Posteriormente, el 22 de enero de 2002, el Juzgado de Control antes señalado recibió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Séptima del Ministerio Público contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el 10.1.02, en el cual consta lo siguiente: «... Estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 deI Código Orgánico Proc5sal Penal, y habiéndose ejercido el efecto suspensivo a que se1 contrae e artículo 374 eiusdem, interpongo Recurso de Apelación….”
Continua y expone que “…la defensora del imputado Nogar Rafael Moreno Yajure, interpuso acción de amparo constitucional contra la abstención del citado Juzgado de Control de ejecutar la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria impuesta a favor del mencionado ciudadano, por violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional. (…); al respecto, esta Sala estima oportuno referirse a su sentencia N° 1061 del 13 de junio de 2001, cuyo precedente es del siguiente tenor: “...una vez que el justiciable ha tenido acceso a los órganos de administración de justicia, no puede pretenderse que el retardo judicial de los órganos jurisdiccionales en emitir un pronunciamiento pueda ser considerada, en si misma, como una causal para la procedencia de una acción de amparo constitucional pues, (...) se debe demostrar que a través de dicha omisión, se ha producido la violación de derechos de rango constitucional…”
Manifiesta que “… la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara consideró que la omisión asumida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del mismo Circuito Judicial Penal, infringió los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando suspendió la ejecución de la medida cautelar de detención domiciliaria impuesta al ciudadano Nogar Rafael Romero Yajure, por tanto ordenó la ejecución de la medida acordada inicialmente por el Juez de Control. En atención a lo expuesto, la Sala observa que, en el caso sub júdice, fue decretado el procedimiento abreviado, previsto en los artículos 372 al 375 del Código Orgánico Procesal Penal y que dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cito textualmente el articulo 374)
Indica que el efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público en el recurso de apelación ejercido en el acto durante la audiencia oral de presentación del imputado, contra la decisión dictada por el Juez de Control que ordene la libertad del imputado, conlleva la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución del mismo por el Tribunal de Alzada, en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las actuaciones.
Considera la defensa de autos “…del estudio de la causa, se evidencia que ello no ocurrió así en el presente caso, pues la representante fiscal se opuso a la medida dictada, solicitó el efecto suspensivo, anunció el recurso de apelación contra la decisión dictada el 10.1.02, por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, interpuso el recurso de apelación el 22 de enero de 2002, por lo que se colige que la impugnación anunciada y ejercida por el Ministerio Público fue el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, en todo caso, si hubiere sido el caso del recurso de apelación previsto en el citado artículo 374, el representante fiscal debió ejercerlo durante la audiencia de presentación y exponer sus alegatos de forma oral, de manera que pudiese constar en el acta de audiencia, al igual que los argumentos esgrimidos por la defensa. (Ver sentencia de la esta Sala Constitucional n° 453 del 4.4.01, caso: Marisol Josefina Cipriani Fernández y Yamila de Gil)…”.
Por tal motivo considera que existe un incumplimiento del trámite legalmente establecido para darle validez, que tal omisión constituye una infracción grave al debido proceso, en su concepto genérico, y a su concreción del derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que el seguimiento de dicha conducta, por parte de otros órganos jurisdiccionales, produce lesiones al interés social.
En el punto denominado “PETITORIO” solicita se declaré inadmisible el presente Recuso interpuesto por la Fiscal Cuadragésimo Segunda del Ministerio Publico, del Estado Zulia, por no estar ajustada a derecho la decisión emanada del Juzgado a cargo de la causa, dictada a favor de mis defendido FRANKLIN JOSÉ VÍLCHEZ RONDON y JOSÉ GREGORIO CHANGAROTTY RONDON.
DE LA DECISION DE LA SALA

El presente recurso de apelación lo ejerce la Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia, ISIS FRAY MENDOZA, contra la decisión N° 303-09, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 31 de Marzo de 2009, en virtud de que la Jueza a quo acordó la Libertad Inmediata de los ciudadanos FRANKLIN JOSÉ VÍLCHEZ RONDON y JOSÉ GREGORIO CHANGAROTTY RONDON.

Una vez estudiado el alegato esgrimido por la recurrente, los miembros de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente a los fines de dar respuesta al punto a impugnar en el presente recurso, plasmar el contenido de las siguientes disposiciones extraídas de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal:

El Artículo 44 de la Carta Magna dispone: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 243, con referencia al estado de libertad, señala que:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…”.

En el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:

“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la prevención o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Las negrillas son de la Sala).

Las disposiciones antes transcritas dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio de salvaguarda de la libertad, como regla, aun mediando proceso penal, lo que se corresponde perfectamente con el principio de inocencia establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario” . (Artículo 49, numeral 2°), y con lo dispuesto , de manera precisa, en el Código Orgánico Procesal Penal al señalar en su artículo 8 que:

“Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

En este orden de ideas el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, pág 77, cita a CAFFERATA NORES, quien establece que: “ siendo el fundamento del encarcelamiento la necesidad de asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley y que ese rigor máximo “deja de justificarse cuando estos objetivos pueden ser cautelados con medidas menos severas, surge la idea de evitarlo antes de que ocurra o hacerlo cesar cuando ya se haya producido y si para asegurar el sometimiento del imputado al proceso y a la eventual sentencia condenatoria, es suficiente con que éste preste una fianza, será una precaución excesiva mantenerlo encarcelado. Si estos objetivos pudieren asegurarse con el mero compromiso del imputado asumido al efecto, la exigencia de fianza también será excesiva y mucho más aún la pretensión de encerrarlo en una cárcel. En síntesis; cuando no sea necesario el encarcelamiento preventivo, es necesario evitarlo o hacerlo cesar manteniendo o dejando libre al imputado y asegurando, mediante garantías económicas o simple promesa, su sometimiento al proceso y a la ejecución de la pena”.

Por otra parte, se evidencia que el Juzgado A quo, consideró oportuno y ajustado a derecho realizar, en su decisión, las siguientes consideraciones: “…Primero: Que de actas se desprende la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos MICHAEL COLINA y ROSA BRICENO. Segundo: De las actas que conforman el presenta asunto este tribunal observa específicamente en la denuncia realizada por el ciudadano MICHAEL COLINA, de fecha 31 de marzo (sic) del año 2009, donde al momento de describir a las personas que cometieron el hecho este expone con respecto al ciudadano que denomina el “El Primero”, como una persona de piel morena, un 1.75 de estatura, de 20 años aproximadamente, que vestía un Jean azul y franelilla de color blanca Y POR DETRÁS (sic) DE COLOR MARRON (sic), ciertamente se observa que el imputado viste un Jean color azul y una franelilla de color blanco, pero por detrás no es de color marrón. Con respecto al ciudadano JOSE (sic) GREGORIO CHANGAROTTY RONDON, quien es señalado por la victima como “El segundo”, la victima lo describe como de contextura fuerte, de piel color blanca de 1 .75 de estatura y posee un bigote de color negro y vestía pantalón de Jean de color azul claro y un suéter de color amarillo. Se observa igualmente del acta policial del Acta de Detención Flagrante, de fecha 31-03-2009, suscrita por funcionarios Adscritos al Instituto de Policía Municipal de Lagunillas (IMPOL), que dichos funcionarios aprehendieron a los hoy imputados no en una persecución en caliente que manifestaron haber observado a tres sujetos y a dos ciudadanos, con características similares a los aportadas por las victimas, logrando incautarles tres teléfonos celulares. Se evidencia de (sic) Formato de Registro de Cadena de Custodia los cuales fueron identificados con las Marcas Sony Ericson Motorola y Huawey, mientras que en la denuncia común de la victima antes mencionada que su teléfono es uno Marca Nokia, Color Gris y Negro. Se observa igualmente en la denuncia común antes referida realizada por la victima MICHAEL COLINA, manifiesta que de las personas que cometió el Robo, responde al nombre de John Deivis, según le indico el ciudadano Omar Colmenares, no correspondiendo este nombre a ninguno de los ciudadanos antes mencionados, n (sic) embargo de las características aportadas por la victima ROSA DEYANIRA BRICENO; de su teléfono celular corresponde con uno de los celulares descrito (sic) en el registro de formato de cadena de custodia con lo es el Marca Huawey, Serial T85PAD1831890458, después del minucioso de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, según lo narrado por las victimas en el presente asunto y lo plasmado en el Acta Policial de Fecha 31-03-2009, este Tribunal observa después de hacer las consideraciones arribas señaladas que con la aplicación de una Medida Cautelas Sustitutiva a la Privación judicial Preventiva de Libertad, es decir, la aplicación de los numerales 3ero y 8vo del Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es suficiente para mantener el rumbo de la investigación, el procedimiento ordinario sin sacrificar la búsqueda de la verdad o dejar ilusoria la pretensión Fiscal, por que se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la Defensa en cuanto a la nulidad del Acta Policial, por cuanto se observa que la misma cumple con las reglas de actuación que la hacen licita (sic) de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 117 deI Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se puede someter o poner en riesgo la vida de los posibles testigos, por cuanto de la exposición de la victima los presuntos imputados se encontraban armados. Se acuerda Proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo 373 ejusdem…”.

Con relación a la responsabilidad de los ciudadanos FRANKLIN JOSÉ VÍLCHEZ RONDON y JOSÉ GREGORIO CHANGAROTTY RONDON, este Tribunal Colegiado procede a analizar si el Juez A quo, atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales, para dictar su correspondiente decisión, recordando como se indico anteriormente, que esta Sala considera que la libertad consagrada en nuestra Carta Magna es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, conforme lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este orden de ideas, tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Sin embargo el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 256 Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

“…3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal
…(omisis)…
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales…”

Consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que si bien es cierto que de autos se desprende que se ha cometido un hecho punible, así también existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos FRANKLIN JOSÉ VÍLCHEZ RONDON y JOSÉ GREGORIO CHANGAROTTY RONDON, han sido presuntos autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, tales como la declaración de los imputados en el acto de presentación, la aprehensión efectuada por los funcionarios practicantes, entre otras, no es menos cierto que el requisito estipulado en el ordinal 3° de la citada disposición, relativo al peligro de fuga, no se verifica a perfección por cuanto, tienen arraigo en el país, poseen buena conducta predelictual, igualmente, no se evidencia el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es decir, con el solo fundamento de la presunción en base al cuantum de la pena a aplicar, no es suficientes para cumplir con el extremo establecido en la norma procesal antes indicada (como lo afirma la representación fiscal).

Por otra parte, se hace necesario destacar que en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, sólo cuando una medida de coerción personal especifica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocente, cada vez que la situación concreta así lo indique.

Realizadas las anteriores consideraciones los miembros de este Tribunal Colegiado, estiman que la decisión del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que garantiza la presencia de los imputados en el proceso y su normal desarrollo, de tal manera que no se frustren sus resultados, sin que ello, sacrifique los derechos de los ciudadanos FRANKLIN JOSÉ VÍLCHEZ RONDON y JOSÉ GREGORIO CHANGAROTTY RONDON, y fundamentalmente su estatus de inocencia, que sólo podrá ser desvirtuado por una sentencia firme condenatoria. Por lo que, en el caso de autos, se está preservando el derecho de los ciudadanos a ser juzgados en libertad, en armonía con el derecho de la ciudadanía a que se haga justicia.

Finalmente, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada que en el asunto de autos, se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar, sin embargo, la misma puede ser satisfecha con la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando por ende que la razón le asiste a la A quo, quien resulta ser un Juez de garantías constitucionales, autorizado por la Ley, quien de manera autónoma plasmo su criterio jurisdiccional; por lo que resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia, ISIS FRAY MENDOZA, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 31 de Marzo de 2009; lo cual no obsta para que el Representante Fiscal continúe la investigación respectiva; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, y se MANTIENE el DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, otorgada a los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia, ISIS FRAY MENDOZA, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 31 de Marzo de 2009. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada, y en consecuencia, SE MANTIENE la medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad impuesta a los ciudadanos FRANKLIN JOSÉ VÍLCHEZ RONDON y JOSÉ GREGORIO CHANGAROTTY RONDON, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no obsta para que el Representante Fiscal continúe la investigación respectiva.
Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente
DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones (S) Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria
En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 132-09, en el libro respectivo, se compulsó por secretaría copia de archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.
La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. MARÍA EUGENIA PETIT, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente al asunto N°. VP02-R-2009-000318. Certificación que se expide en Maracaibo a los seis (06) días del mes de Abril del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA SECRETARIA

ABG. MARÍA EUGENIA PETIT.