TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 6 de Abril de 2009
198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-002403
ASUNTO : VP02-R-2009-000200
DECISIÓN No. 129-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la causa en fecha 31de Marzo de 2009, y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio DOMINGO ALVARADO RIGORES en su carácter de defensor de los imputados OSNARDO ERNESTO URDANETA, titular de la cédula de identidad No. 11.864.984, YASMILE DEL CARMEN ARRIETA FERRER titular de la cédula de identidad No. 12.444.888, OSMEIRO ENRIQUE URDANETA URDANETA titular de la cédula de identidad 15.282.211 y DARWIN GILBEZ LEAL URDANETA titular de la cédula de identidad No. 16.213.702 en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en fecha 23 de Febrero de 2009, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos imputados, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previstos y sancionados en los artículos 460 primer y tercer aparte, 277 y 318 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el articulo 9 de la Ley sobre el Tráfico de Armas cometidos en perjuicio del menor CESAR MIGUEL TINEDO y del ESTADO VENEZOLANO.
Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01 de Abril de 2009, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho DOMINGO ALVARADO RIGORES, señala en su escrito que, de conformidad con el artículo 447 ordinales 4° del Código Orgánico Procesal Penal, apela de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con fundamento en los siguientes argumentos:
Indica que: “…la primera denuncia la Apoya (sic) la Defensa (sic) en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por incurrir la Recurrida (sic) en el Vicio (sic) de Violación (sic) del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso, Ciudadanos Magistrados, que conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal; y la imputación a que hace referencia esta norma consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para tal caso; señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.
Arguye que ”…el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Preventiva de la Libertad, del imputado, siempre que se acredite la existencia de las condiciones allí establecidas, entre las cuales hay que destacar la contemplada en el ordinal 2° “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, de tal manera que para decretar Medidas de Privación Preventiva de Libertad contra determinada persona, esta ya debe ser impuesta de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público, encargado de la Investigación…”
Señala el recurrente que “…el Tribunal 4° de Control del Estado Zulia, decretó la Privación Preventiva de la Libertad de mis defendidos, aun cuando los mismos no habían sido impuestos de su condición de imputados y por tanto no habían rendido declaración en tal condición, no habían tenido acceso a las actas, y no habían podido ejercer su derecho a la defensa…”
Aduce la defensa que “…El Ministerio Público fue claro en señalar en la Audiencia (sic) Oral (sic) de Presentación (sic) que mis defendidos tenían la condición de imputados en el presente asunto, lo cual no es cierto y obró de mala fe al haber solicitado la aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si mis defendidos no son imputados en dicha investigación, entones los mismos carecían del tal cualidad en el proceso, ya que en las referidas actas de investigación hasta los momentos no existe ninguna actuación de individuaflzación de mis defendidos y el Tribunal 4° de Control del Estado Zulia, antes de resolver sobre la Privación de mis defendidos en relación al delito de Secuestro del niño CESAR MIGUEL TINEDO, debió primero de constatar con el análisis de dicha investigación si mis defendidos se encontraban individualizados en la misma y una vez, de haber verificado, es que debió de haber resuelto sobre la solicitud del Ministerio Público, pero no lo hizo, y el referido juzgado de Control esta llamado a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales por lo cual debió haber declarado la Nulidad (sic) Absoluta (sic) de too lo actuado y reponer la causa a la fase reinvestigación para que mis defendidos pudiesen nombrar a sus abogados defensores…”
Establece la defensa de autos que “…el Juez de Control le corresponde velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el ordenamiento jurídico mientras se inicia el procedimiento de la investigación, de la búsqueda de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan fundar tanto la Acusación, como la Defensa del Imputado, ello de conformidad con lo establecido en el libro segundo, titulo 1, fase preparatoria… solicito que REVOQUEN la decisión impugnada y ordene la Reposición (sic) de la causa…”.
Continúa el recurrente citando extractos de Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia No. 308 de fecha 16 de Marzo de 2005 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, Nos. 477 y 479 de fecha 16 de Noviembre de 2006 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado, y No. 568 de fecha 18 de Diciembre de 2006 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte todas referidas al acto de imputación formal.
Prosigue el recurrente indicando como segunda denuncia el “…Vicio (sic) de Violación (sic) de los artículos 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y este vicio se manifiesta cuando la Orden (sic) de Allanamiento (sic) emitida por el Tribunal 1° de Control del Estado Zulia, con fecha 20-02-2009 decretada para ser efectuada en… fue utilizada ilegalmente para introducirse en los inmuebles… los funcionarios… practicaron el procedimiento en contravención de la Ley ya que no se encontraban plenamente facultados para efectuar el registro de los inmuebles propiedad de mis defendidos…”
Describe la defensa de autos en todo su contenido el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que: “Y del Acta (sic) Policial (sic), suscrita por los referidos funcionarios… se evidencia que los referidos funcionarios realizaron tres allanamientos en tres inmuebles diferentes al de la Orden (sic) de Allanamiento (sic) ordenada por el Tribunal 1° de Control dél Estado Zulia, y se efectuó ilegalmente para llevar a cabo la detención de mis defendidos sin que se demostrara con el mismo que en dichos inmuebles se encontraba el menor CESAR MIGUEL TINEDO lo que hace evidente que en dicho procedimiento policial, se ejecutó en contravención a la Legalidad (sic)…”
Esgrime la defensa de autos que: “…el Ministerio Público, no debió de convalidar dicho procedimiento al hacerlo valer ante el Tribunal, así como el Tribunal no debió de haberlo admitido para que le sirviera de base para decretar la Privación Preventiva de la Libertad, tomando en consideración también que la referida acta de echa 21-02-2009 suscrita por los referidos funcionarios no se encuentra firmada por los testigos actuantes en el procedimiento, sino que posteriormente les realizan una entrevista a los ciudadanos ARNALDO JOSE LEAL URDANETA Y ASIDO ANTONIO DIAZ y en la cual el ciudadano ARNOLDO JOSE LEAL, señala que cuando llegó a la residencia observó varias personas detenidas “es decir, que ya cuando lo localizaron para llevar a cabo dicho allanamiento, ya lo habían efectuado y posteriormente lo buscaron a el en virtud de que el referido testigo señala que ya habían varias personas detenidas, lo que hace evidente, que no presenció los hechos, ni como se ejecutaron los mismos debido a que cuando él llegó ya varias personas estaban detenidas…”.
Asimismo indica el recurrente que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal es categórico en relación al número de testigos que deben estar presentes en la realización del procedimiento de allanamiento, señala que tal requisito no puede ser alterado y que en el presente asunto solo un testigo presenció el referido procedimiento, y a tal efecto cita un extracto de la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia No. 561 de fecha 14 de Febrero de 2006 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León como fundamento de su impugnación.
Refiere el recurrente como tercera denuncia el Vicio de Errónea (sic) Aplicación (sic) del artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y este vicio se manifiesta cuando la Recurrida (sic) toma en consideración para decretarle la Privación Preventiva de la Libertad, las actas policiales que no se encuentra selladas ni firmadas por los funcionarios policiales actuantes… Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas, de fecha 21-02-2009…Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas, de fecha 21-02-2009.. Registro de Cadena de Custodia, de las Evidencias Físicas de fecha 21-02-2009… las referidas Actas (sic) de Registro (sic) de Cadena (sic) de Custodia (sic), sin encontrarse firmadas, ni selladas por los funcionarios actuantes, las mismas carecen de validez alguna, sin embargo la Recurrida (sic) las consideró como elementos de convicción en perjuicio de mis defendidos y así decretarles con las mismas la Privación Preventiva de Libertad, incurriendo con ello en el Vicio anteriormente señalado, ya que no se encontraban acreditados dichos elementos…”

Finalmente, en el punto denominado como “PETITORIO”, con fundamento a lo anteriormente expuesto solicitó, se declarase con lugar el recurso de apelación interpuesto, y se revoque la decisión impugnada y en consecuencia se decrete la libertad plena a los imputados de autos.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez estudiados y analizados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada procede a realizar las siguientes consideraciones:

Con respecto a la violación del articulo 124 del Código Orgánico Procesal Penal y del debido proceso citado por la defensa como la primera denuncia, en virtud que la Juez A quo decretó la privación preventiva de libertad aún cuando sus defendidos no habían sido impuestos de su condición de imputados a través de un acto formal, y que dicha circunstancia acarrea la nulidad absoluta de todas las actuaciones, resulta pertinente para esta Alzada, traer a colación esa disposición del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 124. Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.
Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado.”. (Las negrillas son de la Sala)

Asimismo, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual señala:

“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
… Omisis… (Las negrillas son de la Sala).

De esta norma de rango constitucional y del artículo ante citado, se desprende que los mismos recogen el derecho atinente al imputado de conocer de la existencia de la investigación incoada en su contra, una vez iniciado el proceso, por lo que debe ponerse en inmediato conocimiento de ello a todo aquel contra quien se incoe, a los fines de su defensa.

En este sentido este Tribunal Colegiado advierte a la defensa de autos que en relación al acto de imputación formal la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia con carácter vinculante de fecha 20 de Marzo de 2009 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López que:

“…el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica…” todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara…”

“…Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

“…Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

“…Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Juan Elías Hanna Hanna se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

“…la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Negrillas y Subrayado)

De la Sentencia transcrita, se desprende, que el acto formal de imputación de los ciudadanos OSNARDO ERNESTO URDANETA, YASMILE DEL CARMEN ARRIETA FERRER, OSMEIRO ENRIQUE URDANETA URDANETA y DARWIN GILBEZ LEAL URDANETA ya identificados, se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 23 de Febrero de 2009 cuando el Ministerio Público atribuyo a los mismos la comisión de los delitos de SECUESTRO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, teniendo la posibilidad de ejercer como en efecto lo hicieron, en esa audiencia y podrán ejercer a lo largo del iter procesal todos los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de lo que determina este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón al recurrente en este particular, toda vez que no se lesionó el debido proceso y el derecho a la defensa, bajo los argumentos de la falta de imputación formal y por cuanto con la medida privativa de libertad dictada, el Juzgado A-quo, quiso garantizar las resultas del proceso; por tanto esto no acarrea la nulidad de las actuaciones tal y como lo alegó la defensa de autos, ya que, a criterio de esta Sala en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al imputado, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de derechos y garantías constitucionales, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.

En relación a lo esgrimido por el recurrente referente a que el Juez de Control podrá decretar la privación preventiva de libertad siempre que acredite la existencia de las condiciones establecidas en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los integrantes de este Tribunal Colegiado, estiman propicio señalar lo siguiente:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los miembros de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción para el dictado de la medida cautelar privativa de libertad, tales como acta policial de fecha 21 de Febrero de 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Secretaría de Seguridad y Orden Público de la Dirección Regional de Investigaciones de la Policía Regional del Estado Zulia, orden de allanamiento emanada del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acta de entrevista rendida por el ciudadano Arnaldo Leal, acta de entrevista rendida por el ciudadano Asisclo Antonio Díaz, y acta de notificación de derechos.

En virtud de tales argumentos, surge la convicción para los miembros de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en tales hechos, y en virtud de la pena posible a aplicar y el daño social causado, resulta implícito el peligro fuga de obstaculización, por lo que comparten los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el Juzgador cuando expresó que en la presente causa se encuentran acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto se evidencian los basamentos que utilizó la Juez de Control, para estimar que se encuentran llenos los extremos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

En relación a lo señalado por el recurrente como segunda denuncia referente a la violación de los artículos 210 del Código Orgánico Procesal Penal y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala tomando igualmente en consideración los elementos de las actas, observa del acta policial de fecha 21 de Febrero de 2009 suscrita por la Dirección Regional de Investigaciones, que una vez concluido el allanamiento en la vivienda signada bajo la nomenclatura 23 ordenada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ubicada en sector la Rinconada de Maracaibo Estado Zulia “…varios moradores del lugar quienes no se quisieron identificar, manifestaron que en dos residencias cercanas a la del objeto del allanamiento, residen familias de los ciudadanos detenidos quienes también se dedican presuntamente a la compra y venta de objetos provenientes del delito, secuestro y extorsión…” (Negrillas de la Sala) por lo que se desprende que, en el caso de autos, los funcionarios actuantes como Órganos de Seguridad y Orden Público del Estado, al tener conocimiento de la existencia de un hecho punible en atención al principio de la noticia criminis, con fundamento a las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresaron a las viviendas ubicadas en el referido sector signadas bajo los números 3-46 y 94L-62 respectivamente, sin orden judicial, a tal efecto estima esta Sala, que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos, lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión de los mismos dentro del primer supuesto de la flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en los allanamientos ejecutados en los inmuebles antes descritos fueron incautados objetos de interés criminalisticos, situación de hecho contemplada en la primera excepción que señala el mencionado artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente prevé:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
…Omissis…
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
Omissis
(Negritas de la Sala)

Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito permanente y en consecuencia flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala el recurrente para proceder a la detención de los imputados y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal antes mencionado.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”.

Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a las viviendas, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada no evidencia la violación de ningún derecho constitucional de los imputados. ASI SE DECIDE.

En lo que respecta al argumento sobre que, los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de dos testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los imputados OSMEIRO ENRIQUE URDANETA URDANETA y DARWIN GILBEZ LEAL URDANETA, se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente informados anónimamente de una situación delictiva, que lograron posteriormente corroborar, con el procedimiento practicado, el cual se encuentra perfectamente plasmado en el acta policial.

En este orden de ideas, estiman estos juzgadores, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resultaría inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que una persona fue sorprendida y se le capturó flagrantemente ya que el interior de la vivienda donde se encontraba y a la cual se ingresó por vía excepcional sin orden judicial, se encontraban bienes u objetos relacionados con la comisión de hechos punibles.

Con respecto a la tercera denuncia señalada por el recurrente relacionada a la aplicación errónea del artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que las actas de registro de cadena de custodia de las evidencias físicas carecen de sello y firmas por los funcionarios actuantes, debe precisar esta Alzada que, aunado a lo expuesto por este Tribunal Colegiado anteriormente en relación al ordinal 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal impuesta a los imputados de autos sí satisface lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la Juez hace referencia expresa al acta policial de fecha 21 de Febrero de 2009 donde consta la aprehensión de los ciudadanos OSNARDO ERNESTO URDANETA, YASMILE DEL CARMEN ARRIETA FERRER, OSMEIRO ENRIQUE URDANETA URDANETA y DARWIN GILBEZ LEAL URDANETA ya identificados, y hace referencia a la orden de allanamiento emanada del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y a las actas de entrevistas, las cuales hasta el presente estado procesal, resultan suficientes para satisfacer el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, y esa supuesta falta de sello en una copia fotostática no da certeza que su original no los posea. ASÍ SE DECIDE.

En merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio DOMINGO ALVARADO RIGORES en su carácter de defensor de los imputados OSNARDO ERNESTO URDANETA, titular de la cédula de identidad No. 11.864.984, YASMILE DEL CARMEN ARRIETA FERRER titular de la cédula de identidad No. 12.444.888, OSMEIRO ENRIQUE URDANETA URDANETA titular de la cédula de identidad 15.282.211 y DARWIN GILBEZ LEAL URDANETA titular de la cédula de identidad No. 16.213.702 en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en fecha 23 de Febrero de 2009, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos imputados, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declara improcedente la solicitud de libertad plena requerida por el recurrente a favor de los imputados antes mencionados y se confirma la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA. PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio DOMINGO ALVARADO RIGORES en su carácter de defensor de los imputados OSNARDO ERNESTO URDANETA, titular de la cédula de identidad No. 11.864.984, YASMILE DEL CARMEN ARRIETA FERRER titular de la cédula de identidad No. 12.444.888, OSMEIRO ENRIQUE URDANETA URDANETA titular de la cédula de identidad 15.282.211 y DARWIN GILBEZ LEAL URDANETA titular de la cédula de identidad No. 16.213.702, y en consecuencia se declara improcedente la solicitud de libertad plena requerida por el recurrente a favor de los imputados antes mencionados. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en fecha 23 de Febrero de 2009, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos imputados, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previstos y sancionados en los artículos 460 primer y tercer aparte, 277 y 318 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el articulo 9 de la Ley sobre el Tráfico de Armas cometidos en perjuicio del menor CESAR MIGUEL TINEDO y del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN.
Presidente de Sala/Ponente

Dra. RAFAEL ROJAS ROSILLO Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Juez de Apelación (T) Juez de Apelación (s)

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 129-09 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT