TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 30 de Abril de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-003407
ASUNTO : VP02-R-2009-000299
Decisión N° 171-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Identificación de las partes:

Imputada: DANYS ESTHER GONZÁLEZ titular de la Cédula de Identidad N° V-18.150.330, de nacionalidad: venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 23 años de edad, fecha de nacimiento: 18.09.1985, estado civil: soltera, hija de: Juana González y Padre Desconocido, de Profesión: Oficios del Hogar, residenciada en: la calle 177, entre Avenidas 42 y 43 del Barrio El Progreso, casa N° 6, vía al Instituto Fe y Alegría de San Francisco, Municipio San Francisco, Estado Zulia.

Víctimas: ESTADO VENEZOLANO.

Defensa: Profesional del Derecho DAISY TRONCONE, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

Representante del Ministerio Público: Profesional del Derecho EDITA BEATRIZ QUIROGA VEGA, Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Se recibió la causa en fecha 22 de Abril de 2009, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Dra. Nola Gómez Ramírez, en virtud de la convocatoria realizada por la Presidencia del Circuito de este Circuito Judicial Penal, en sustitución de la Dra. Gladys Mejía Zambrano, quien se encuentra de reposo médico, para el estudio del presente expediente y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho DAISY TRONCONE Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de la imputada DANYS ESTHER GONZÁLEZ titular de la Cédula de Identidad N° V-18.150.330, en contra de la decisión N° 370-09 dictada en fecha 19 de Marzo de 2009, en la causa N° 4C-17.329-09 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada DANYS ESTHER GONZÁLEZ, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinal 7° ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su admisibilidad en fecha 23 de Abril de 2009, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho DAISY TRONCONE Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de la imputada DANYS ESTHER GONZÁLEZ apela de la decisión N° 370-09 dictada en fecha 19 de Marzo de 2009, en la causa N° 4C-17.329-09 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:

Señala en el aparte denominado como “FUNDAMENTOS DE DERECHO” que, Arguye que, del contenido de lo anterior, se puede apreciar que no es ciertos que los funcionarios policiales, solicitaran a su defendida permiso para entrar a la casa, toda vez que ella era la persona que la habita, sino que, ese permiso se le solicitó a una persona extraña que no reside en el lugar donde se practicó el procedimiento. Argumenta que, por otro lado, no entiende las razones por las cuales los funcionarios policiales solicitaron “PERMISO” para accesar a la habitación, si ya habían mencionado que se encontraban realizando un patrullaje especial y observaban que intercambiaban dinero por pequeños envoltorios...”, es decir, se encontraba en uno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal.
Manifiesta que, puede comprobar que es contradictorio el dicho de los funcionarios, lo cual, en su criterio, se verifica que distorsionaron la verdad de los hechos para justificar su actuación policial, simplemente porque cuando ellos realizaron su acción su defendida no se encontraba distribuyendo ninguna sustancia estupefacientes y es por ello que solicitaron la entrada o acceso a la residencia para justificar la misma, esto se puede comprobar del dicho de la testigo, para lo cual hace uso para demostrar la verdad de los hechos, ya que si este testimonio fue considerado como elemento de convicción en contra de su defendida, también debe considerarse para demostrar la verdad conforme a lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Indica que se pretende instaurar un proceso sobre las bases de una PROBABILIDAD, por cuanto los funcionarios policiales igualmente, justificaron su acción sobre la base de que varias personas ajenas a la casa se acercaban para comprar la supuesta droga, para lo cual pasa a realizarse las siguientes interrogantes: ¿porque razón no se aprehendieron a los consumidores? ¿Que certeza se tiene de que efectivamente durante el procedimiento especial se acercaron esas personas a comprar drogas, si no fueron aprehendidas para comprobar los hechos tal como lo denunciaron los Funcionarios policiales? Observa que, la defensa entiende como probabilidad, ya que por la formar de actuar los funcionarios, nunca se podrá saber si esto fue exactamente como ellos lo dijeron, y una justicia de probabilidades es una justicia mediocre.
Afirma que igualmente, se observa que los funcionarios policiales manifestaron que se encontraban realizando un patrullaje especial, verificando la defensa que no estaban vestidos con el uniforme de reglamento, sino de civil y para justificar tal situación indicaron en el acta policial que al menos tenían puesto su chapa policial visible, no obstante del contenido de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no se evidencia la regulación de este tipo de procedimiento, para lo cual debe presumir la defensa que la técnica de investigación utilizada por encontrarse sin el uniforme podría encuadrarse en las “OPERACIONES ENCUBIERTAS” por así darle un nombre a dicho procedimiento previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en los artículos 32 y siguientes, pero lo que sí, se encuadra en dichas normas, es que para proceder los funcionarios dentro de este tipo de actuación Policial debieron haber contado con la Autorización de un Juez de Control o haberlo notificado dentro del lapso de ocho horas en forma motivada, pero esta situación no se cumplió en el presente procedimiento, violándose el debido proceso conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establece que en base a todo lo antes expuesto, se puede evidenciar que los funcionarios policiales no cumplieron con los requisitos previstos en el Artículo 220 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a realizar su actuación Policial, como lo fue haber obtenido una orden de allanamiento para ingresar a la habitación o casa de su defendida, y si se consideraron estar dentro de las excepciones prevista en la norma, buscar al menos dos testigos para ingresar en la casa y designarle a su defendida una persona de confianza para que la asistiera, tomándose en consideración que el procedimiento se inicio a las 11:30 de la mañana.
Sostiene que, de todo lo anterior puede verificarse que hubo la violación al hogar doméstico, y alega que no fue realizado el procedimiento, ni siquiera con la voluntad de su defendida por cuanto el permiso fue otorgado por una persona que no reside en ese hogar, por tanto, conforme a lo previsto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la carta magna.
Acredita que, al introducirse a la casa con abuso de las funciones que les son propias a los funcionarios policiales, por cuanto realizaron un trabajo encubierto sin la debida autorización del Juez de Control, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en los artículos 32 y siguientes, produciendo dichas actuaciones violación de las mencionadas garantías constitucionales en agravio a su defendida quien de la mala praxis policial, se le limitó su derecho a la libertad. Finalmente solicita sea decreten la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones policiales conforme a lo previsto en los artículos 190, 191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violado sus derechos constitucionales al haberse cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones denunciadas anteriormente, y para resarcir el daño ocasionado, solicita se restituya la LIBERTAD INMEDIATA a su defendida.-

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho EDITA BEATRIZ QUIROGA VEGA, Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contesta al referido escrito de apelación señalando lo siguiente:

Considera el Ministerio Público, que la actualidad legislativa y jurisprudencial ha dado claras muestras de interés en que surjan verdaderos cambios todos tendentes a impedir la impunidad en la generalidad de los delitos y más aún en los delitos tan graves como el que hoy nos ocupa, delito considerado de LESA HUMANIDAD, ante lo cual nuestro máximo Tribunal de Justicia ha dejado establecido que ante una actuación policial que consecuencialmente logre una aprehensión en situación de flagrancia no es requerida una Orden de Allanamiento, pues nos encontramos dentro del margen de las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico procesal Penal, y ello desnaturalizaría la institución de la flagrancia, ello es así por que podría entonces pensarse que los funcionarios actuaron bajo conocimiento previo de la causa.
Señala que, la Defensa no tiene ni idea de lo que se trata un procedimiento encubierto, ya que para este tipo de procedimiento es necesario una previa investigación por parte del Ministerio Público, de hacer del conocimiento a un Juez y así poder lograr un control total de la investigación y del funcionario que llevara a cabo la actuación encubierta; sino que en el caso que nos ocupa los funcionarios se encontraban de Patrullaje Especial, por lo que se vestían de civil y portando la credencial que los identifica como funcionarios policiales, en un lugar visible.
Refiere que, cabe destacar que cuando la defensa señala que se le solicitó a una tercera persona la autorización para entrar al inmueble, mal podían los funcionarios saber si la ciudadana que se encontraba en el sitio era o no la propietaria, era o no habitante de la vivienda, ya que estos procedieron a practicar la aprehensión al percatarse de la comisión de un hecho punible permanente, como lo ha llamado la Sala Constitucional, según Sentencia N° 747, de fecha 05 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz.
Indica que considera oportuno hacer del conocimiento a la Corte de Apelaciones, que a ese Despacho Fiscal le fue asignada competencia exclusiva en materia de DROGAS, por ello instruye directamente y por ante el Despacho todas las causas, eso con la finalidad no sólo de que exista inmediación sino también para proteger a los justiciables ante posibles implantaciones de evidencias por parte de funcionarios policiales, de allí que haya prácticamente desaparecido ese modus operandi, pues hasta la presente fecha no se cuenta, por lo menos en este Despacho Fiscal, con ninguna causa instruida con tales características.
Menciona que, la doctrina más reciente, citando a titulo de ejemplo al Dr. Eric Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido que si bien se ha considerado que el solo dicho de los funcionarios policiales no hacen plena prueba, esto es así, cuando los funcionarios policiales no sepan explicar el por que de su actuación, y en la presente causa es oportuno resaltar que los funcionarios utilizaron como testigo a una ciudadana que se encontraba presente en el lugar donde ocurrieron los hechos. De modo tal, que ya no sólo será el contenido del acta policial, sino también la Declaración de la ciudadana Milanyela Fabiola Monza, así como la existencia cierta de la sustancia incautada.
Sostiene que, se debe resaltar que los casos que se investigan por la comisión del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, es considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es considerado como infracciones penales máximas, los cuales se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por que representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; en virtud de lo cual, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas en este caso, para evitar la impunidad en la comisión de los mismos, lo cual obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza.
Para reforzar su argumento, pasa a realizar un extracto de la sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, e igualmente, la sentencia de la misma Sala dictada en fecha 12 de Septiembre de 2001, recaída en el caso Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, e igualmente la sentencia de esa Sala de fecha 9 de Diciembre de 2002, caso: Fiscal General de la República.
Finalmente, en el aparte denominado como “SOLICITUD” solicita en primer lugar, que sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en segundo lugar que se confirme la decisión recurrida.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente así como del Ministerio Público, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La defensa alega que la Juez A quo acordó decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a la imputada DANYS ESTHER GONZÁLEZ, quien fue presentada por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinal 7° ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, indicando como único argumento de su pretensión, que se evidenció que los funcionarios policiales actuantes, no cumplieron con los requisitos previstos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, no haber obtenido una orden de allanamiento para ingresar a la casa de habitación de la imputada de autos, y de haberse considerado que se encontraban encuadrados en las excepciones previstas en la referida norma, debieron buscar dos testigos para ingresar a la casa; y en virtud de ello lo que hubo es violación al hogar doméstico toda vez que el permiso para ingresar fue otorgado por una persona que no reside en ese hogar, conforme a lo previsto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y aduce igualmente que se introdujeron a la casa de su defendida, con abuso de sus funciones, propias de los funcionarios policiales, en razón de haber actuado de manera encubierta sin la debida autorización del Juez de Control, violándose con ello el artículo 32 y siguientes de Ley contra la Delincuencia Organizada y como consecuencia de ello la violación de garantías constitucionales en perjuicio de la ciudadana DANYS ESTHER GONZÁLEZ, solicitando sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y la nulidad absoluta de las actuaciones policiales.

Observa este Órgano Colegiado, que el día 19 de Marzo de 2009, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, llevó a cabo la audiencia que dispone el artículo 373 en relación al artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y en dicha oportunidad, el Ministerio Público expuso los hechos y las circunstancias en que se materializó la aprehensión de la ciudadana DANYS ESTHER GONZÁLEZ y precalificó los mismos, en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinal 7° ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante, luego de escuchar los alegatos de las partes y las circunstancias en las que se materializó la aprehensión de la ciudadana imputada, la Juez A quo decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en base a las siguientes consideraciones:
“(Omissis) Oídas las exposiciones de las partes y con fundamento en las actas que acompañan la solicitud fiscal, este Juzgado observa: PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de TRAFICO ILCITO (SIC) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinal de la misma Ley, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de la
imputada DANNYS ESTHER GONZALEZ, detenida in fraganti es autora o
participe del hecho imputado como son: El ACTA POLICIAL, inserta al folio (5) de fecha 18 de Marzo del 2009, suscrita por los Funcionarios PALMAR ALCIBIADES placa 344, AMESTY HIBERT placa 342, PUSANA JOSE Placa 198, adscritos a la Policía del Municipio San Francisco, quienes manifestaron que siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, se encontraban de labores de inteligencia en la calle 177 entre avenida 42 y 43 del Barrio Progreso cuando vieron a una ciudadana de tes (SIC) morena vistiendo para ese momento Un (SIC) Jean y Blusa Blanca que caminaba en el patio de una vivienda de lata color amarillo signado en una de sus latas con el numero 06 la cual intercambiaba dinero por pequeños envoltorios de papel aluminio, así mismo los funcionaron (SIC) notaron que la referida vivienda se acercaban personas esporádicamente y ajenas a las mismas, razón por la cual los funcionarios se trasladaron a pie, a fin de entrevistarse con dicha ciudadana que posteriormente quedo identificada como DANYS ESTHER GONZALEZ, siendo infructuosa la comunicación ya que tomaba una actitud nerviosa y esquiva a la comisión solicitándole el acceso a la vivienda, quien accedió voluntariamente el ingreso a la misma. Seguidamente los funcionarios procedieron a realizar los patrones de búsqueda (SIC) en presencia y calidad de testigos de una ciudadana quien se identifico como MILANYELA FABIOLA MONZAT, titular de la cedula de Identidad V- 19.694.400 de 20 años, donde al llegar al área de la cocina, específicamente en la parte interna de la nevera (congelador), lograron incautar una bolsa color azul, material plástico contentivo de 19 envoltorios de papel de aluminio, contentivo en su interior de hierva o restos vegetales de color verde presunta marihuana con un peso aproximado de 350 gramos, motivo por el cual solicitamos (SIC) la presencia de uno de los oficiales de guardia de los servicios investigativos, llegando al sitio el oficial BARRIOS HENRRY placa 277, quien se encargo (SIC) de realizar las respectivas fijaciones fotográficas del lugar y de recolectar la presunta droga, posteriormente los oficiales trasladaron a la ciudadana (SIC) en calidad de testigo para que rindiera declaración, posteriormente procedieron a la detención de la propietaria de la vivienda no sin antes informarles sus derechos y garantías constitucionales contempladas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma fue trasladada a la sede operativa de la Policía del Municipio San Francisco, quedando identificada como DANYS ESTHER GONZALEZ, Titular de la Cedula de Identidad V- 18.150.330, de 23 años, residenciada en la Casa N° 6, calle 177, entre avenidas 42 y 43 del Barrio el Progreso y a la misma los funcionarios le incautaron la cantidad 19 envoltorios de papel de aluminio, contentivo en su interior de hierva o restos vegetales de color verde presunta marihuana con un peso aproximado de 350 gramos y Cincuenta y Siete (57) Bolivares (SIC) Fuertes en billetes de diferentes denominaciones. - Entrevista de la ciudadana MILANYELA MANZANT MESTRE, inserta al folio 06, quien corrobora lo plasmado en el acta policial. -Acta de Inspección Técnica, inserta al folio 08. -Fijación fotográfica inserta al folio (10), en la cual se observa la presunta droga incautada. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la representación fiscal, en razón de encontrarse acreditado en actas la presunción razonable de peligro de fuga, determinado por no encontrarse acreditado en actas el arraigo de la imputada en el país, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por lo que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 251 y el ordinal 2° del artículo 252 ejusdem; se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la imputada de autos, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinal de la misma Ley , cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. CUARTA: Se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa en cuanto la imposición de una Medida Cautelar Menos Gravosa de conformidad con lo establecido en el Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma es insuficiente para asegurar las r1esultas del presente proceso, asimismo este tribunal considera que los presentes hechos ameritan ser investigados, por lo que mientras se agota la fase investigativa, se considera proporcional la medida de coerción personal dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 244 de nuestro código adjetivo penal. Del mismo modo estima quien aquí decide debe ser agotada la fase investigativa por la representación fiscal, en el presente proceso judicial, a los fines de esclarecer los hechos objeto del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 280 ejusdem. QUINTO: Se decreta el procedimiento ordinario solicitado por el Fiscal del Ministerio Público remitiendo la presente causa a la Fiscalia (SIC) del Ministerio Público en la oportunidad legal correspondiente. ASI SE DECIDE. (Omissis)” (Negrillas y subrayado de la cita).
Se evidencia de la decisión impugnada, que la Juez A quo le impuso a la ciudadana DANYS ESTHER GONZÁLEZ, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que de las actas de investigación se evidenciaba la comisión del hecho punible imputado por la Representación Fiscal, tratándose en el caso de autos de la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinal 7° ejusdem, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, señalando adicionalmente, que existían elementos suficientes para considerar que la hoy imputada es presunta autora o partícipe en la comisión del delito señalado, por otro lado, constata esta Alzada, que adicionalmente existe la circunstancia de la pena que podría llegar a imponerse en caso de un eventual juicio y condena, y así mismo, la magnitud del daño causado por lo que se encuentra configurada la existencia de la presunción legal de peligro de fuga, lo cual constituye, en criterio de quienes aquí deciden, una motivación ajustada a derecho, más en el presente caso, en el cual la causa se encuentra en la fase preparatoria, lo cual, fue determinado por la Juez de Controlen su decisión. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relación a lo señalado por la defensa, acerca de que los funcionarios policiales actuantes, no obtuvieron previamente una orden de allanamiento, y en virtud de ello, hubo violación al hogar doméstico, y así mismo el permiso obtenido para ingresar a la vivienda, lo otorgó una persona que no reside en ese hogar, este Tribunal considera oportuno citar el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“ALLANAMIENTO
Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito;
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” (Negrillas de la Sala).

De acuerdo a lo previsto por el legislador en la norma ut supra citada, existen circunstancias en las que los órganos policiales o el Fiscal del Ministerio Público pueden exceptuarse de requerir al Juez competente, la referida orden de allanamiento, la cual solo procede cuando se realice el referido allanamiento, a los fines de evitar la comisión de un hecho ilícito, ó cuando se trate del imputado a quien se esté persiguiendo para su aprehensión.

De la cita textual ut supra plasmada, de la decisión recurrida, la Juez A quo determinó que se trató de un delito cometido en flagrancia, y encontrándose en el presente caso, en labores de inteligencia los funcionarios actuantes, se percataron que la imputada de autos, quien se encontraba caminando hacia el patio de la vivienda en que se realizó el procedimiento, intercambiaba dinero por pequeños envoltorios de papel aluminio, de la misma manera observaron, que había personas acercándose esporádicamente a la vivienda, y con vista a ello, deciden trasladarse a pie a fin de entrevistarse con la imputada, quien al ser abordada por éstos ciudadanos, tomó una actitud nerviosa y esquiva, solicitándose el acceso a la vivienda el cual fue otorgado, observándose que la Juez A quo en su decisión, refiere que este acceso fue voluntariamente aceptado por la imputada.

A este tenor, expresa la recurrida que al ingresar los funcionarios actuantes, y realizar los patrones de búsqueda en presencia de una ciudadana de nombre MILANYELA MONZAT, quien fungió en calidad de testigo, observaron en el área de la cocina, concretamente dentro de la nevera, en el refrigerador y/o congelador una bolsa de material plástico de color azul, la cual en su interior contenía 19 envoltorios de papel aluminio, los cuales en su interior contenían hierba o restos vegetales, de color verde, presuntamente marihuana, con un peso aproximado de 350 gramos.

Puede observarse, que se desprende del contenido del escrito de apelación de la Defensa, que ésta afirma que tal autorización para la entrada a la vivienda, es proporcionada por una persona que no habita en la casa de habitación, es decir, la entrada de los funcionarios, no la autoriza una persona que habita la casa allanada, no obstante tal afirmación, esta Sala de Alzada considera, no es fidedigna de lo que consta en el acta, la imputada de autos, fue en todo caso, según el acta policial quien en ese momento, en la referida casa de habitación N° 06 ubicada en la calle 177 entre avenidas 42 y 43 del Barrio Progreso en el Municipio San Francisco, dio su opinión al respecto, constatándose de los afirmado por la recurrida, que es encontrado dentro del área de la cocina específicamente dentro de la nevera, en el congelador una bolsa de color azul contentiva en su interior, de 19 envoltorios de papel aluminio que contenían en su interior hierba o restos vegetales que presumieron que se trataba de Marihuana, con un peso aproximado de 250 gramos.

A este tenor, observa la Sala lo siguiente: 1.- que del contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal reformado que señala expresamente: “Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.”; 2.- la presencia de los testigos es exceptuada en los casos en los cuales se realice el registro para impedir la perpetración de un delito, lo cual es perfectamente aplicable al procedimiento de flagrancia, como el presente caso, siendo que en este caso se consiguieron elementos que pueden configurar la presunta comisión de un hecho punible; conforme a lo establecido en el artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el presente caso, puede colegirse de lo señalado por la Juez A quo, que los funcionarios actuantes, en primer lugar, se acercan a pie, hasta donde se encontraba la imputada de autos, para luego, abordarla y al observar su comportamiento nervioso y esquivo, es cuando solicitan la entrada a la casa de habitación y se acompañaron de una testigo.

De la aprehensión flagrante, surge la necesidad de la inmediata conducción del aprehendido ante el Juez de Control, pues de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 249 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde en esta oportunidad la convalidación de aquellas medidas coercitivas que permitan garantizar las resultas del proceso penal. Ante la anterior situación y debido a la inmediatez del caso, el aprehendido obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en el caso que se disponga la continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permitan fundar la acusación fiscal, pues tal requisito, permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en el caso bajo estudio se observa que en virtud de las circunstancias existentes en el presente caso, el allanamiento es realizado sin la respectiva orden de allanamiento, pero bajo el amparo de la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, justificándose además las dichas circunstancias de urgencia y necesidad de la forma de proceder de los funcionarios actuantes, por lo que, resulta forzoso concluir que la razón no le asiste a la recurrente en lo que a tal alegato se refiere, ello evidencia que no existe violación a ninguna garantía como lo denuncia la defensa, y con vista, a que le está vedado a las Cortes de Apelaciones analizar diligencias de investigación que son propias de la fase de investigación o preparatoria, toda vez que es el Estado como titular de la acción penal, quien la ejerce a través del Ministerio Público, y por ello, considera esta Alzada que se debe declarar improcedente la solicitud de nulidad realizada por la defensa.

En consecuencia conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, que debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho DAISY TRONCONE Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de la imputada DANYS ESTHER GONZÁLEZ, y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida signada con el N° 370-09 dictada en fecha 19 de Marzo de 2009, en la causa N° 4C-17.329-09 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada DANYS ESTHER GONZÁLEZ; se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta propuestas por la defensa y como consecuencia de ello, la solicitud de LIBERTAD INMEDIATA de la imputada de autos. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho DAISY TRONCONE Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de la imputada DANYS ESTHER GONZÁLEZ; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida signada con el N° 370-09 dictada en fecha 19 de Marzo de 2009, en la causa N° 4C-17.329-09 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada DANYS ESTHER GONZÁLEZ; TERCERO: se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta propuestas por la defensa y como consecuencia de ello, la solicitud de LIBERTAD INMEDIATA de la imputada de autos.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación /Presidente

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación(S)/Ponente Juez de Apelación Temporal

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 171-09, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria

ASUNTO: VP02-R-2009-000299
NGR/nge